Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 1664/2021 de 04 de octubre del 2023

1. D. David, nacional de República Dominicana, impugna la resolución del Ministro del Interior de 16 de junio de 2021, que desestima la petición de reexamen formulada y ratifica la resolución de denegación de protección internacional por subsistir los criterios que la motivaron.

El hoy recurrente presentó su solicitud de protección internacional en el Centro de Internamiento de Extranjeros de Madrid el 11 de junio de 2021, alegando lo siguiente:

"PREGUNTADO PORQUE SOLICITA ASILO, RESPONDE:

UNA BANDA "LOS HUEVOS LOBO" QUIERE MATARLE EN COLOMBIA A RAÍZ DE UNA PELEA CON UNO DE SUS MIEMBROS. EN DICIEMBRE DE 2011 SUFRIÓ UN DISPARÓ EN EL GEMELO CON ARMA DE FUEGO, POR ELLO SU FAMILIA GESTIONÓ SU SALIDA DEL PAÍS.

PREGUNTADO COMO SE MATERIALIZÓ LA AMENAZA DE ESTA BANDA, RESPONDE:

LE DISPARARON EN EL PIE E INTENTARON PRENDER FUEGO A LA VIVIENDA FAMILIAR.

PREGUNTADO SI DENUNCIO ESTOS HECHOS ANTE LA POLICÍA, RESPONDE:

NO DENUNCIÓ EL DISPARO EN EL PIE.

SI, SU FAMILIA DENUNCIÓ EL INTENTO DE PRENDER FUEGO A LA CASA, PERO NO DIRECTAMENTE ALA BANDA.

PREGUNTADO SI AUN POSEE CICATRIZ DEL DISPARO, RESPONDE:

SI, EN EL LATERAL DERECHO DEL GEMELO DERECHO.

PREGUNTADO SI HAN CONTINUADO LAS AMENAZAS TRAS LA SALIDA DEL PAÍS EN 2012, RESPONDE:

NO, YA QUE TANTO ÉL COMO SU FAMILIA SALIERON DE SANTO DOMINGO.

PREGUNTADO SI TIENE ALGÚN PROBLEMA CON LAS AUTORIDADES DE SU PAÍS, RESPONDE:

QUE NO, NO TIENE. QUE NO DENUNCIÓ PORQUE LA MAYORÍA DE LA POLICÍA TRABAJA PARA ESTAS BANDAS.

PREGUNTADO, SI HA REGRESADO AL PAIS Y SI TEME VOLVER A SU PAIS, RESPONDE:

QUE NO HA REGRESADO PORQUE TEME QUE LE OCURRA ALGO.

PREGUNTADO, PORQUE PIDE ASILO AHORA Y NO CUANDO LLEGO A FRANCIA, RESPONDE:

QUE NO CREYÓ NECESITARLO. QUE ESTANDO EN DIRECCION000 (TERRITORIO FRANCÉS DE ALTAMAR) DE FORMA IRREGULAR FUE EXTRADITADO A FRANCIA POR ASUNTOS PENALES.

PREGUNTADO, HA SIDO DETENIDO EN ESPAÑA, RESPONDE:

SOLO POR EXTRANJERIA.

PREGUNTADO SI HA INTENTADO REGULARIZAR SU SITUACION UNA VEZ EN EUROPA, RESPONDE:

AHORA LO HA INTENTADO UNA VEZ EN ESPAÑA.

PREGUNTADO, SI HA SIDO NOTIFICADO LA EXPULSION A SU PAIS, RESPONDE:

SI. QUE POR ESO HA PEDIDO ASILO. TAMBIEN PORQUE NO QUIERE VOLVER PORQUE SU PAREJA ACTUAL ESTA EMBARAZADA Y TIENE DOS NIÑOS PEQUEÑOS.

PREGUNTADO PORQUE PIDE ASILO A DÍA DE HOY Y NO CUANDO FUE INTERNADO, RESPONDE:

CONSULTÓ CON SU ABOGADO EL SOLICITAR LAS CAUTELARES, Y AL NO PODER SOLICITAR ESTAS LA ÚNICA OPCIÓN PARA CONTINUAR EN ESPAÑA ERA SOLICITAR ASILO. SU SITUACIÓN DESDE EL PRIMER MOMENTO ERA REGULARIZAR SU SITUACIÓN MEDIANTE LA UNIÓN DE HECHO CON SU ACTUAL PAREJA."

2. La resolución denegatoria se fundamenta en los siguientes términos:

"El solicitante alegó y reitera como motivo para solicitar protección internacional el temor a las amenazas que sufre por parte de la banda "los huevos lobos".

