Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1282/2021 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO. - Objeto del recurso.

En el presente recurso Contencioso-Administrativo, la parte demandante, impugna las Resoluciones del Ministerio del Interior de fecha 15 y 17 de diciembre de 2020, que deniegan la solicitud de asilo, y la protección subsidiaria formulada por la parte recurrente, Dª. Pura y Dª. Regina, nacionales de El Salvador.

El relato que efectúe la parte recurrente es el siguiente: Pura decidió abandonar su país ya que las DIRECCION000 había amenazado a su hija para que dejara de asistir a clases ya que la dicente tiene un tío que es policía, que días después miembros de la pandilla se presentan en su domicilio y le dicen que se fuera por lo que la dicente deja el país junto a su hija.

La resolución deniega la protección internacional solicitada por la parte recurrente por entender que "En este contexto, las personas solicitantes manifiestan que fueron amenazadas por tener un tío policía.

En relación con esta cuestión, la información de país consultada señala que la situación de inseguridad, relacionada en gran medida con la actuación de las pandillas, es uno de los grandes problemas que enfrenta El Salvador, con una de las tasas de homicidios más altas del mundo y con habituales actividades de extorsión en las zonas en las que operan las maras.

Dicho esto, aunque el contexto social del país de origen es un elemento objetivo a tener en cuenta, no es el único, de modo que no cabe su valoración aislada y debe ser ponderado con el elemento subjetivo de su relato, por lo que se concluye la insuficiencia de una genérica invocación de padecer amenazas por ser familiar de un policía, sin especificar más, sin indicar fechas, sin explicar el concreto grado de parentesco, ni la relación real con ese familiar, del que tampoco se ofrece dato alguno sobre su identidad ni se acredita la realidad de la profesión que se afirma.

Cabe añadir, asimismo, que Pura afirma que su hija recibió amenazas para dejar de acudir al centro escolar que no son mencionadas por Felicisima y que ésta afirma que la sacaron de su casa para llevarla a otra donde fue amenazada, sin facilitar ningún otro detalle, y sin que este aspecto sea mencionado por su tía que se limita a afirmar que unos mareros fueron a su casa y le dijeron que tenía que irse. Felicisima también afirma que fue amenazada en las distintas zonas en las que residió, sin especificar cuáles ni qué pandilla, ni los motivos, pese a haber afirmado haber sido abandonada por su madre formando unidad familiar con su tía, quien tampoco menciona ningún cambio de domicilio ni haber recibido otras amenazas que la alegada. Quedando así seriamente afectada la credibilidad del relato, circunstancia a la que hay que unir la ausencia total de la más mínima voluntad probatoria, siquiera indiciaria, de las alegaciones que sirvieron de base a sus solicitudes de protección internacional.

Debe señalarse, también, que el domicilio facilitado inicialmente por las solicitantes ha resultado ser inexistente por lo que el servicio de Correos no ha podido entregar el requerimiento intentado. El domicilio facilitado nunca ha sido actualizado, no se han ampliado alegaciones ni se ha aportado documentación acreditativa alguna de la profesión del familiar al expediente pese al tiempo transcurrido. A lo que debe añadirse que la documentación de Felicisima caducó el día 30 de noviembre sin que conste la solicitud de cita alguna al efecto.

Por otra parte, la información de país de origen de la que se dispone revela que las amenazas a familiares de policías, cuando se producen, son referidas a familiares de grado directo y con relación de convivencia o muy estrecha proximidad, circunstancia que no solo no se acredita inicialmente, sino que, pese al tiempo transcurrido, no se ha desplegado, como ya ha quedado expuesto, ni la más mínima actividad probatoria ni voluntad alguna de ello.

A todo ello hay que añadir que tampoco se acredita, ni siquiera a nivel indiciario, que las autoridades locales o la policía no actuasen contra los delincuentes, más aún si cabe cuando las personas solicitantes no señalan en su relato el haber realizado denuncia alguna ante las autoridades policiales por lo que no consta que ni siquiera dieran oportunidad a las autoridades de brindarles la protección adecuada y suficiente, impidiendo con ello valorar la actitud de estas autoridades y la existencia o inexistencia de desprotección.

SEXTO. Dado lo anteriormente expuesto, se entiende que no ha quedado establecida ni la existencia de una persecución, ni una problemática susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951, por lo que se considera de forma desfavorable la concesión del Estatuto de Refugiado.

