Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 1144/2021 de 31 de mayo del 2023

1. El grupo familiar integrado por Dña. Clemencia, D. Carlos, la hija de ambos menor de edad Coral y D. Cesareo, todos ellos nacionales de Colombia, impugnan cuatro resoluciones, de 12 (dos de ellas) y de 15 (las otras dos) de febrero de 2021, dictadas por el Ministerio del Interior y que, respectivamente, les denegaron el Derecho de Asilo, así como la Protección Subsidiaria.

Los hoy recurrentes formalizaron su solicitud de protección internacional, el 29 de junio de 2020, ante la Jefatura Provincial de Extranjería y Fronteras de La Laguna (Tenerife), alegando lo siguiente (págs. 7 y 8 del expediente administrativo):

Entrevista para determinar los hechos relevantes que motivan la solicitud:

El día 18 de septiembre del 2019 decidieron salir de Colombia con destino a España por temor, miedo y desconfianza de las autoridades de su país (COLOMBIA) su pareja de hecho Clemencia , su hija de 15 meses de edad en ese entonces Coral y su persona Carlos; por hechos que ocurrieron en el mes de abril del 2018 cuando desempeñaba laboralmente como enfermero del HOSPITAL000 de la ciudad de DIRECCION000, estando de turno ingresó una persona como paciente en el cual fue atendido por mí y el grupo interdisciplinario, por hechos donde el paciente manifestaba ser víctima de robo por parte mía , este se tornó agresivo hacia el personal y hacia el manifestando haber sido robado y posteriormente amenazándole directamente y manifestando pertenecer a la banda delincuencial los ¿30 30¿ banda que es reconocida en el sector de rebolo y san roque como las más peligrosas, lugar donde se encuentra ubicado el hospital, y una de las más peligrosa de toda la ciudad. como enfermero del hospital hice la denuncia del caso al personal administrativo y de vigilancia. Días después saliendo a la parada de buses en la calle 30 con carrera 32 el mismo hombre le intercepto por la espalda dándole puños y patadas, tumbándole al suelo y gritando que le devolviera el dinero que le había robado, al alejarse de él corrió hacia una gasolinera y solicite ayuda a las personas, con miedo por lo ocurrido les solicite a las demás personas que llamaran a la policía, lo cual nunca llegaron y me vio en la obligación de volverse para el hospital y solicitar un servicio de taxi que le llevara a su casa, luego de este hecho decidimos entre su esposa y yo transportarse en la moto de ella; lo cual no funciono de mucho porque a mitad de mes de mayo saliendo de turno del hospital, en un semáforo que se encuentra cerca, el mismo hombre se dirigió hacia el , pero se dio cuenta y decidió acelerar la moto; al momento de ir andando el hombre realizó uno o varios disparo que afortunadamente no le impactaron; en ese entonces al día siguiente decidió renunciar a su cargo como enfermero del HOSPITAL000 de DIRECCION000 por temor a que me ocurriera algo desafortunado, un largo tiempo después cuando pensé que todo se había terminado el 07 de septiembre del 2019 cuando con mis hermanos Cesareo y Octavio y yo nos dirigíamos al estadio metropolitano a ver un partido de futbol en un sector abierto de villa muvdy soledad cerca donde yo vivía, se acercó un par de hombres en moto y nos interceptaron uno de ellos se baja de la moto y se acerca a mí, sin quitarse el casco y sin mostrar el rostro le dice ¿ que haces aquí¿ porque no has pagado o porque no te has ido¿ saca un arma debajo de la camisa y mucha gente que estaba en el lugar empezaron a gritar y fue cuando el hombre se alejó y antes de irse le dijo ¿ última vez y la próxima no habrá palabras que te salven a ti y todos lo que estén contigo¿ y mirando detenidamente a mis hermanos, en ese entonces en familia tomamos la decisión de hacer la denuncia y solicitar protección por parte de la policía, al momento de colocar la denuncia en la fiscalía, la persona que le atendía muy reacia hizo el oficio. Al día siguiente le hicieron una llamada a su teléfono una persona que desconoce pero que le informo que lo estimaba por haberlo atendido en el hospital y le dijo que ya sabían de la denuncia que había hecho y que le recomendaban por su bien que me fuera de la ciudad, es donde con mucho temor por la seguridad suya, de su familia y sus hermanos decidimos vender todo lo que tenían, renunciar a su trabajo y dejar su país por temor a amenazas y venir a solicitar asilo a España.

