Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1318/2020 de 31 de mayo del 2023

PRIMERO. - La entidad JOMAFER INVERSIONES, S.A interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Secretario General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, por delegación de la Ministra de Industria, Turismo y Comercio, de fecha 11 de marzo de 2020, por la que se acuerda el reintegro total del préstamo concedido para la " Creación de industria dedicada a la fabricación de productos de poliestireno expandido".

SEGUNDO. - So n hechos relevantes a efectos del presente recurso, y que resultan del expediente administrativo, los siguientes:

1.- Por resolución de 27 de noviembre de 2017, dictada al amparo de la Orden de 4 de abril de 2017 (BOE 8 de abril), le fue concedido a la entidad JOMAFER INVERSIONES, S.A un préstamo por importe de 2.470.275,00 € para la " Creación de industria dedicada a la fabricación de productos de poliestireno expandido".

2.- Con fecha 19 de marzo de 2019, la empresa solicita una modificación de la resolución de la concesión, ya que afirman haberse retrasado en la ejecución de las inversiones debido a problemas con la compra de la nave, solicitando una prórroga de 9 meses.

El 28 de mayo de 2019 se realiza una visita de comprobación técnica en la que se verificó que no disponían de la nueva nave, la cual tenía inquilino en ese momento, y no se documentó el pago de la señal de la compra de la misma, ni de ningún pago de maquinaria, y tampoco se explicó cuales habían sido los problemas existentes en la compra de la nave inicialmente prevista.

3.- Con fecha 10 de junio de 2019 se publicó el requerimiento de estado de situación de inversiones, en el que se solicitaba a la empresa la siguiente documentación:

Memoria detallada en donde se expongan las razones que han llevado a solicitar prórroga y las gestiones realizadas hasta la fecha.

Fichas de comprobación de las inversiones realizadas hasta la fecha, en formato Excel. Es requisito indispensable que indiquen número y fecha de emisión de las facturas, fecha de realización del pago y una breve descripción del gasto imputado, así como de los compromisos de gastos realizados (pedidos en firme, contratos, etc.) a fecha lo más actual posible.

Contratos, pedidos, facturas, y documentos de pago correspondientes a los gastos presentados en la ficha de seguimiento.

Nuevo cronograma de ejecución del proyecto de inversión, detallando y describiendo cada uno de os hitos.

Distribución y proceso productivo en la nueva nave.

4.- La empresa atendió a dicho requerimiento con fecha 24 de junio de 2019, presentando la siguiente documentación:

Memoria en la que se justifica la demora en la ejecución del Proyecto y la necesidad de disponer de un plazo adicional para finalizar su ejecución.

Cronograma previsto de inversiones.

Distribución y proceso productivo en la nueva nave.

5.- Con fecha 27 de julio de 2019 se dicta comunicación denegatoria de solicitud de modificación de la resolución de concesión (publicada el 30 de julio de 2019), fundamentada en que la concesión de la prórroga no garantiza la consecución del objetivo comprometido.

6.- Con fecha 28 de agosto de 2019, se publicó requerimiento de presentación de la cuenta justificativa. En el mismo, y tras no tener constancia en el Ministerio de que la entidad hubiese presentado la documentación justificativa de la inversión del proyecto, se concedió un plazo de quince días hábiles, desde la fecha de notificación del presente documento, para que aportase la misma.

Esta notificación fue caducada al no ser leída por la empresa dentro del plazo concedido.

7.- Mediante acuerdo del Director General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, por delegación de la Ministra de Industria, Turismo y Comercio, se inició el procedimiento de reintegro del préstamo que fue notificado a JOMAFER INVERSIONES, S.A otorgándole el correspondiente trámite de audiencia.

8.- En el marco del citado procedimiento la empresa beneficiaria formuló alegaciones en fecha 12 de diciembre de 2019 en las que aducía, entre otros extremos, la falta de motivación de la resolución de 27 de julio de 2019 denegatoria de la concesión de prórroga y solicitaba la anulación del acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro y la retroacción de actuaciones a efectos de que fuera concedida dicha prórroga para poder ejecutar y justificar la totalidad del proyecto subvencionado.

9.- Tales alegaciones no fueron aceptadas y tras la emisión del correspondiente Informe de Expediente de Reintegro se dictó resolución en fecha 11 de marzo de 2020 acordando el reintegro total del préstamo por " Incumplimiento de la obligación de justificación de la realización del proyecto ( Artículo 37.1.c de Ley 38/2003 )", la cual es objeto de impugnación en el presente recurso.