(...)"

SEGUNDO. - Pretensión y alegaciones de la parte demandante y de la parte demandada.

La parte demandante solicita de la Sala una Sentencia que declare la nulidad de las resoluciones impugnadas, declarando en su lugar el reconocimiento de la condición de refugiadas y alternativamente se declare su anulabilidad, declarando la procedencia de conceder a la parte recurrente, la protección subsidiaria por razones humanitarias.

Sostiene, por un lado, que la resolución impugnada carece de la motivación, faltan los informes preceptivos de ACNUR y no consta que asistiera a la reunión de la Comisión Interministerial que estudió los expedientes. Por otro lado, las causas alegadas pueden ser, en principio, de aquellas que confieren la condición de refugiado, sin que quepa afirmar, que se trata de delincuencia ciudadana, obviando que la finalidad es desestabilizar al Estado. Añade que la resolución impugnada no se pronuncia sobre la posibilidad de conceder protección subsidiaria por razones humanitarias conforme a lo dispuesto en el art 10 c) de la Ley de Asilo. Finalmente, solicitan protección por razones humanitarias.

Por su parte , la Administración demandada alega , interesa la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO. - Falta de motivación. Informes de Acnur. Asistencia de ACNUR a la Comisión Interministerial.

La parte recurrente alega que el acto impugnado carece de motivación, alegación que no puede prosperar. La lectura de la resolución impugnada permite considerar que se ha cumplido el deber de motivación impuesto en los arts. 35 y 88 de la Ley 39/2015. En efecto, en ella se expresa cuáles son los hechos que motivan la petición de asilo (amenazas de la DIRECCION000 y tener un familiar(tío) que es policía), con detalle de la situación de El Salvador y de las diferentes fuentes consultadas; a continuación, se ofrece un razonamiento idóneo en el que se justifica que los hechos no son incardinables en marco de la legislación de asilo y refugio. En definitiva, se argumenta que no se dan las razones que contempla el artículo 7 y el artículo 13 de la ley de asilo. Y si bien la resolución impugnada no contiene un expreso mención al art. 4 y 10 de la Ley de Asilo, sí que entiende que no ha quedado establecida ni la existencia de una persecución, ni una problemática susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951, que incluye la protección subsidiaria.

En cuanto a la falta de informe de ACNUR, ha de considerarse que el artículo 18.1.c) de la Ley 12/2009 reconoce a los solicitantes de asilo, una vez presentada su solicitud, el derecho a que la misma se comunique al ACNUR, y el artículo 34 prevé que la presentación de las solicitudes de protección internacional se comunicará al ACNUR, quien podrá informarse de la situación de los expedientes, estar presente en las audiencias a la persona solicitante y presentar informes para su inclusión en el expediente.

Por lo tanto, no se exige la emisión de informe en todo caso, de lo que no puede extraerse consecuencia anulatoria alguna.

Por último y en cuanto a la asistencia de ACNUR a la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, en el expediente figura la propuesta desfavorable de la Comisión, contando con la asistencia de todos sus miembros y del representante del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), sin que deba incorporarse el Acta de la reunión.

Este motivo no puede prosperar.

CUARTO. - Derecho de asilo. Protección Subsidiaria. Permanencia por razones humanitarias.

1.- Marco normativo.

Como es sabido, se configura el asilo como un mecanismo legal de protección para defensa de ciudadanos de otros Estados que se encuentran en una situación de posible vulneración de sus derechos por razón de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas (artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 28 de junio de 1951 y Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de Nueva York de 31 de enero de 1967).

Por su parte, el artículo 3 de la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, establece que «la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9».

Dispone el art. 4 de la Ley 12/2009 que: " El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ".

Añadiendo el art. 10 de la citada norma que: " Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley : a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

Los artículos 37.b) y el 46.3 de la Ley 12/2009, se refieren a una autorización de permanencia en España por motivos humanitarios, el primero de ellos como excepción a los efectos devolutivos de la denegación de protección internacional y el segundo para los solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad, y ambos «en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración». Dichas autorizaciones de estancia se fundamentan en el principio internacional de no devolución del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que recoge también el artículo 21 de la Directiva 2011/95, en el momento de la decisión sobre el retorno en el caso de solicitantes a los que se les haya denegado la protección internacional.

2.- Sobre el asilo.