La solicitud fue admitida a trámite e instruida por el procedimiento ordinario.

2. Las resoluciones ministeriales impugnadas, después de tomar en consideración la información del país de origen de los solicitantes y, en concreto, informes de las organizaciones especializadas sobre el paramilitarismo en Colombia y de los nuevos armados que han surgido en los últimos años, calificados como grupos criminales transnacionales y, de otra parte, las medidas específicas desarrolladas frente a esta actividad criminal por los Gobiernos de Colombia, analiza los motivos de persecución alegados en este caso y se rechaza que existan motivos de persecución que tengan que ver con la pertenencia a un grupo social determinado, tal y como se define en la Ley de Asilo (FJ CUARTO).

Por otra parte (FJ QUINTO) se hace especial consideración de que no consta en forma alguna que las autoridades colombianas se aquieten o permanezcan pasivas ante dichos fenómenos, sino que se identifican grandes esfuerzos para erradicar la extorsión, en el marco de un plan de choque específico (Comando Especial Antiextorsión) que busca enfrentar y obtener resultados concretos en la lucha contra ese delito en las zonas más afectadas del país, con diversos cauces de protección y acceso de los ciudadanos.

Por todo ello se entendió que no ha quedado establecido un temor fundado de persecución por los motivos previstos en el artículo 7 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, ni que las autoridades colombianas no puedan o no quieran proporcionar protección en el sentido del artículo 13 y, en consecuencia, no concurren los requisitos para el reconocimiento del Estatuto de Refugiado.

Por último, se consideró que tampoco concurría ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria con arreglo a lo dispuesto en el artículo 10 de la propia Ley de Asilo.

3. En la demanda, se solicita la declaración de no conformidad a Derecho de las resoluciones impugnadas y, además y como pretensiones de plena jurisdicción, se solicita la concesión del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria, en su defecto y subsidiariamente también, para el caso de la desestimación de las peticiones anteriores, la autorización de permanencia en nuestro país por razones humanitarias.

Los demandantes discrepan de la fundamentación de las resoluciones denegatorias impugnadas sobre la base del relato fáctico de persecución, acoso y hostigamiento que relataron en su entrevista inicial (según el tenor más arriba recogido), hechos que pusieron en conocimiento de las autoridades colombianas, tanto de la Fiscalía como de la Policía, sin haber obtenido la protección que esperaban. En definitiva, y frente a lo razonado en las resoluciones impugnadas, consideran los demandantes que existen en este caso causas que justifican el temor fundado a sufrir persecución por parte de los recurrentes y la imposibilidad de las fuerzas del orden colombianas para garantizar su seguridad.

A lo que se opone el Abogado del Estado, en línea con lo razonado en las resoluciones recurridas, solicitando la íntegra desestimación del recurso.

4. La Constitución española dispone en su artículo 13.4 que «La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España».

La Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria - en su artículo 2 - define el derecho de asilo como "la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."

El artículo 3 de la propia Ley 12/2009 dispone que "la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

Los requisitos establecidos en el art. 1 de la Convención y I.2 del Protocolo son:

«Que, debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».

En el artículo 6 de la Ley se pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión, de esa manera, de cualesquiera otros de relevancia menor. En el artículo 7 se establecen criterios para valorar los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Y en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley se describe quiénes pueden ser agentes de persecución y, los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España».

5. En el caso que examinamos -y frente a lo que en la demanda se alega- teniendo en cuenta el propio relato ofrecido por los solicitantes, no resulta lógica ni arbitraria la apreciación de que no se ha acreditado la existencia de un temor fundado de persecución por motivo de índole política que avale la petición de asilo.

Y, de otra parte, la demanda adolece de una crítica convincente a la fundamentación jurídica de la resolución administrativa impugnada, habiéndose limitado los demandantes a discrepar de la valoración de los hechos y a citar jurisprudencia. Ciertamente las circunstancias alegadas sobre la base de amenazas por parte de agentes no estatales y el clima de inseguridad general a que se alude en la demanda, son comunes , por definición , a muchos ciudadanos colombianos que residen en su país y consisten en el riesgo generalizado e indiscriminado -en palabras de la STS de 29 de septiembre de 2012, R.C. 4646/2011- creado por la actuación de grupos armados ajenos a las autoridades, situación que no puede asimilarse a una persecución personal e individualizada por razones ideológicas, de creencias u otras similares.