En ese Informe, que es asumido por la resolución impugnada, se pone de manifiesto, en síntesis, que tras la comprobación técnica realizada con fecha 28 de mayo de 2019 no se pudo comprobar ni se explicó cuales habían sido los problemas existentes en la compra de la nave inicialmente prevista. Además, se pudo verificar que, a fecha de realización de la visita, no disponían de la nueva nave, la cual tenía inquilino en ese momento, y no se documentó el pago de la señal de la compra de la misma, ni de ningún pago de maquinaria. Que, desde la solicitud de modificación de concesión, solicitada por la empresa con fecha 19 de marzo, hasta la resolución de la misma, 30 de julio de 2019, no se realizó ningún avance en cuanto a la realización del proyecto. La empresa no presentó la cuenta justificativa en el plazo establecido en las bases de la convocatoria. Los problemas en las negociaciones de la nave son un riesgo inherente al proyecto que la empresa debió tener en cuenta a la hora de solicitar la ayuda y que no se puede considerar como causa válida que permita incumplir las obligaciones establecidas en la resolución de concesión de la ayuda.

TERCERO. - La entidad recurrente opone en la demanda, en primer lugar, la improcedencia de la resolución de 27 de julio de 2019 por la que se le comunica la no concesión de la prórroga solicitada, alegando que adolece de falta de motivación y fue dictada fuera del plazo de 18 meses de ejecución de las inversiones. Afirma que no se le dio traslado del informe que contiene las causas de la denegación de la prórroga (y que consta en el expediente administrativo), de manera que, de haber conocido tales causas, hubiera podido reaccionar reforzando la solicitud de prórroga, aportando aclaración/subsanación y/o proponiendo alternativas para continuar con el proyecto y poder finalizar las inversiones comprometidas.

Manifiesta que solamente se solicitaba una ampliación de 9 meses para que el proyecto pudiera ejecutarse y añade que la resolución de reintegro se ha limitado, única y exclusivamente, a reiterar el inicio del procedimiento sin dar la más mínima respuesta a las alegaciones formuladas, y sin precisar la causa concreta por la que procede el reintegro, estableciendo simplemente " incumplimiento de la obligación de justificación de la realización del proyecto ( artículo 37.1.c de la Ley 38/2003 )", generándole una situación de inseguridad jurídica e indefensión.

Por ello, solicita expresamente que se anule el Acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro y se retrotraigan las actuaciones a fin de que se conceda la prórroga solicitada para poder finalmente ejecutar el proyecto.

CUARTO. - Pues bien, en primer lugar, debemos puntualizar que el objeto del presente recurso es la resolución por la que acuerda el reintegro del préstamo y no la resolución de denegación de la modificación de las condiciones de la ayuda, la cual quedó firme al no haber sido impugnada por la parte recurrente. El hecho de que no se le hubiera dado traslado del "informe técnico de modificación de resolución" (doc. 46 expediente) efectuado tras la visita de comprobación de las inversiones - según afirma- no le impedía recurrir dicha resolución (incluso alegando esa falta de motivación que ahora denuncia) en la cual ya se especificaba, además, como motivo de la denegación: " No se concede la prórroga porque no garantiza la consecución del objetivo comprometido".

A estos efectos, cabe señalar que en el acta levantada en la visita de comprobación efectuada tras la solicitud de la modificación presentada por la beneficiaria, firmada por su Administrador, ya se hacía constar (doc. 34 expediente) que la compra de la nave no se había realizado todavía; no se ha llegado a un acuerdo con el propietario de la nave en la que están ahora mismo alquilados, se ha estado en busca de otra que es la que plantean en la solicitud de modificación; no están físicamente las inversiones objeto del proyecto en las instalaciones de la empresa; no hay nave objetivo, las inversiones llevan retraso.

Razones, estas, que son las que llevaron a la Administración a considerar que no era procedente conceder la prórroga solicitada puesto que no quedaba garantizada la consecución del objetivo comprometido y que son coincidentes con las que se exponen en el informe técnico, en el que se constata el resultado de la visita: " No han comprado ni maquinaria ni nave. Pensaban quedarse en la que están alquilados, pero al final no se la han podido comprar por problemas con los dueños (Banco de Santander) (no me explican los problemas). La nave nueva, tampoco la tienen todavía, y tiene inquilino. Al no haber nave, no han adquirido ninguna máquina".

QUINTO. - Se alega que la Administración le comunicó la resolución denegatoria de la modificación una vez transcurrido el plazo de ejecución de las inversiones.