Como se señaló en la primera resolución, lo relatado por el solicitante no es motivo para el reconocimiento de la condición de refugiado contemplado en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, o en la Convención de Ginebra de 1951 y el Protocolo de Nueva York de 1967. Efectivamente, del relato del interesado se advertía que la pretensión de no se ser devuelto a su país de origen no se basa en un temor fundado a sufrir persecución por sus opiniones políticas, por sus creencias religiosas, por razón de su pertenencia a algún grupo étnico o nacional concreto, por su pertenencia a algún grupo social diferenciado o por razón de su orientación sexual. Dichos motivos, recogidos en el artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, son los que fundamentan el reconocimiento de la condición de refugiado.

Por otra parte, seguimos sin podemos considerar que las personas de la banda "los huevos lobos" a la que hace referencia que le persigue y amenaza, sean agente perseguidor en el sentido del artículo 13 de la ley 12/2009, de 30 de octubre. En este sentido, la Ley 12/2009, de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria establece en el artículo 13 lo que son agentes de persecución o causantes de daños graves son: a) el Estado; b) los partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio; c) agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves. Por tanto, en este sentido sin poder considerarse la banda "Huevos Lobos" como agente perseguidor.

Sigue sin desprenderse del relato del solicitante elemento que permita inferir que existan motivos fundados para creer que en caso de retorno se enfrentaría al riesgo real de sufrir alguno de los daños graves del artículo 10 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

En definitiva, la persecución de los hechos que manifestó en la solicitud sería competencia de las autoridades de su país. El interesado manifestó que, pese a haber sido disparado en un pie no denunció los hechos ante las autoridades de su país, por ello, seguimos sin poder considerar que exista inactividad por su parte ni dejación de funciones inherentes a su puesto".

3. En la demanda se solicita la concesión del Derecho de Asilo al recurrente, en su defecto, la Protección Subsidiaria y, por último y subsidiariamente también, al amparo de los artículos 37 b) y 46.3 de la Ley 12/2009, se pide la autorización de permanencia en España por razones humanitarias.

Discrepa el demandante de lo resuelto por la Administración por entender que ha acreditado un temor a ser perseguido y en su condición de víctima de violencia por parte de una de las bandas criminales que operan en su país con el beneplácito -se dice también- de las autoridades estatales; por lo que deben considerarse probados, al menos indiciariamente, los hechos de persecución e intento de atentar contra el solicitante, justificando un temor a que las amenazas de muerte puedan convertirse en realidad de regresar a su país.

Entiende también el demandante que con arreglo a los artículos 4 y 10 de la Ley de Asilo debería poder acogerse a la protección subsidiaria.

Subsidiariamente a lo anterior, la demanda entiende que concurren razones humanitarias que impedirían el retorno al país de origen, ya que el recurrente se encuentra tramitando la inscripción de pareja de hecho con ciudadana española.

A lo que se opone el Abogado del Estado, en línea con lo resuelto por la Administración demandada, solicitando la íntegra desestimación de recurso.

4. La Constitución española dispone en su artículo 13.4 que «la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España»

La Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, en su artículo 2 define el derecho de asilo como "la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."

El referido artículo 3 de la propia Ley 12/2009 dispone que "la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

Los requisitos establecidos en el art. 1 de la Convención y I.2 del Protocolo son:

«Que, debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».

En el artículo 6 de la Ley se pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión, de esa manera, de cualesquiera otros de relevancia menor. En el artículo 7 se establecen criterios para valorar los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Y en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley se describe quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.

5. En el caso que analizamos la solicitud de asilo aparece desprovista de un mínimo fundamento. No contiene la demanda concreción alguna sobre los hechos delictivos que refirió el recurrente en su inicial solicitud. Pero es que dichos hechos, no sólo por su lejanía en el tiempo, por su absoluta falta de prueba, siquiera indiciaria y porque que ni siquiera fueron denunciados por el recurrente en su momento en su país, sino que la persecución que se dice haber sufrido es por hechos, según lo relatado por el recurrente, que no son subsumibles en las causas establecidas en la Convención de Ginebra, tal y como acertadamente se consideró en la resolución que ahora se impugna, ya que los actos de persecución aludidos estarían en el ámbito de la delincuencia común.

Por lo demás, así lo entendió también ACNUR por partida doble en los dos informes desfavorables que obran en el expediente administrativo.

6. Y no apreciándose, sobre la base de las circunstancias de hecho del presente caso, a los efectos de la protección subsidiaria, que quepa considerar al recurrente incurso en el supuesto previsto en el artículo 4 de la Ley 12/2009, resta únicamente por examinar la procedencia de la autorización de permanencia en España por razones humanitarias.

