Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2246/2021 de 04 de octubre del 2023

PR IMERO.- El contenido de las resoluciones recurridas

El recurso contencioso-administrativo que ahora se resuelve se dirige contra las resoluciones de 25 de mayo de 2021, de la Subsecretaria del Ministerio del Interior, actuando por delegación del Ministro, que denegaron a los actores, esposos y nacionales de El Salvador, la protección internacional solicitada en su momento, al no haber quedado establecido un temor fundado de persecución por los motivos previstos en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria (artículo 7), ni que las autoridades salvadoreñas no hayan podido o querido proporcionar protección frente a agentes no estatales [en el sentido del artículo 13.c) de la misma Ley], por lo que se valoró de forma desfavorable la concesión del estatuto de refugiado, concluyendo también en la falta de concurrencia de las causas que podían dar lugar a la concesión de protección subsidiaria (conforme a lo dispuesto en el artículo 10 del citado texto legal).

La resolución impugnada se refirió a las extorsiones y amenazas de muerte, mencionadas por los actores, procedentes de las maras dirigidas a impedir el desarrollo del trabajo de D.ª María Angeles en cierta empresa de cobros de deudas, exigiendo también la entrega de dinero por abrir aquellos un negocio en su territorio, y amenazándoles también para que no denunciaran su actuación en relación con uno de sus primos.

La Administración mencionó la diversa legislación e instrumentos de actuación de El Salvador contra la actividad de las maras, indicando que, en los últimos diez años, según la información disponible, se habían producido allí nuevas actuaciones en el marco de la lucha contra la violencia. Añade la resolución que el gobierno salvadoreño inició en el año 2016 una ofensiva contra los líderes de las maras o pandillas juveniles, denominada "Plan El Salvador Seguro", que se conformó como una herramienta para reducir el número homicidios y aumentar el de municipios libres de violencia, destacando la mejora de acciones para la prevención y los sistemas de atención y protección a las víctimas.

Señalaban las resoluciones impugnadas que El Salvador tiene uno de los índices de delincuencia más altos del mundo, pero las autoridades no permanecen impasibles ante este problema, frente al que se han tomado múltiples medidas, desafortunadamente, no en todos los casos efectivas debido a ciertas insuficiencias en los recursos disponibles, si bien ello no permite considerar que exista una dejación de funciones por parte de las autoridades con carácter general.

Descartaba también la Administración la disposición por los recurrentes de un perfil de activista social y/o líder comunitario, entendiendo que las acciones de naturaleza delictiva descritas se inscriben en los intereses de aquellos grupos por obtener rendimientos económicos y operativos-delincuenciales, pudiendo estar dirigidas a personas de diferentes características, sin que pueda constituirse en grupo social por el mero hecho de ser víctimas de estas acciones. Los hechos alegados -se añade- podrían calificarse como delincuencia común, situación ciertamente reprochable, pero que no cabe considerar por su naturaleza, frecuencia o gravedad, como propia de una problemática de la entidad de una persecución de carácter personal y concreta conforme a lo dispuesto en la Convención de Ginebra de 1951 y en la Ley 12/2009.

Además, según se afirmaba, se trata de una persecución imputable a agentes distintos de los estatales, y la información del país de origen indica que por parte de las autoridades salvadoreñas existe una constante preocupación con respecto a la problemática de las maras, con diversas medidas alternativas para disminuir la violencia y el delito, de las que, por tanto, se puede deducir que el gobierno del país no solo no permite o tolera, sino que combate tal problemática.

Finalmente, las resoluciones recurridas entendieron que tampoco concurría ninguna de las causas que pudiera dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en la Ley 12/2009 (artículo 10).

SE GUNDO.- Las cuestiones planteadas por las partes

La demanda afirma ante todo que, de forma distinta a lo indicado en las resoluciones recurridas, los actores sufrieron lo que denominan una verdadera persecución, en un país, como el Salvador, en el que es difícil obtener justificación de los hechos acaecidos y en el que las autoridades no pueden garantizar la protección de los ciudadanos.

La demanda reitera el relato incluido en las solicitudes de los recurrentes, expuesto también en las resoluciones recurridas, sobre el padecimiento de extorsiones y amenazas de muerte recibidas por parte de los miembros de las maras para conseguir que no ejercieran su trabajo o sus actividades empresariales, concretamente, para que la recurrente no realizara su trabajo relacionado con el cobro de una deuda de familiares de los pandilleros, siendo posteriormente extorsionados ambos actores para la entrega de dinero por la apertura de un negocio de ropa, y amenazados también para no denunciar la actividad de los miembros de una mara en relación con uno de sus primos.

Se reclama asimismo en la demanda un examen singularizado por parte de las decisiones sobre asilo, invocando en este sentido la información suministrada por el ACNUR sobre la falta de protección por parte del Estado frente a la actividad de las pandillas, y sobre la necesidad de una interpretación amplia del concepto de grupo social, transcribiendo diversos informes del organismo internacional sobre la situación de El Salvador.

