PRIMERO.- Por la recurrente expresada, se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 16 de diciembre de 2019, contra la resolución antes mencionada, el cual fue admitido a trámite mediante Decreto de fecha 18 de diciembre de 2019, con reclamación del expediente administrativo.
SEGUNDO.- Una vez recibido el expediente administrativo y en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado en fecha 19 de octubre de 2020, en la cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando:
<< (...) que tenga por presentado este escrito junto con sus copias y documentos anexos, los admita y tramite y, en sus méritos, tenga por deducida demanda en nombre de mi representada contra la Orden TEC/1080/2019, de 23 de octubre, por la que se aprueban los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social y al coste del suministro de electricidad de los consumidores a que hace referencia el artículo 52.4.j ) y 52.4.k) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , correspondientes al año 2019; y, tras los trámites legales oportunos, sírvase a dictar sentencia en la que se estime el presente recurso de conformidad con las pretensiones anulatorias y de plena jurisdicción deducidas en el Fundamento de Derecho cuarto anterior.>>.
TERCERO.- La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 9 de diciembre de 2020 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, solicitó la desestimación del recurso con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
CUARTO.- A través de auto de 10 de diciembre de 2020 se acordó el recibimiento del pleito a prueba, admitiéndose la prueba propuesta y confiriéndose en la propia resolución el trámite de conclusiones, habiendo presentado las partes los respectivos escritos.
QUINTO.- Mediante otro escrito de 26 de septiembre de 2022 presentado por el Abogado del Estado, evacuando el traslado que le había sido conferido mediante Diligencia de Ordenación para que alegara acerca de la procedencia de alzar la suspensión acordada en las presentes actuaciones y requiriéndosele para que, en su caso, acompañe la sentencia dictada en las actuaciones causantes de la suspensión, solicita que se inadmitan las denominadas "pretensiones de plena jurisdicción" y subsidiariamente se desestimen.
SEXTO.- La misma Abogacía del Estado presentó escrito en fecha 27 de septiembre de 2022 allanándose parcialmente a la demanda, solicitando a la Sala que acuerde:
" 1) Estimar la pretensión declarativa principal (al ser las subsiguientes subsidiarias de aquélla).
2) Inadmitir las llamadas "pretensiones de plena jurisdicción" y subsidiariamente las desestime; adjuntando como documento nº 1 la autorización para el allanamiento respecto de la pretensión principal de carácter declarativo.
SÉPTIMO.- De dicho escrito se dio traslado a la recurrente para que pudiera formular alegaciones; trámite que evacuó en fecha 25 de enero de 2023, suplicando a la Sala que dictase sentencia estimando las pretensiones declarativas y de plena jurisdicción deducidas en la demanda; manifestando que nada tiene que objetar en cuanto al allanamiento respecto de la pretensión declarativa, pues la invalidez de la Orden Ministerial TEC/1080/20191 viene determinada por el hecho de que la normativa por ella aplicada ( artículos 45.4 de la Ley del Sector Eléctrico2 y 13 y 14 del Real Decreto 897/20173) ha sido declarada contraria al Derecho europeo por el Tribunal Supremo (entre otras, sentencias 111/2022, 112/2022, 113/2022 y 255/2022, todas ellas firmes), pero que en cambio discrepa del no allanamiento a la pretensión de plena jurisdicción, en tanto unos mismos argumentos han sido ya rechazados por esta Sala en su sentencia de 14 de noviembre de 2022 dictada en el procedimiento ordinario 45/2019, en la que se ha concluido que no concurre la excepción de cosa juzgada.
OCTAVO.- Mediante providencia de fecha 18 de septiembre de 2023 se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 27 de septiembre, fecha en que tuvo lugar.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Santos Honorio de Castro García, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- La entidad REPSOL, S.A, interpone el presente recurso contencioso administrativo contra la Orden TEC/1080/2019, de 23 de octubre, por la que se aprueban los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social y al coste del suministro de electricidad de los consumidores, a que hacen referencia los artículos 52.4.j) y 52.4.k) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, correspondientes al año 2019.
