Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2376/2021 de 04 de octubre del 2023

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra las resoluciones de la Subsecretaria del Interior, actuando por delegación del Ministro del Interior, de 22, 24 y 25 de marzo de 2021, por las que se deniega el derecho de asilo y la protección subsidiaria.

Las resoluciones deniegan la solicitud de protección internacional con fundamento en que " según manifiesta la persona solicitante en su propia entrevista, solicitó protección internacional en Alemania, donde le fue denegada con resolución desfavorable a fecha 08/10/2018.

El hecho de que un país europeo haya denegado la protección a la persona solicitante, que se entiende expuso los mismos motivos que ahora en España, es una circunstancia que resta credibilidad a la necesidad de la protección solicitada y, en cualquier caso, se entiende que un país europeo estudió y valoró dicha necesidad de protección, asumiendo España su criterio en aras de la armonización del sistema común europeo, al entender que Alemania estudió la solicitud con todas las garantías exigibles".

Por lo que concluyen que " con base en lo anteriormente expuesto, procede denegar tanto el derecho de asilo como la protección subsidiaria, dado que de la documentación obrante en el expediente no se desprende que la persona solicitante se encuentre en alguno de los casos de los artículos 3 y 4 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre ".

SEGUNDO.- En su escrito de demanda los recurrentes hacen referencia en primer lugar a los antecedentes del caso, y, en particular, a que en la solicitud de protección internacional declararon que entre los años 2012-2013 Teodulfo recibió una carta del ejército de Ucrania con el fin de que acudiese a realizar el servicio militar, a lo que se opuso debido a que es contrario al uso de armas; que en 2014 Teodulfo comenzó a recibir cartas en las que le comunicaban que debería incorporarse a filas militares para participar en el conflicto armado, llegando a recibir hasta seis cartas, a las que hizo caso omiso, por lo que miembros militares acudieron en varias ocasiones a buscarle en persona a su domicilio, siendo protegido por sus progenitores quiénes manifestaban que se encontraba viviendo en otra localidad; que ante esto huyen a Alemania, donde solicitaron asilo, siéndoles comunicada a los padres unos meses más tarde la denegación, no así a Teodulfo, quien a día de hoy no ha recibido respuesta a su solicitud.

Añaden que por dicho motivo decidieron regresar a Ucrania el 22 de marzo de 2018, donde el 30 de marzo de 2018 los militares localizan a Teodulfo en el portal de su domicilio, propinándole una fuerte paliza que le causó serias lesiones que requirieron un mes de hospitalización médica, siendo operado de urgencia por una lesión en el cráneo, intentando denunciar los hechos en la policía, que no les tuvo en cuenta; que las visitas a su domicilio se volvieron frecuentes, pero Teodulfo permanecía escondido en todas las ocasiones, y eran sus progenitores los que recibían a los militares, llegando ambos a ser amenazados con que se les abriría un expediente criminal por encubrir a su hijo y a sufrir registros ilegales en su propio domicilio; que ante la oposición de los padres a que su hijo fuese reclutado por el alto peligro que supondría para su integridad física, y viendo que tanto él como su mujer iban a ser acusados de encubrimiento, existiendo la posibilidad de ser encarcelados injustamente, deciden huir a España a fecha 22 de octubre de 2018.

Y señalan que han sido perseguidos en su país por su ideología política y que temen por su vida.

A continuación aducen, en esencia, en cuanto a la instrucción del procedimiento, que ha quedado patente la falta de exhaustividad en la única entrevista realizada y, en cuanto a los razonamientos de las resoluciones impugnadas, que la Administración obvia los nuevos hechos alegados, ocurridos en 2018 en Ucrania, que no son los mismos que los alegados en Alemania, quedando patente la falta de motivación de la decisiones, que son incongruentes con las nuevas peticiones de protección formuladas.

Invocan la infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, dada la contradicción interna de los informes finales emitidos por el instructor, quien no debió conformarse con la única entrevista formulada, sino convocarles a una nueva entrevista, por lo que concluyen que las denegaciones del derecho de asilo son actos nulos de pleno derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47.1 a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Igualmente alegan que, en el caso de que no se estime la concurrencia de los requisitos para la concesión del estatuto de refugiados, se les otorgue la protección subsidiaria prevista en el artículo 10 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

Por su parte, la Administración demandada se opone a la petición de asilo de la parte recurrente aduciendo sustancialmente que no concurre causa de persecución que pueda fundar que se le conceda la condición de refugiados, si bien, en cuanto a la concesión de la protección subsidiaria, formula allanamiento a tal pretensión al encontrarse Ucrania, en el momento actual, en la situación descrita en los artículos 4 y 10 c) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

TERCERO.- Así planteados los términos del debate, en primer lugar, en cuanto a la motivación de las resoluciones impugnadas, se ha de recordar que, como viene declarando esta Sección en reiteradas sentencias, la motivación del acto cumple diferentes funciones, pues, desde el punto de vista interno, asegura la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración; en el terreno formal, constituye una garantía para el interesado; y, en último término, facilita el control jurisdiccional previsto en el artículo 106 de la Constitución.