Los actores mencionan igualmente el perfil de riesgo que para la actividad de las maras suponía su dedicación a la actividad comercial, considerando por ello suficiente la prueba aportada dada la coherencia del relato expuesto en la entrevista realizada en la vía previa con la situación que presenta el país, mostrándose con todo ello la concurrencia en el caso de los presupuestos establecidos para el reconocimiento de la condición de refugiado, de la protección subsidiaria o la concesión de una autorización de permanencia por razones humanitarias.

El Sr. Abogado del Estado considera que las amenazas supuestamente vertidas contra los actores no procederían de agentes de persecución, sino de criminales comunes, sin que conste tampoco haberse solicitado la protección de las autoridades salvadoreñas, ni la pertenencia de aquellos a ningún grupo especialmente perseguido, considerando por ello ausentes en el caso los motivos de persecución amparados por la normativa reguladora del asilo y la protección subsidiaria, descartando asimismo la procedencia de aquella autorización de residencia.

TE RCERO.- Régimen jurídico aplicable al asilo y a la protección subsidiaria

La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, configura el derecho de asilo como "..la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967.." (artículo 2).

A estos efectos, "..la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o identidad sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país (..) y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9.." ( artículo 3, modificado por la Ley 4/2023, de 28 de febrero).

La propia Ley delimita la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean, en efecto, "fundados", con exclusión, por tanto, de cualesquiera otros de relevancia menor (artículo 6), estableciendo asimismo los criterios de valoración de los motivos de persecución (artículo 7).

Por su parte, la protección subsidiaria, prevista en la normativa interna española por exigencia de la europea que más adelante se dirá, es la reconocida a los ciudadanos extranjeros o apátridas que no reúnen los requisitos para obtener el asilo, respecto de los cuales se den motivos fundados para entender que si regresasen a su país se enfrentarían al riesgo real de sufrir los daños graves contemplados por la Ley (artículo 4), concretamente, "..la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material..", "..la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante.." o "..las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.." (artículo 10).

Para ambos mecanismos de protección la Ley 12/2009 precisa quiénes pueden ser agentes de persecución (artículo 13) y, en su caso, de protección (artículo 14).

Más concretamente, el acto de persecución debe provenir del Estado de la nacionalidad o residencia del solicitante, aunque también se admite la persecución por partidos u organizaciones que controlan el Estado o una parte considerable de su territorio, o por agentes no estatales si puede demostrarse que los anteriores, es decir, el Estado o aquellos partidos u organizaciones que lo controlan, no pueden o no quieren proporcionar la protección contra la persecución ( artículo 13 de la Ley 12/2009), supuesto en el que, como el Tribunal Supremo tiene dicho, no encuentra cabida el de "..la pretendida persecución por grupos mafiosos o de delincuencia organizada (..), pues para ello sería preciso demostrar (..) que el Estado no puede o no quiere proporcionar una protección efectiva contra este tipo de organizaciones criminales (..). Es cierto que en algunos países puede existir grupos organizados de naturaleza mafiosa o criminal, pero la existencia de esta forma de delincuencia e incluso la inseguridad que ello puede generar en los ciudadanos no es susceptible de ser remediada a través del asilo, cuya razón de ser descansa en la protección que ha de dispensarse a quienes sufren persecución por alguna de las causas previas en los Convenios internacionales y en la legislación española, entre las que no se encuentran los delitos cometidos por grupos criminales de delincuencia común.." ( STS de 1 de febrero de 2016 - casación 2134/2015-).

También ha declarado al respecto nuestro Tribunal Supremo que "..cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar - al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos.." ( STS de 15 de febrero de 2016 -casación 2821/2015-).

Todo ello, por lo demás, de acuerdo la mencionada normativa europea sobre la materia, con origen en el Tratado de Maastricht de 1992 y con reconocimiento en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000 ( artículo 18) y en el Tratado de Lisboa de 2009, que contempló el establecimiento de un sistema común uniforme de asilo y de protección subsidiaria ( artículos 2.2 del Tratado de la Unión y 67.1 y 78 del Tratado de Funcionamiento), previsiones estas desarrolladas por diversas directivas y reglamentos europeos, fundamentalmente por la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida, o Directiva de reconocimiento. Junto a la anterior, un importante grupo de normas europeas se ocupan también de esta materia, entre otras, la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional, el Reglamento (UE) 604/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país o un apátrida, o la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional.

La Directiva 2011/95/UE establece particularmente que "..si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen las siguientes condiciones: a) el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición; b) se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes; c) las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso; d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así, y e) se ha comprobado la credibilidad general del solicitante.." (artículo 4.5).