Aducía la citada recurrente, en su escrito de demanda, que se estaba tramitando ante el TJUE el denominado asunto C-683/19, cuyo objeto es resolver las cuestiones prejudiciales formuladas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuya sentencia podría contener una doctrina relevante a los efectos de este recurso.
SEGUNDO.- Pues bien, el TJUE ya ha dictado la Sentencia de fecha 14 de octubre de 2021 (asunto C-683/19-), respondiendo a la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en relación con la correcta interpretación del artículo 3 apartado 2 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento y del Consejo, de 13 de julio de 2009; dictando luego el citado Alto Tribunal varias sentencias resolviendo cuestiones análogas a las suscitadas en este proceso, como es la STS de 1 de marzo de 2022 recaída en el recurso nº 690/2017, en la que se estima parcialmente el recurso ejercitado por la entidad EDP ESPAÑA, S.A.U., haciéndolo en los siguientes términos:
« 1.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de las entidades " EDP España SAU" y de " EDP Comercializadora de último recurso SA" contra el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica.
2.- Declarar inaplicables el régimen de financiación del bono social y el régimen de cofinanciación con las Administraciones Públicas de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a tarifas de último recurso y que estén en riesgo de exclusión social, establecidos en el artículo 1, apartado 3, del Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre -que da nueva redacción apartado al artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico -, e inaplicable también la disposición transitoria única del mismo Real Decreto-ley 7/2016, por resultar tales preceptos incompatibles con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE .
3.- Declarar inaplicables y nulos los artículos 12 a 17 del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre , por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica.
4.- Declarar el derecho de la parte actora a ser indemnizada por las cantidades abonadas en concepto de financiación del bono social y de cofinanciación con las Administraciones Públicas de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a tarifas de último recurso y que estén en riesgo de exclusión social, en aplicación del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, de manera que se reintegren a las demandantes todas las cantidades satisfechas por esos conceptos, descontando las cantidades que en su caso hubiesen repercutido a los clientes, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro.
5.- Declarar el derecho de la parte actora a ser resarcida por el importe de las cantidades invertidas para implantar el procedimiento de solicitud, comprobación y gestión del bono social y de las cantidades satisfechas para la aplicación de dicho procedimiento hasta la fecha de la presente sentencia, descontando las cantidades que en su caso hubiesen repercutido a los clientes, más los intereses legales computados desde fecha del correspondiente desembolso y hasta la fecha de su reintegro.
6.- Desestimar las demás pretensiones que formula la parte demandante.
7.- No imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.
8.- Ordenar la publicación de este fallo en el Boletín Oficial del Estado, de conformidad con el artículo 72.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ».
En esta sentencia, y en otras dos de 31 de enero de 2022 (recursos 633/2017 y
622/2017), así como en otras posteriores, se reitera el mismo pronunciamiento ( SSTS -2- de 21 de febrero de 2022, de 22 de febrero de 2022 -2-, de 28 de febrero de 2022 -3-, de 1 de marzo de 2022, de 2 de marzo de 2022, de 7 de marzo de 2022 -2-, de 10 de marzo de 2022, de 16 de marzo de 2022 y 28 de marzo de 2022, entre otras). Así, en todas ellas se declara inaplicable el régimen de financiación del bono social y el régimen de cofinanciación de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a la tarifa de último recurso y que estén en riesgo de exclusión social establecidos en el artículo 45.4 de la Ley del Sector Eléctrico (según redacción dada al precepto por el artículo 1, apartado 3, del Real Decreto-Ley 7/2016, de 23 de diciembre) e inaplicable también la disposición transitoria única del Real Decreto-Ley 7/2016. Y asimismo se declaran inaplicables y nulos los artículos 12 a 17 del RD 897/2017, de 6 de octubre.