La Ley de Asilo 12/2009 establece en su artículo 13 que los agentes de persecución pueden ser, además del Estado, las "organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio", y los " agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves".

Esa regulación que se ajusta al Derecho de la Unión Europea, concretamente del artículo 6 de la Directiva 2011/1995 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida. Regulación comunitaria sobre este punto que tiene un importante precedente en las "Veinte directrices sobre el retorno forzoso", adoptadas el 4 de mayo de 2005 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, cuya Directriz 2 (sobre la "adopción de la orden de expulsión") disponía que " Una orden de expulsión sólo se expedirá cuando las autoridades del Estado de acogida hayan considerado toda la información pertinente de que dispongan, y estén convencidas, por lo que cabe esperar razonablemente, que el cumplimiento o la ejecución de esta orden, no expondrá a la persona cuando sea devuelta a [...] un riesgo real de ser asesinado o sometido a tratos inhumanos o degradantes por parte de agentes no estatales, si las autoridades del estado de retorno, las partes u organizaciones que controlan el Estado o una parte sustancial del territorio del Estado, incluidas las organizaciones internacionales, no tienen la posibilidad o voluntad de proporcionar una protección adecuada y eficaz " (a estas "veinte directrices" se refiere expresamente, en su considerando 3º, la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular).

Y siguiendo las pautas jurisprudenciales en orden a una valoración circunstanciada de los hechos alegados en este caso nos llevan a concluir que no pueden considerarse suficientemente acreditados los elementos necesarios para el reconocimiento del asilo solicitado. Por ello, igualmente hemos de concluir que no existen indicios suficientes de persecución en los términos del artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados que determinen la concesión de la protección internacional solicitada.

Por lo demás, consta en el expediente que el solicitante principal acudió en su país a la Fiscalía General de la Nación para denunciar las amenazas recibidas, que originó la incoación del correspondiente procedimiento penal para la investigación de las amenazas denunciadas, sin que conste, por tanto, una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de Colombia para investigar los hechos y otorgarle la protección solicitada.

6. Una vez rechazada la concurrencia de los requisitos necesarios para la concesión del derecho de asilo solicitado, tampoco podemos considerar procedente el otorgamiento de la protección subsidiaria a que se refiere el artículo 4 de la Ley 12/2009, que también se invoca en la demanda.

El precepto que se acaba de citar dispone que: " El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley " .

Y el art. 10 de la propia Ley añade que: " Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley : a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

Pues bien, en el caso de Colombia no estamos ante una situación de conflicto internacional o interno que permita aplicar la protección subsidiaria.

Como pone de manifiesto la SAN, 2ª de 28 de junio de 2018 (rec. 278/2017) a la hora de interpretar el concepto de " violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno", debemos tener en cuenta la doctrina contenida en la STJUE de 30 de enero de 2014 (C-285/12).

Para el Tribunal, a la hora de interpretar el alcance de dicho concepto, debe estarse " al sentido habitual de éstos en el lenguaje corriente, teniendo también en cuenta el contexto en el que se utilizan y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forman parte ( Sentencia de 22 de diciembre de 2008, Wallentin-Hermann, C-549/07, Rec. p . I-11061, apartado 17, y de 22 de noviembre de 2012, Probst, C-119/12 , apartado 20)".

En consecuencia, debe entenderse por " conflicto armado interno. una situación en la que las tropas regulares de un Estado se enfrentan a uno o varios grupos armados o en las que dos o más grupos armados se enfrentan entre sí". Lógicamente el conflicto armado será internacional si las tropas o grupos armados proceden de otro país.

Se trata de un concepto menos amplio que el utilizado en Derecho internacional a la hora de definir lo que algunos entiende por "refugiados de facto". En efecto, en el ámbito del derecho internacional, se ha sostenido que puede aplicarse tal concepto a situaciones de guerra civil, ruptura del orden público u ocupación por fuerzas extranjeras o, con mayor amplitud, a personas que sufrirían una lesión sustancial de los derechos humanos de regresar a casa.