CU ARTO.- Sobre la concurrencia en el caso de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la condición de refugiado

De acuerdo con los criterios anteriormente mencionados, en el supuesto examinado no llega a observarse la concurrencia de los presupuestos necesarios para el reconocimiento del asilo solicitado ni, en concreto, que las amenazas sufridas por los recurrentes persiguieran finalidades distintas de las propias del ámbito de la delincuencia común, no susceptibles, según lo dicho, de sustentar aquel reconocimiento de acuerdo con la Ley 12/2009 (artículo 7).

Tampoco se aprecia ninguna significación individualizada de los recurrentes que permita sostener la orientación de dichas actuaciones por otras razones distintas de las delictivas comunes o su sustento en la pertenencia a algún grupo social determinado con la finalidad de discriminarlos por alguna característica diferenciadora del resto.

Debe recordarse que la pertenencia a un grupo social, a que se refiere la normativa sobre protección internacional, se define porque sus miembros poseen "..una característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien comparten una característica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les puede exigir que renuncien a ella, y dicho grupo posee una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea o por el agente o agentes perseguidores.." [ artículo 7.1.e) de la Ley 12/2009 y, en el mismo sentido, artículo 10.1.d) de la Directiva 2011/95/UE], lo que no es el caso de autos, en el que ninguna circunstancia peculiar de los actores se ha expuesto a este fin en la demanda, sin que, concretamente, pueda considerarse a tal fin la alegada dedicación al comercio.

En cualquier caso, aquellas actuaciones tampoco proceden del Estado ni de las organizaciones que lo controlan, sino de agentes no estatales, sin que, como sería necesario para el pretendido reconocimiento, las autoridades salvadoreñas se hubieran aquietado o permanecido pasivas ante la criminalidad organizada, dedicando, por el contrario, y como se ha visto, importantes esfuerzos a la lucha contra tales organizaciones.

Como esta Sección ha puesto de manifestó en su Sentencia de 23 de noviembre de 2022 (recurso 437/2021-), "..las últimas medidas tomadas por el gobierno salvadoreño en su guerra contra las pandillas han sido llevar al Congreso el pasado 27 de marzo de 2022 la aprobación de una serie de leyes que endurecen las penas de cárcel para los pandilleros y la declaración de estado de excepción (..); mientras tanto, en las calles hay detenciones masivas a sospechosos, e incluye más dinero para la Policía, más años de cárcel para los pandilleros y más armamento para el Ejército. En la estrategia de persecución a las pandillas, el Congreso salvadoreño también aprobó algunas reformas al Código Penal para convertir en delito formar parte de una pandilla, lo que puede sancionarse con una pena de 20 a 40 años de prisión. Los cabecillas pueden recibir condenas de 40 a 45 años. En los delitos relacionados con el crimen organizado, que incluye a las pandillas, se aplican 20 años de prisión a adolescentes mayores de 16 años y hasta 10 años a los mayores de 12..." (también en este sentido puede verse Sentencia de 26 de abril de 2023 -recurso 706/2021-).

Al margen de la llamada de organizaciones salvadoreñas e internacionales para el cumplimiento de los compromisos internacionales en materia de derechos humanos, según se expone en el informe elaborado conjuntamente por Human Rights Watch y Cristosal, de 7 de diciembre de 2022, que documenta violaciones generalizadas de derechos humanos cometidas durante el régimen de excepción, lo cierto es que el Estado salvadoreño es el competente para conocer de la situación alegada y, eventualmente, para proceder a su protección, tratándose de un agente de protección conforme la Ley de Asilo (artículo 14).

Tampoco consta que los actores hubieran siquiera intentado trasladarse a otro lugar de El Salvador, a pesar de las posibilidades que ofrecían en este sentido los esfuerzos de las autoridades para aumentar el número de municipios libres de violencia.

En consecuencia, ningún reproche merece la decisión alcanzada en sede administrativa en relación con la concesión del asilo solicitada por los recurrentes.

QU INTO.- Sobre la solicitud de protección subsidiaria

Tampoco concurren en el caso los requisitos que permitirían reconocer la protección subsidiaria en favor de los actores, carente también, por lo ya dicho, de la intervención de un agente de persecución de los previstos por la Ley 12/2009, sin que existan motivos fundados para creer que de regresar a El Salvador podrían sufrir alguno de los daños graves allí previstos, de los que nada ha dicho sobre su posible condena a pena de muerte o sobre el riesgo de su ejecución material [artículo 10.a)], y sin que se haya introducido en la demanda elemento de juicio alguno que permita sospechar siquiera el padecimiento o temor de padecer torturas o tratos inhumanos o degradantes [artículo 10.b)].