Particularmente, en lo que respecta a VIESGO COMERCIALIZADORA DE REFERENCIA, SL., perteneciente al grupo REPSOL y sustituida por REGSITI COMERCIALIZADORA REGULADORA S.L.U., el mismo Alto Tribunal ha dictado la Sentencia 112/2022 de 31 de enero dictada en el PO 673/2017 , cuyo fallo es el siguiente:
"(...) 1º Estimar parcialmente el recurso interpuesto por "Viesgo Infraestructuras Energéticas SL" contra el Real Decreto 897/2017, de 6 de Octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica;
2º.- Declarar inaplicables el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 1, apartado 3, del Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre -que da nueva redacción apartado al artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico -, y la disposición transitoria única del mismo Real Decreto-ley 7/2016, por resultar contrarios a la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE .
3º Declarar la nulidad de los artículos 9 apartado 6 , art. 13 , art. 14 , art. 15 , art. 16 y art. 17 del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre en lo referido a la obligación de financiación y cofinanciación por las empresas designadas en el 45.4 de la LSE y el reparto por cuotas.
4º Declarar el derecho de la parte actora a ser indemnizada por las cantidades abonadas en concepto de financiación del bono social y de cofinanciación con las Administraciones Públicas de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables de manera que se reintegren a las demandantes todas las cantidades satisfechas por esos conceptos, descontando las cantidades que en su caso hubiesen repercutido a los clientes por tal concepto, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro.
5º Desestimar las demás pretensiones que formula la parte demandante.
6º No imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."
Concretamente, en relación con el mecanismo de financiación, concluye el Alto Tribunal su fundamento jurídico quinto.:
"Po r todo ello, tras el detenido análisis de las razones expuestas para justificar el mecanismo de financiación del bono social -que no el propio bono social- contenida en el art. 45 apartado 4 de la Ley del Sector Eléctrico en la redacción dada por el Real Decreto Ley 7/2016, de 23 de diciembre, imponiendo dicha obligación a las empresas comercializadoras, se alcanza la conclusión de que la obligación de financiación del bono social -que no el bono social- impuesta a «las matrices de los grupos de sociedades que desarrollen la actividad de comercialización de energía eléctrica o por las propias sociedades que así lo hagan si no forman parte de ningún grupo societario» es contraria a las previsiones contenidas en el art. 3. 2 de la Directiva 2009/72/CE por carecer de una justificación objetiva y ser discriminatoria.
Ello determina la inaplicación del articulo 1 apartado Tres del Real Decreto Ley 7/2016 de 23 de diciembre por el que se da una nueva redacción al apartado 4 del artículo 45 de la Ley del Sector Eléctrico y de la Disposición transitoria única de dicho Real Decreto Ley por el que se establece el mecanismo para la financiación transitoria del coste de bono social previsto en el artículo 45 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. Y todo ello por cuanto, en aplicación del principio de primacía, se aprecia que el mecanismo de financiación contenido en tales preceptos legales resulta contrario al art. 3. 2 de la Directiva 2009/72/CE tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia del TJUE."
Así las cosas, la incidencia de este pronunciamiento en la decisión del presente recurso aparece clara, al haber sido declarados nulos y, por tanto, inaplicables los preceptos reglamentarios que sirvieron de base a Orden TEC/1080/2019, de 23 de diciembre, aquí impugnada. Es así que el propio Abogado del Estado, una vez pronunciadas las sentencias mencionadas, ha presentado escrito al amparo de lo dispuesto en el artículo 75 LJCA, en el cual, a la vista de lo resuelto por el Tribunal Supremo y teniendo en cuenta que la Orden impugnada no tiene otro objeto que aprobar los porcentajes de reparto de dichos preceptos declarados inaplicables, se allana a la pretensión de carácter anulatorio formulada en el suplico de la demanda, acompañando al efecto la autorización de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado para ALLANARSE PARCIALMENTE en este recurso.
TERCERO.- El art. 75.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:
"1. Los demandados podrán allanarse cumpliendo los requisitos exigidos en el apartado 2 del artículo anterior.
2. Producido el allanamiento, el Juez o Tribunal, sin más trámites, dictará sentencia de conformidad con las pretensiones del demandante, salvo si ello supusiere infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso el órgano jurisdiccional comunicará a las partes los motivos que pudieran oponerse a la estimación de las pretensiones y las oirá por plazo común de diez días, dictando luego la sentencia que estime ajustada a Derecho.