Atendiendo a la normativa antes expuesta, y al relato que motiva la solicitud, no puede considerarse acreditado que la parte recurrente haya sufrido una persecución de las previstas en la Ley de asilo, ni en la Convención de Ginebra.

El reconocimiento de la condición de refugiado está condicionado a la acreditación de que concurren las causas que se contienen en el artículo 1.A.2) de la Convención de Ginebra de 29 de julio de 1951, por remisión expresa del artículo 3.1 de la expresada Ley reguladora del Derecho de Asilo, y se concretan en la existencia de fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas en su país de origen. Acorde con tal exigencia, se resolverá favorablemente la solicitud de asilo cuando aparezcan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que el solicitante cumple con los anteriores requisitos. Y, en consecuencia, no procederá la concesión del derecho de asilo si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de temores fundados de persecución ( STS de 24 de febrero de 2014 -rec. 1658/2013-).

La Sala no aprecia en la solicitud de la parte recurrente motivos para la concesión del derecho de asilo y de la protección internacional toda vez que no ha quedado acreditada, ni siquiera de forma indiciaria, la concurrencia de alguno de los supuestos recogidos en la regulación normativa anteriormente expuesta.

La recurrente como hemos referido apoya su solicitud de protección internacional en la existencia de amenazas de una organización criminal.

Aunque no es exigible una prueba plena de los actos constitutivos de la persecución, si son necesarios indicios de los que racionalmente pueda deducirse que la persecución existe. Y precisamente corresponde al solicitante de asilo justificar -al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009 ); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley ), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual; y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos tal como refiere el Tribunal Supremo en la Sentencia de 15 febrero 2016, Rec. 2821/2015 .

Prueba indiciaria que no se ha aportado por la recurrente.

Por tanto, los hechos narrados por la recurrente no reflejan la existencia de una persecución o riesgo de padecerla, por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, y, por lo tanto, los hechos que se encuentran en el fundamento de la pretensión no podrían ser causa de protección internacional, conforme al artículo 3 de la Ley 12/2009.

Refiere amenazas por parte de una organización criminal que no entraña sino una forma de delincuencia común. Es decir, no puede identificarse esa situación de hostigamiento con un temor de persecución por alguno de los motivos que contempla la Convención de Ginebra -motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual-. En conclusión y con carácter general el Tribunal Supremo, resumía en la sentencia de febrero de 2014, recurso 602/2013 , que no concurre el presupuesto de persecución por motivos políticos, en los términos del artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, cuando únicamente hay indicios de haber sido objeto de amenazas y/o extorsiones por miembros de organizaciones de delincuentes comunes, que no son determinantes para reconocer el derecho de asilo. Por lo que solo cabe la protección cuando «nos hallamos, en suma, ante una persecución por motivos políticos, étnicos o religiosos que otorgaría a la víctima la condición de refugiado [...]» ( STS de 17 de mayo de 2013, recurso 4444/2012 ).

Asimismo, no se ha justificado que las autoridades de su país se mostraran pasivas o incapaces de prestar protección a la parte demandante, pues, no denunció hechos delictivos alguno dirigido contra ella, antes de salir de su país, (en este sentido, STS de 12 de julio de 2021 -rec. 64/2020-).

Como se ha pronunciado la Sentencia de la Sección 5ª de esta Sala de 1 de marzo de 2023 dictada en el recurso número 528/2021 " Al margen de la llamada de organizaciones salvadoreñas e internacionales para el cumplimiento de los compromisos internacionales en materia de derechos humanos, según se expone en el informe elaborado conjuntamente por Human RightsWatch y Cristosal, de 7 de diciembre de 2022, que documenta violaciones generalizadas de derechos humanos cometidas durante el régimen de excepción, lo cierto es que el Estado salvadoreño es el competente para conocer de la situación alegada y, eventualmente, para proceder a su protección, tratándose de un agente de protección conforme al artículo 14 de la Ley."

El motivo se desestima.

3.- Sobre la protección subsidiaria.

Sobre la base de las circunstancias de hecho expuestas en el presente caso, a los efectos de la protección subsidiaria, tampoco cabe considerar que la situación de la parte recurrente resulte subsumible en el supuesto previsto en el artículo 4 de la Ley 12/2009. Descartados el apartado a) del artículo 10 de la Ley de asilo -condena a pena de muerte- y el apartado b): «tortura o penas o tratos inhumanos o degradantes», en cuanto al apartado c) del mismo artículo: «amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno», por regla general, un riesgo meramente relacionado con la situación general de delincuencia e inseguridad de un país, no es suficiente.