En el presente caso se ha de estimar que todas estas funciones se cumplen pues las resoluciones recurridas atienden a las circunstancias del caso y explican los motivos por los que se deniegan las peticiones, con cita de los preceptos legales aplicables, conociendo así la parte recurrente las razones en que se sustenta la decisión de la Administración; razones que por ello han podido ser combatidas por los interesados, como así lo han efectuado en este procedimiento, siendo cuestión distinta que no se comparta o se discrepe de lo expuesto en tales acuerdos.

Igual suerte desestimatoria corresponde a los alegatos relativos a la ausencia de exhaustividad de las entrevistas verificadas y la actuación al respecto durante la instrucción del expediente, pues lo cierto es que en dichas entrevistas se plasman los hechos referidos por los interesados y, en particular, tanto los acaecidos con anterioridad a su estancia en Alemania como los que relatan tras su regreso a Ucrania, sin que se concreten cuáles pudieran haberse añadido en una nueva entrevista personal.

Es más, en esta sede jurisdiccional los actores han podido alegar cuantos elementos fácticos y jurídicos han estimado procedentes para la defensa de sus derechos e intereses, insistiendo sin embargo en los relatos vertidos ante la Administración, por lo que no se constata la causación de efectiva indefensión material alguna, ni, en definitiva, la vulneración que se invoca del artículo 24 de la Constitución.

CUARTO.- En cuanto a la condición de refugiados solicitada, y, en particular, por lo que se refiere al temor de Teodulfo a ser reclutado para prestar servicio de armas en el conflicto que sufre su país de origen, se ha tener en cuenta que se trata de una alegación y de un planteamiento que vienen siendo conocidos por esta Sala, que otorga una respuesta negativa a la pretensión de la parte actora.

En efecto, en reiteradas sentencias recaídas en numerosos recursos interpuestos por nacionales de Ucrania se advierte de que la alegación de los recurrentes no cabe en los motivos de persecución previstos en el artículo 7 de la Ley 12/2009 ni en los actos de persecución del artículo 6.2.e) de la misma Ley.

Igualmente se recuerda por esta Sala la Directriz nº 10 de ACNUR "Solicitudes de la condición de refugiado relacionadas con el servicio militar en el contexto del artículo 1A (2) de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y/o su Protocolo de 1967", que señala que los Estados tienen el derecho de legítima defensa en virtud de la Carta de la ONU (artículo 51) y el Derecho internacional consuetudinario, lo que se traduce en su derecho a exigir que sus ciudadanos realicen el servicio militar con fines militares, sin que ello suponga una violación de los derechos del individuo. Indicando ACNUR que, en consecuencia, los Estados también pueden imponer penas o sanciones a las personas que desertan o evaden el servicio militar, siempre que "tales sanciones y los procedimientos asociados cumplan con las normas internacionales", advirtiendo de que "una persona no es claramente un refugiado si su única razón para desertar o evadir el servicio militar es una simple aversión al servicio militar del Estado o un temor al combate" (punto 31).

En relación con ello, en cuanto a la objeción de conciencia, que también se trata en la referida Directriz, y no obstante las alegaciones de los actores, como hemos señalado en reiteradas sentencias dictadas en recursos interpuestos por nacionales ucranianos, existe una ley ucraniana de servicio alternativo; a este respecto, la indicada Directriz señala que "El establecimiento de la autenticidad y/o el significado personal de las creencias, pensamientos y/o la ética de un solicitante tiene un rol fundamental en las solicitudes de reconocimiento de la condición de refugiado basadas en la objeción al servicio militar, en particular, la objeción de conciencia [...]. La obtención de información sobre la naturaleza de las razones invocadas, las circunstancias en las que el solicitante las ha adoptado, la forma en que tales creencias entran en conflicto con la realización del servicio militar, así como la importancia de las razones de la religión o el código moral/ético del solicitante son adecuadas y ayudan a determinar la credibilidad de las declaraciones del solicitante" (punto 64), sin que sobre este extremo se haya arrojado adecuada luz en demanda, en la que se destaca que Teodulfo "es contrario al uso de armas, no quiere matar ni quiere morir, no quiere intervenir por miedo al combate", lo que ha de reputarse insuficiente a estos efectos.