3. Si fueren varios los demandados, el procedimiento seguirá respecto de aquellos que no se hubiesen allanado."
Así pues, y dado que el Abogado del Estado, como hemos dicho, se ha allanado a la primera pretensión de carácter declarativo, y no apreciándose la concurrencia de infracción alguna del ordenamiento jurídico, procede ya, sin necesidad de efectuar ulteriores consideraciones, la estimación de dicha petición, consistente en que se " declare la inaplicabilidad del régimen de financiación del bono social allí previsto por vulneración del art. 3 de la Directiva 2009/72/CE previo planteamiento, en su caso, de una cuestión prejudicial...".
CUARTO.- El allanamiento no alcanza, sin embargo, a las pretensiones de plena jurisdicción, las cuales se concretan en:
"Que se restablezca la situación jurídica individualizada de mi representada mediante el reconocimiento a su favor del derecho a ser indemnizada por los daños que le han causado las normas que se declaren contrarias a Derecho, debiendo actualizarse el importe de la indemnización a fecha de ejecución de sentencia.". Y en concreto:
"1.- En el caso de que se declare que las Obligaciones de Servicio Público son contrarias al Derecho europeo y/o constitucional, la indemnización debería ser por importe, actualizado a fecha de sentencia, de todas las cantidades que haya satisfecho mi representada en el cumplimiento de tales Obligaciones.
2.- En el caso de que se declare la invalidez de la Orden Impugnada como consecuencia de que el artículo 6.3 del Real Decreto 897/2017 es contrario a Derecho, la indemnización debería ser por importe, actualizado a fecha de sentencia, de todas las cantidades que haya satisfecho mi representada en el cumplimiento de las obligaciones de servicio público de referencia, cantidades que con el paso del tiempo se van incrementando.
3.- En el caso de que se declare que la Orden Impugnada infringe (de forma mediata o inmediata) el artículo 17 de la Ley del Sector Eléctrico, la indemnización debería ser por importe (actualizado a fecha de sentencia) de todas las cantidades y costes soportados por RÉGSITI COMERCIALIZADORA REGULADA, S.L.U. (en su condición de comercializadora de referencia integrada en el grupo societario cuya matriz es mi representada REPSOL) en el cumplimiento de las obligaciones, deberes y cargas que le imponen el artículo 45 de la Ley del Sector Eléctrico y el Real Decreto 897/2017 (cantidades que con el paso del tiempo se van incrementando). 8
Argumenta el Abogado del Estado que la recurrente entendía que la Orden impugnada interpretaba que el artículo 45.4 LSE no hace recaer la financiación del bono social sobre todas las empresas comercializadoras de energía eléctrica, sino sobre sus empresas matrices cuando aquéllas forman parte de un grupo empresarial; interpretación que consideraba que no era conforme a derecho, según deducía de la Exposición de Motivos, donde -a su juicio- se explicita que son todas las comercializadoras las obligadas a financiar el bono social, con independencia de que el pago de las aportaciones correspondientes se realice a través de la matriz del grupo empresarial, cuando éstas formen parte de un grupo societario.
De esta forma, su pretensión principal se dirigía a la interpretación que debe darse al artículo 45.4 LSE, entendiendo que la OM impugnada realizaba una interpretación incorrecta del mismo. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo asume que la obligación de servicio público cuestionada se impuso « sobre las matrices de los grupos de sociedades que desarrollen la actividad de comercialización de energía eléctrica, y sobre las propias sociedades que así lo hagan, si no forman parte de ningún grupo societario».
Ahora bien, aun con ello y una vez anulada la Orden impugnada por las razones expuestas en los precedentes fundamentos jurídicos, es ya innecesario pronunciarse sobre la interpretación que en la misma se hacía de lo dispuesto en el artículo 45.4 LSE, respecto de las entidades obligadas a financiar el bono social.