Dispone el artículo 46 de la Ley 12/2009:

"1. En el marco de la presente Ley, y en los términos en que se desarrolle reglamentariamente, se tendrá en cuenta la situación específica de las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, tales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

2. Dada su situación de especial vulnerabilidad, se adoptarán las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que efectúen las personas a las que se refiere el apartado anterior. Asimismo, se dará un tratamiento específico a aquéllas que, por sus características personales, puedan haber sido objeto de persecución por varios de los motivos previstos en la presente Ley.

3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración"

Y el artículo 37 b) establece:

"La no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:

a) que la persona interesada reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia;

b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente".

A este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 (recurso nº 868/2019) ha distinguido entre un régimen general y un régimen especial.

Al primero se refiere en los siguientes términos:

"Un supuesto o régimen general, al que se refiere el apartado 3 del artículo 46, y que abarca a toda "persona solicitante de protección internacional en España". Para su viabilidad, el precepto exige la alegación de "razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria", y, por otra parte, el precepto se remite a "los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".

De ello podemos deducir:

a) Que se requiere una previa o principal solicitud de protección internacional.

b) Que se requiere una solicitud ---subsidiaria, si se quiere--- de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, las cuales sean "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria" (previsto en los artículos 4, 10, 11 y 12 de la LAPS); y,

c) Que la respuesta de la Administración, distinta de la solicitud principal de protección internacional, debe enmarcarse en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Esto es, que se establece una remisión a los artículos 125 , 126 y 128 del RLOEX de 2011 y al 31 del Reglamento de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado (hoy derogada), aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, en la redacción dada al precepto por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprobó el anterior Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (hoy derogado por el RLOEX).

Pues bien, en relación con este supuesto ---general--- previsto en el artículo 46.3 de la vigente LAPS, nos hemos pronunciado en la STS 791/2019, de 10 de junio (ECLI:ES:TS:2019:1884 , RC 5805/2017):

"Pero seguidamente debemos advertir de la improcedencia de su concesión en el caso de autos, ya no solo porque el aquí recurrente no solicitó ni en el escrito presentado en vía administrativa ni en el de demanda la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias, concesión que en el suplico del escrito de interposición insta ex novo con el carácter subsidiario a una hipotética desestimación de su pretensión principal, cual es el reconocimiento del estatuto de refugiado y de una primera pretensión subsidiaria, cual es la concesión de la protección subsidiaria, sino también porque las razones alegadas para la autorización de residencia por razones humanitarias no difieren de las esgrimidas para la solicitud de asilo y de protección subsidiaria".

El régimen especial queda delimitado, por su parte, en los siguientes términos:

"Junto a dicho régimen general, los artículos de precedente cita (37 y 46 de la LAPS) contemplan un régimen especial, de ámbito más concreto y restringido, cual es el que resulta de aplicación a las "las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad".

El legislador no establece ---ni quizá podría hacerlo--- un ámbito cerrado o acotado de este concepto de vulnerabilidad personal, pues opta por un "numerus apertus"---"tales como", dice el precepto--- en el que, por lo menos, se incluyen: "menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos".

De esta escueta regulación, por su parte, podemos deducir:

a) Que se requiere, como en el supuesto general anterior, una previa y principal solicitud de protección internacional.

b) Que, siendo necesaria la anterior solicitud, sin embargo, no se requiere una solicitud subsidiaria específica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, alegando razones "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria"; si bien se observa, esta necesidad sólo la contempla el legislador en el apartado 3 del artículo 46 de la LAPS, que hemos considerado como supuesto general.

c) "Que ello es así porque el legislador impone, de oficio y sin necesidad de esperar a la alegación de concretas razones humanitarias, el cumplimiento de dos obligaciones (artículo 46.1 y 2) en relación con "las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad", concepto subjetivo antes descrito:

1. "Tener en cuenta" la situación de dichas personas, en el marco de la LAPS, y en los términos que se desarrolle reglamentariamente; y,

2. Comprobada dicha situación subjetiva de vulnerabilidad personal ("Dada su situación de especial vulnerabilidad", señala el precepto), la LAPS impone una obligación proactiva a la Administración ---si se nos permite la expresión--- por cuanto la misma está obligada a adoptar "las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que sufren las personas a las que se refiere el apartado anterior".

Tampoco, en fin, esta pretensión subsidiaria merece favorable acogida al no apreciarse que el recurrente haya aducido en defensa de tal pretensión razones convincentes distintas de las esgrimidas para la solicitud de asilo -en lo que afecta al régimen general de este tipo de autorizaciones- ni tampoco que, en el momento actual, se encuentre en una situación de especial vulnerabilidad que le haga acreedor de la medida instada por el mero hecho de convivir con una pareja española,

7. Las costas se impondrán la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LJCA; si bien, haciendo uso de la facultad moderadora que otorga al Tribunal el artículo 139.4 de la propia Ley Jurisdiccional, se fija su importe en un máximo de 1.000 € por todos los conceptos.