El TJUE recuerda que " mientras que en la propuesta de la Comisión que dio lugar a la adopción de la Directiva [COM(2001) 510 final] la definición de daño grave que figuraba en el artículo 15, letra c ), de la Directiva establecía que las amenazas para la vida, seguridad o libertad del solicitante podían producirse en situaciones de conflicto armado o a consecuencia de violaciones sistemáticas o generalizadas de los derechos humanos, el legislador de la Unión decidió finalmente mantener únicamente el supuesto de las amenazas contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violenciaindiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno". Añadiendo que " la existencia de un conflicto armado interno sólo podrá dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria en la medida en que se considere excepcionalmente que los enfrentamientos entre las tropas regulares de un Estado y uno o varios grupos armados o entre dos o más grupos armados entre sí generen amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física del solicitante de la protección subsidiaria, en el sentido del artículo 15, letra c), de la Directiva, porque el grado de violencia indiscriminada que los caracteriza ha llegado a tal extremo que existen motivos fundados para creer que un civil expulsado al país de que se trate o, en su caso, a la región de que se trate, se enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio de éstos, a un riesgo real de sufrir dichas amenazas (véase, en este sentido, la sentencia Elgafaji, antes citada, apartado 43)".

Y en el caso de autos no concurre la situación exigida por la jurisprudencia, que se acaba de exponer, por lo que ha de rechazarse también esta pretensión.

En definitiva, la recurrente no ha acreditado, ni aun de forma indiciaria, que concurran las circunstancias de " riesgo real" de sufrir "daños graves" previstos en la norma que conforme a los artículos 4 y 10 permitirían la protección subsidiaria ( STS de 14 de diciembre de 2015, R.C. nº 188/2015, entre otras muchas).

7. Por último, en cuanto a la petición formulada con carácter subsidiario, sólo cabe valorar si concurren en este caso razones humanitarias que justifiquen la permanencia, estancia o residencia de la interesada en España en los términos previstos en la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.

El artículo 46.3 de la Ley 12/2009, que establece: "Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".

El Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley de asilo, tras las modificaciones efectuadas por el Real Decreto 2393/2004, permite la permanencia en España bajo la forma de autorización de estancia a las personas que, como consecuencia de conflictos o disturbios graves de carácter político, étnico o religioso, se hayan visto obligadas a abandonar su país y no cumplan los requisitos previstos en la Convención de Ginebra y en el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, y en las que se aprecie que el retorno al país de origen supondría un riesgo real para su vida o integridad; y a aquéllas otras personas en las que concurran razones humanitarias -que el Reglamento no especifica- distintas de las anteriores, siempre y cuando estén acreditadas en el expediente.

Las razones humanitarias no se refieren a cualquier razón de tipo humanitario, sino que necesariamente tienen que estar vinculadas a un riesgo real de desprotección por razón de conflictos o disturbios graves de carácter político, étnico o religioso. Debe apreciarse, pues, si existen razones o circunstancias incompatibles con el disfrute de los derechos inherentes a la persona, caso de que éstos tuvieran que volver a su país. Las razones humanitarias, según los términos establecidos en la Ley, aun cuando se interprete la expresión ampliamente, deben ser suficientemente precisas en relación con la situación personal del interesado y la situación del país de origen o procedencia, pues no atienden a razones de humanitarismo imprecisas o genéricas.

Como ha expresado el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de diciembre de 2003, entre otras, "Nos encontramos en este precepto con una previsión del legislador para que la Administración pueda autorizar al extranjero en quien no concurran los requisitos del artículo 3.1 de la Ley a permanecer en España, confiriendo de este modo a la Administración la posibilidad de valorar la situación concreta del solicitante de asilo con un margen de discrecionalidad para resolver".

En nuestro caso, no existen condiciones que permitan considerar que concurran alguna o algunas de las circunstancias a que se ha hecho referencia, de modo que carecería de fundamento la adopción de la medida interesada.

Por lo que procede, en fin, la denegación de la protección internacional solicitada.

8. Las costas se impondrán a la parte recurrente con arreglo al artículo 139.1 LJCA, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad moderadora prevista en el propio artículo 139 (en su apartado 4) deberán limitarse a la cantidad máxima de mil euros (1.000 euros).