Asimismo, esta Sala recuerda que el Tribunal Supremo ha declarado que la mera condición de desertor del servicio militar de armas no es una causa que evidencie la necesidad de la concesión del derecho de asilo (por todas, sentencia de 26 de octubre de 2015 -recurso de casación 679/2015- y las que cita), precisando, en los casos de negativa a la prestación del servicio militar, que, "si en el país de origen del solicitante el servicio militar es obligatorio, no puede pretender que este Tribunal Supremo favorezca el incumplimiento de ese deber cívico; más aún cuando ni siquiera se ha alegado que el castigo que pueda conllevar para el actor su deserción o negativa a reincorporarse al servicio militar implique un trato degradante o inhumano de tal entidad que pueda justificar una reconsideración de la cuestión".

Los anteriores criterios se mantienen en la actualidad por esta Sala, como se refleja, entre otras, en las sentencias de 18 de enero de 2023 -recurso 2064/2020 seguido ante la Sección Cuarta-, 9 de marzo de 2023 -recurso 1208/2020 seguido ante la Sección Primera-, o sentencia de esta Sección Quinta de fecha 22 de marzo del año en curso -recurso 398/2021-, entre muchas otras.

En consecuencia, como se concluye en una pluralidad de sentencias precedentes, no pueden prosperar las argumentaciones que se esgrimen en este punto, por lo que ha de confirmarse que no concurren las condiciones para otorgar a los actores el estatuto de refugiados, lo que resulta predicable tanto de los hechos alegados por los actores respecto al periodo anterior a su estancia en Alemania, como a los acaecidos a su regreso a Ucrania, careciendo, por lo demás, de trascendencia anulatoria alguna la referencia a la denegación expresa de la solicitud de Teodulfo, cuando se alega por los interesados que respecto de dicho recurrente no se ha comunicado la desestimación por Alemania de la petición de protección internacional.

No cabe apreciar, en consecuencia, incongruencia alguna en los acuerdos impugnados, que en definitiva consideran, en base a los relatos de las entrevistas, que " del expediente no se desprende que la persona solicitante se encuentre en alguno de los casos de los artículos 3 (..)" de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , debiendo asimismo notarse que el temor a regresar a su país de origen por la actual situación de conflicto existente en el mismo remite al examen de la protección subsidiaria, que se abordará posteriormente.

Por otra parte, si bien se alega que de Victoriano y Graciela son firmes opositores políticos del régimen, que se han opuesto y han ayudado a su hijo para que no fuese reclutado dado el alto peligro que supondría para su integridad física y que por ello han sufrido amenazas de ser procesados penalmente por encubrimiento e intromisiones ilegales en su domicilio, sin embargo, lo cierto es que, al margen ya de cualquier otra consideración, no consta ni ha sido aportado elemento probatorio alguno, siquiera sea indiciario, de que los recurrentes en este procedimiento presenten un perfil político relevante o lleven a cabo un activismo singularizado que los significara individualizadamente en los términos que se invocan.

Por lo tanto, en virtud de todo lo expuesto, no concurren las condiciones para conceder el derecho de asilo, como tampoco la causa de nulidad de pleno invocada en sede de demanda.

QUINTO.- Cuestión diferente es la atinente al cumplimiento de los requisitos para la concesión de la protección subsidiaria, que conforma el segundo nivel de protección internacional, que también es denegada por las resoluciones administrativas impugnadas en el presente recurso, y respecto de la que la Abogacía del Estado ha formulado allanamiento parcial.

En este punto se ha de tener en cuenta que, de conformidad con el artículo 75.2 de la LJCA, «Producido el allanamiento, el Juez o Tribunal sin más trámite, dictará sentencia de conformidad con las pretensiones del demandante, salvo si ello supusiere infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso el órgano jurisdiccional comunicará a las partes que pudiere oponerse a la estimación de las pretensiones y las oirá por plazo común de diez días, dictando luego la sentencia que estimare ajustada a derecho».

En estas condiciones, ajustándose el allanamiento formulado a lo ordenado por el artículo 74.2 en relación con el artículo 75.1, ambos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y no apreciándose que concurra infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, debe dictarse, sin más trámite, sentencia acogiendo la concesión de tal protección subsidiaria, máxime cuando esta Sección Quinta, ya en sentencia de fecha 24 de febrero de 2022 -recurso 769/2020-, seguida, entre otras, de las sentencias de 4 de mayo -recursos números 233 y 242/2021- y 7 de septiembre de 2022 -recursos 322/2021 y 329/2021-, y de 11 de enero y 22 de marzo del año en curso - recursos 477/2021 y 398/2021-, declaró la procedencia de su reconocimiento al resultar notorio y suficientemente conocido que Ucrania se encuentra inmersa en un conflicto internacional plenamente incardinable en el artículo 10 c) de la Ley de Asilo.

Por lo tanto, sin necesidad de ninguna otra consideración sobre las restantes cuestiones suscitadas, procede en base a lo razonado declarar el derecho de los recurrentes a la concesión del estatuto de protección subsidiaria, con la consiguiente estimación parcial del recurso interpuesto.

SEXTO.- En aplicación del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede efectuar expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Por todo lo expuesto,