La modificación de la resolución de concesión se prevé en el artículo 22 de la Orden IET/619/2014, de 11 de abril por la que se establecen las bases para la concesión de apoyo financiero a la inversión industrial en el marco de la política pública de reindustrialización y fomento de la competitividad industrial, cuyo apartado 1º dispone:

"1. Las inversiones financiadas deberán ejecutarse en el tiempo y forma que se recojan en la resolución de concesión. No obstante, cuando surjan circunstancias concretas, debidamente justificadas, que alteren las condiciones técnicas o económicas recogidas en la resolución de concesión de la financiación, el beneficiario podrá solicitar la modificación de la citada resolución de concesión, siempre que dicha modificación no afecte a los objetivos perseguidos con el préstamo concedido. Asimismo, el órgano concedente podrá acordar una prórroga del plazo de ejecución de las inversiones financiadas con carácter justificado y de acuerdo con lo dispuesto en el presente artículo.

Dicha solicitud, deberá efectuarse como máximo dos meses antes de que finalice el plazo de ejecución de la inversión inicialmente previsto y deberá ser aceptado de forma expresa por el órgano que dictó la resolución de concesión, notificándose al interesado".

No se contempla en el precepto un plazo para la resolución de la solicitud de modificación, pero en todo caso, el hecho de que se hubiera dictado una vez transcurrido el plazo previsto para la ejecución de las inversiones no determina la invalidez de dicha resolución. En defecto de plazo específicamente previsto, habría que estar al plazo general de resolución de los procedimientos previsto en la ley de procedimiento administrativo, siendo así que ante el transcurso del mismo sin dictarse resolución expresa operaría el silencio negativo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25.5º LGS: "El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado la resolución legitima a los interesados para entender desestimada por silencio administrativo la solicitud de concesión de la subvención".

Régimen que es también aplicable a la modificación de las condiciones de la subvención, tal y como ha admitido el Tribunal Supremo, entre otras en STS, Sala 3ª, Sección 5ª de 18 de febrero de 2019 (rec. 3509/2017), al señalar que:

«Es cierto que la Administración está obligada a dictar una resolución expresa ( art. 42 de la Ley 30/1992), pero su ausencia en el plazo legalmente establecido, en los procedimientos iniciados a instancia del interesado determina el juego del silencio administrativo, en este caso negativo a tenor de lo dispuesto en el artículo 25.5 de la Ley general de Subvenciones ("El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado la resolución legitima a los interesados para entender desestimada por silencio administrativo la solicitud de concesión de la subvención"), previsión que resulta aplicable a los supuestos de modificación de las condiciones sustanciales inicialmente previstas y acordadas. Y en el caso de tratarse de un procedimiento iniciado de oficio, del que pudieran derivarse el reconocimiento o constitución de derechos, los interesados podrán entender también desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo ( art. 44.1 de la Ley 30/1992 )».

SEXTO. - Respecto de la resolución de reintegro se afirma en la demanda que se limita a reiterar el inicio del procedimiento sin dar una mínima respuesta a las alegaciones formuladas por la parte ni precisar la causa concreta por la que procede el reintegro.

La Sala no comparte esta apreciación pues si bien es cierto que en la resolución de reintegro se recoge únicamente como causa del mismo "Incumplimiento de la obligación de justificación de la realización del proyecto ( artículo 37.1.c de la Ley 38/2003)", a continuación se remite expresamente, en cuanto a las alegaciones presentadas por la beneficiara en fecha 11 de diciembre de 2019, al análisis que se realiza en el Informe de Expediente de Reintegro, publicado en el registro electrónico junto con la resolución.

Y en ese Informe se razona ampliamente sobre esas alegaciones, alcanzado las siguientes conclusiones:

"Las obligaciones recogidas en la Resolución de Concesión de la Ayuda, incluyendo el plazo establecido para la realización de las inversiones, fueron expresamente aceptadas por la empresa y son de obligado cumplimiento para todas las beneficiarias, no permitiéndose hacer excepciones en lo que su cumplimiento se refiere. En concreto, y en cuanto a la justificación de la realización de las inversiones, en dicha Resolución se establece: "La justificación de las actividades financieras se realizará de acuerdo con lo establecido en el artículo 25 de la Orden. En la justificación de los gastos realizados deberán seguirse las condiciones técnico-económicas detalladas en el Anexo I de esta notificación y no se aplicará compensación de los gastos de unas partidas con otras. Los documentos acreditativos de que la inversión objeto del apoyo financiero ha sido efectivamente ejecutada y los informes señalados en dicho artículo, deberán ser cumplimentados siguiendo las instrucciones y modelos accesibles desde el portal ayuda de la web del Ministerio". Dichas instrucciones, se encuentran en la Guía de Justificación para la convocatoria 2017, disponible en dicha página web.