Por otro lado, en lo que hace a las peticiones de plena jurisdicción a las que también se ha hecho referencia, la Abogacía del Estado solicita su inadmisión, y subsidiariamente su desestimación, y ello al considerar que concurre cosa juzgada porque el Tribunal Supremo ya ha reconocido dicha pretensión en la Sentencia de 31 de enero de 2022 dictada en el PO 673/2017.
Pues bien, sobre el alcance de tal pronunciamiento, el propio Tribunal hace una serie de consideraciones en el fundamento jurídico décimo, en base a la doctrina sentada en las sentencias que viene dictando sobre la materia, afirmando que:
"1/ En primer lugar, procede, que declaremos inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 1, apartado 3, del Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre (que da nueva redacción apartado al artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico ) y en la disposición transitoria única del mismo Real Decreto-ley 7/2016, por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE .
Ahora bien, tal pronunciamiento de inaplicación únicamente ha de venir referido a lo que se dispone en tales normas respecto de la financiación del bono social; no así en lo que se refiere a otros aspectos de la regulación respecto los que no se ha acogido ningún motivo de impugnación.
2/ En segundo lugar, debemos declarar inaplicables y nulos los preceptos del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, que se refieren a la financiación del bono social. Pero tal pronunciamiento anulatorio no alcanza de forma global, como se postula en el suplico de la demanda, a los artículos 3 al 17 del citado Real Decreto, sino únicamente a aquellos artículos y apartados relativos al mencionado régimen de financiación del bono social. Por ello se declara la nulidad del art. 9 apartado 6 , art. 13 , 14 , 15 , 16 y 17 del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre .
3 / Como consecuencia de los dos anteriores pronunciamientos, procede que declaremos el derecho de la parte actora a ser indemnizada por las cantidades abonadas en concepto de financiación bono social en aplicación de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 7/2016 y el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, de manera que se reintegren a la demandante todas las cantidades que hayan satisfecho por esos conceptos hasta la fecha de la presente sentencia, descontando las cantidades que en su caso hubiesen repercutido a los clientes por tal concepto para evitar su enriquecimiento injusto, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha del pago hasta la fecha de su reintegro.
4/ En cuanto a las cantidades que la demandante deba satisfacer con posterioridad a la fecha de esta sentencia por el descuento del bono social o la cofinanciación del mismo será el nuevo régimen legal de financiación del bono que se establezca, en sustitución del que aquí hemos declarado inaplicable, o en una norma específica que a tal efecto se apruebe, el que determine la vía para el resarcimiento de las cantidades que las demandantes se hubieran visto obligadas a anticipar."
Así las cosas, en relación con esta pretensión no podemos considerar que concurra propiamente la excepción de cosa juzgada teniendo en cuenta que los actos impugnados en cada caso son diferentes, por lo que no existiría identidad de objeto, si bien en el presente recurso el reconocimiento de la situación jurídica individualizada debe en todo caso encuadrarse en el ámbito de la ejecución de la citada sentencia del Tribunal Supremo, circunscrita a las cantidades abonadas en cumplimiento de la Orden TEC/1080/2019, de 23 de octubre, correspondientes a la financiación del bono social en el ejercicio 2019; cantidades que la Administración deberá reintegrar a la recurrente con los intereses legales que correspondan, y cuya concreta cuantía se fijará en ejecución de sentencia, descontando las cantidades que, en su caso, hubiera repercutido a los clientes por tal concepto, en los términos que se recoge por el Alto Tribunal en la referida sentencia y a resultas de su correspondiente ejecutoria para evitar, en todo caso, eventuales duplicidades en los reintegros acordados, tal y como lo tenemos declarado en las SSAN, 4ª de fecha 12 de mayo de 2022 (rec. 247/2019), 22 de septiembre de 2022 (rec. 11/2019) y 13 de octubre de 2022 (rec. 656/2020).
De todo lo anterior deriva la estimación del recurso.
QUINTO.- Las costas, no obstante la estimación del presente recurso, no se impondrán a ninguna de las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA, habida cuenta de las dudas de Derecho que las cuestiones litigiosas han suscitado, que incluso determinaron el planteamiento en su día por el Tribunal Supremo de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