Debe aclararse que el artículo 4 de la Ley 12/2009 al definir la protección subsidiaria, no hace referencia a razones humanitarias para la concesión del estatuto de protección subsidiaria, como se solicita en la demanda.

El motivo se desestima.

4.- Permanencia por razones humanitarias.

En primer lugar, La jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) a la que se remite y completa la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (recurso 1766/2022 ) establecen que conforme a ese artículo la autorización de permanencia provisional en España por razones humanitarias puede hacerse por dos vías: El régimen general a que se refiere el artículo 46.3 de la Ley de asilo o por el régimen específico en el marco de la Ley de asilo previsto en el artículo 46.1 de la Ley de asilo. Los requisitos, y potestades de actuación de oficio de la Administración y del órgano judicial son distintos y son los siguientes:

A) El régimen general previsto en el artículo 46.3 LAPS.

Es aplicable a toda persona solicitante de protección internacional en España por razones humanitarias distintas de las señaladas en el Estatuto de protección subsidiaria en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019):

- Se requiere una previa o principal solicitud ante el Ministerio del Interior de protección internacional y además que el interesado específicamente de forma subsidiaria realice ante el Ministerio del Interior una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias.

- Las razones humanitarias tienen que ser distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria.

- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la normativa vigente en materia de extranjería. Se remite por tanto a los supuestos tasados previstos en el artículo 126 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2020 (RLOEX) que regula la "autorización de residencia temporal por razones humanitarias" y que son exclusivamente 3: 1) a los extranjeros víctimas de determinados delitos (delitos contra los derechos de los trabajadores - artículos 311 al 315 del Código Penal o denegación de prestaciones a las que tienen derecho- artículos 511 y 512 CP - siempre que concurra la agravante de comisión por motivos racistas o delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar) y haya recaído resolución judicial finalizadora del procedimiento; 2) enfermedad sobrevenida grave que requiera asistencia sanitaria especializada no accesible en el país de origen; 3) extranjeros que acrediten que su traslado a su país implica un peligro para su seguridad, o la de su familia y que reúnen los demás requisitos para obtener una autorización.

B) El régimen específico previsto en el artículo 46.1 LAPS.

Es aplicable a personas solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019):

- Se requiere una previa y principal solicitud de protección internacional, pero a diferencia del caso anterior no es necesario además una solicitud subsidiaria especifica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, ya que el legislador en el artículo 46.2 impone de oficio a la Administración y sin esperar la alegación de concretas razones la obligación proactiva de adoptar las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado.

- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la situación de vulnerabilidad. El concepto de vulnerabilidad como señala la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) no es concepto cerrado o acotado ni son supuestos tasados como los previstos en el artículo 126 del Reglamento de extranjería, sino que por lo menos incluye menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física, o sexual o víctimas de seres humanos.

- El órgano judicial puede proceder a la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias por considerar a los recurrentes personas vulnerables, aun cuando no se haya planteado ni en la solicitud ni en la demanda, siendo adecuado hacer uso de la facultad prevista en el artículo 33.2 de la Ley 29/98 .

En este caso concreto la parte actora solo formuló en vía administrativa una solicitud de protección internacional (asilo y protección subsidiaria) pero no formuló además una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria.

En este caso no consta acreditado en el expediente una situación de especial vulnerabilidad.

En segundo lugar y como se ha pronunciado la Sección 5ª de esta Sala de la Audiencia Nacional de 1 de marzo de 2023 dictada en el recurso número 518/2021 " no se puede conceder de oficio por este tribunal al tiempo del examen de la denegación de protección internacional, al no haber pronunciamiento alguno de la Administración al respecto. ( ATS de 11 de mayo de 2020 (casación 868/2019 ) y STS de 10 de junio de 2019 (RC 5805/17 ), 3 de marzo de 2020 (RC 868/19 ) y 18 de noviembre de 2022 (casación 1766/2021 )."

QUINTO. - Costas procesales

Las costas se imponen a la parte recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria. Se limitan a la cantidad de 500 euros, por todos los conceptos, de acuerdo con la facultad moderadora que prevé el artículo 139.4 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso del pleito, se emite el siguiente,