Con fecha 19 de marzo de 2019, la empresa solicita una Modificación de Resolución de la Concesión, ya que afirman haberse retrasado en la ejecución de las inversiones debido a problemas con la compra de la nave, solicitando una prórroga de 9 meses.

Tras la comprobación técnica realizada, con fecha 28 de mayo de 2019, no se pudo comprobar ni se explicó cuales habían sido los problemas existentes en la compra de la nave inicialmente prevista.

Además, se pudo verificar que, a fecha de realización de la visita, no disponían de la nueva nave, la cual tenía inquilino en ese momento, y no se documentó el pago de la señal de la compra de la misma, ni de ningún pago de maquinaria.

Con fecha 10 de junio de 2019 se publicó el requerimiento de estado de situación de inversiones, en el que la empresa afirma que este órgano gestor "solicitó información y documentación genérica, no concretando la misma", tal y como se puede comprobar en dicho documento que obra en la vida del expediente, la solicitud de documentación no fue genérica. En el documento se puede comprobar que la documentación requerida fue:

Memoria detallada en donde se expongan las razones que han llevado a solicitar prórroga y las gestiones realizadas hasta la fecha.

Fichas de comprobación de las inversiones realizadas hasta la fecha, en formato Excel. Es requisito indispensable que indiquen número y fecha de emisión de las facturas, fecha de realización del pago y una breve descripción del gasto imputado, así como de los compromisos de gastos realizados (pedidos en firme, contratos, etc.) a fecha lo más actual posible.

Contratos, pedidos, facturas, y documentos de pago correspondientes a los gastos presentados en la ficha de seguimiento.

Nuevo cronograma de ejecución del proyecto de inversión, detallando y describiendo cada uno de os hitos.

Distribución y proceso productivo en la nueva nave.

Además, la empresa atendió a dicho requerimiento con fecha 24 de junio de 2019, presentando la siguiente documentación:

Memoria en la que se justifica la demora en la ejecución del Proyecto y la necesidad de disponer de un plazo adicional para finalizar su ejecución.

Cronograma previsto de inversiones.

Distribución y proceso productivo en la nueva nave.

Por lo que la empresa no puede afirmar que no se concreta la información y documentación en el requerimiento ya que aportó, en parte, la documentación requerida.

Con fecha 30 de julio de 2019 se publica Comunicación Denegatoria de Solicitud de Modificación de Concesión, ya que la concesión de la prórroga no garantiza la consecución del objetivo comprometido.

Cabe señalar que, desde la solicitud de modificación de concesión, solicitada por la empresa con fecha 19 de marzo, hasta la resolución de la misma, 30 de julio de 2019, no se realizó ningún avance en cuanto a la realización del proyecto.

Por otro lado, con fecha 28 de agosto de 2019, se publicó Requerimiento Presentación de la Cuenta Justificativa. En el mismo, y tras no tener constancia en el Ministerio de que la entidad hubiese presentado la documentación justificativa de la inversión del proyecto, se concedió un plazo de quince días hábiles, desde la fecha de notificación del presente documento, para que aportase la misma.

Esta notificación fue caducada al no ser leída por la empresa dentro del plazo concedido, y tal y como se establece en dicho Requerimiento:

" La presentación telemática de la justificación de cada beneficiario, se debe hacer necesariamente accediendo a su expediente en el registro electrónico del Ministerio.

La justificación deberá presentarse siguiendo las instrucciones que figuran al respecto en la Guía de Procedimiento y de Justificación, disponibles en la página web del programa (http://www.minetur.gob.es/portalayudas/rci.)

Se le recuerda que la falta de presentación de justificación en el plazo establecido supondrá el reintegro de las cantidades percibidas, así como de los intereses de demora y financieros desde el momento del pago de la ayuda hasta la fecha en que se acuerde el procedimiento del reintegro...".

Cabe señalar que el apoyo financiero recibido por el beneficiario se encuentra en un programa de concurrencia competitiva, lo que impide hacer excepciones a la hora de exigir el cumplimiento de las obligaciones inherentes al mismo, salvo en casos de fuerza mayor, artículo 1575 del Código Civil, que no concurren en el expediente analizado.

Los problemas en las negociaciones de la nave son un riesgo inherente al proyecto que la empresa debió tener en cuenta a la hora de solicitar la ayuda, y que no se puede considerar como causa válida que permita incumplir las obligaciones establecidas en la Resolución de Concesión de la Ayuda.

(...)"

En consecuencia, aparece suficientemente motivada tanto la razón del reintegro como la respuesta a las alegaciones realizadas por la entidad beneficiaria frente a la resolución de inicio del procedimiento, de modo que ha podido rebatir dichas conclusiones en el presente recurso y no se le ha causado indefensión alguna.

SÉPTIMO. - Se aduce también por la demandante que se ha vulnerado el principio de confianza legítima al haber resuelto la Administración la solicitud de prórroga fuera del periodo de 18 meses de ejecución de las inversiones, de modo que la entidad, confiando en que la prórroga le sería concedida, para acreditar su procedencia suscribió el 25 de mayo de 2019 un contrato de compraventa privado por el que adquiere una nave industrial por importe de 1.975.000,00 €.

Tampoco este motivo puede ser estimado, pues no ha existido ningún acto de la Administración susceptible de generar en la recurrente la confianza legítima de que le iba a ser concedida la prórroga. Como ya hemos dicho, un eventual exceso en el plazo de resolución de la solicitud de modificación no habilitaría a la parte a entender estimada la solicitud, sino al contrario, a considerarla desestimada. Y por otra parte, una vez presentada la solicitud de modificación, la Administración comunicó a la recurrente la realización de una visita de comprobación de la ejecución de las inversiones a fin de resolver sobre la procedencia o no de la prórroga solicitada, con el resultado que antes se ha expuesto.

Por tanto, no existe acto alguno de la Administración que permitiera albergar en la recurrente la convicción de que la prórroga le iba a ser concedida.

OCTAVO. - Finalmente, considera vulnerado el principio de proporcionalidad al declarar el reintegro total del préstamo, cuando, según la recurrente, se ha ejecutado el 60% de las inversiones.

El artículo 27 de la Orden IET/619/2014 recoge los "Criterios de graduación de los posibles incumplimientos", disponiendo:

"1. El incumplimiento total de los fines para los que se concedió la financiación, de la realización de los gastos financiables, o de la obligación de justificación, dará lugar al reintegro del pago anticipado más los intereses de demora desde el momento del pago hasta la fecha en que se acuerde el reintegro.

2. Cuando el cumplimiento por el beneficiario se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éste una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos y de las condiciones de otorgamiento de la financiación, se tendrá en cuenta el siguiente criterio:

El incumplimiento parcial de los fines para los que se concedió la financiación, de la realización de la inversión financiable, o de la obligación de justificación, dará lugar al reintegro del pago anticipado más los intereses de demora, en el porcentaje correspondiente a la inversión no efectuada o no justificada.

3. A los efectos de lo dispuesto en los apartados anteriores se considerará incumplimiento total el equivalente a un porcentaje inferior al 60 por ciento de realización de la inversión financiable, y cumplimiento aproximado de modo significativo al total el equivalente a un 60 por ciento o superior.

4. En todo caso, el alcance del incumplimiento será total en los siguientes casos:

a) El falseamiento, la inexactitud o la omisión en los datos suministrados por el beneficiario que hayan servido de base para la concesión.

b) Incumplimiento de la finalidad para la que la financiación fue concedida.

c) La no inscripción en los registros oficiales exigidos por la legislación para el desarrollo de la actividad financiada".

En este caso, ni se ejecutó el proyecto para el cual fue concedido el préstamo (Creación de industria dedicada a la fabricación de productos de poliestireno expandido) ni se presentó la documentación justificativa de la inversión del proyecto, y, por tanto, tampoco quedó acreditado ese 60% de ejecución a que se refiere la recurrente.

Por tanto, hemos de hablar de un incumplimiento de los objetivos de la subvención, de modo que nos encontramos ante un incumplimiento total, y por ello no puede compartirse el argumento de que el reintegro total acordado es contrario al principio de proporcionalidad, pues, como indica la jurisprudencia (entre otras, STS de 12 de junio de 2018 (rec. 2286/2016, FJ 6) se admite única y exclusivamente la modulación del efecto devolutivo consecuencia de la resolución de reintegro, sólo en aquellos casos en los que el cumplimiento de las obligaciones se aproxima de modo significativo al cumplimiento total, acreditando, además, el subvencionado una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, y ello no ocurre en el presente caso si tomamos en cuenta el comportamiento global de la recurrente, como se pone de manifiesto a través del expediente administrativo y los motivos que han dado lugar al reintegro.

De ahí la procedencia del reintegro total acordado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones y los artículos 26 y 27 de la Orden IET/619/2014 de 11 de abril, por lo que se ha de rechazar por improcedente la invocación del principio de proporcionalidad, y confirmar la resolución impugnada, con la correlativa desestimación del presente recurso.

NOVENO- Las costas se imponen a la parte recurrente cuyas pretensiones son desestimadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 139.1 de la LRJCA.

Vistos los preceptos legales citados,