Por último, la situación general de delincuencia e inseguridad del país es insuficiente para considerar concurrente el riesgo de sufrir "..amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.." [ artículo 10.c) de la Ley 12/2009], conflicto que, además, según la Directiva 2011/95/UE, debe ser "..armado.." [artículo 15.c)], exigiendo el examen de la consideración global de todas las circunstancias del caso concreto (en este sentido, STJUE de 10 de junio de 2021 -asunto C-901/19).

Esta Sección, en su Sentencia de 26 de octubre de 2022 (recurso 414/2021), se ha referido en este sentido a la dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 30 de enero de 2014 (asunto Diakite, C-285/12), señalando que "..el concepto de conflicto armado interno se refiere a una situación en la que las tropas regulares de un Estado se enfrentan a uno o varios grupos armados o en las que dos o más grupos armados se enfrentan entre sí.." (apartado 28), añadiendo "..que la existencia de un conflicto armado interno sólo podrá dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria en la medida en que se considere excepcionalmente que los enfrentamientos entre las tropas regulares de un Estado y uno o varios grupos armados o entre dos o más grupos armados entre sí generen amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física del solicitante de la protección subsidiaria, en el sentido del artículo 15, letra c), de la Directiva, porque el grado de violencia indiscriminada que los caracteriza ha llegado a tal extremo que existen motivos fundados para creer que un civil expulsado al país de que se trate o, en su caso, a la región de que se trate, se enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio de éstos, a un riesgo real de sufrir dichas amenazas.." (apartado 30), lo que no es el caso de El Salvador, como esta Sección tiene dicho, por ejemplo, en sus Sentencias de 23 de marzo de 2022 (recurso 103/2021) y de 1 de marzo de 2023 (recurso 761/2021).

En definitiva, tampoco se considera desacertada la decisión administrativa de denegar a los actores la concesión de la protección subsidiaria.

SE XTO.- Solicitud de autorización de residencia por razones humanitarias

Finalmente, los recurrentes solicitan en su demanda con carácter subsidiario el otorgamiento por la Administración de autorizaciones de residencia por razones humanitarias, petición que debe entenderse relacionada con las determinaciones de la Ley 12/2009 sobre la posible consecuencia de las resoluciones de inadmisión o denegatorias de protección internacional, de la permanencia del interesado en nuestro país cuando reúna los requisitos para permanecer en él en situación de estancia o residencia, o sobre la autorización de "..su estancia o residencia por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente.." [artículo 37.b)].

Debe tenerse en cuenta que la posibilidad prevista también en la Ley 12/2009, de autorización de la permanencia en España por razones humanitarias (artículo 46.3), se refiere al solicitante de asilo, no a la situación que ahora se trata, de concesión de dicha autorización a quien ha visto denegada dicha solicitud.

En cualquier caso, como esta Sección mantiene, esta autorización de permanencia en España o la concesión de una autorización de residencia por motivos humanitarios, no se prevé en la Ley 12/2009 con sustantividad propia, sino en relación con las posibilidades de autorización de estancia o residencia reconocidas por la legislación sobre extranjería, remitiendo expresamente a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y su reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. No hay en la Ley de asilo definición alguna de cuáles sean esas "razones humanitarias" que permitan dicha protección añadida.

Por ello, la autorización de permanencia habrá de ser objeto de petición expresa al tiempo de solicitar la protección internacional, alegando y acreditando las circunstancias excepcionales que concurren, distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, para que puedan ser valoradas por la Administración en el propio expediente. Así se extrae del Reglamento de Extranjería al atribuir a la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio la propuesta de la autorización al Ministro del Interior ( artículos 125 y 128), tal y como establece también el Reglamento de la precedente Ley 5/1984, de 26 de marzo, de Asilo, aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, exigiendo además que la concurrencia de dichas razones humanitarias quede acreditada en el expediente de solicitud de asilo (artículo 31.4).

Esta es la tesis mantenida igualmente por nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo, en sus Sentencias de 10 de junio de 2019 ( casación 5805/2017), de 3 de marzo de 2020 ( casación 868/2019) y de 16 de noviembre de 2022 ( casación 1766/20229).

Ciertamente, la Directiva 2013/32/UE, de procedimiento, antes citada, garantiza que el derecho a un recurso efectivo en esta materia, al menos en los seguidos ante un juzgado o tribunal de primera instancia, debe suponer el examen completo y ex nunc tanto de los hechos como de los fundamentos de derecho, incluido cuando proceda un examen de las necesidades de protección internacional de conformidad con la Directiva de reconocimiento [ SSTJUE de 25 de julio de 2018 -asunto Alheto C-585/16 (parágrafos 102 a 118)-, y de 29 de julio de 2019 -asunto Torubarov, C-556/17 (parágrafos 32 a 70)], y ello, pues, teniendo en cuenta, en su caso, los nuevos elementos de juicio surgidos después de la adopción de la resolución objeto de recurso, mas ello, claro está, solo en los procedimientos de protección internacional no en asuntos ajenos a ella, como son las autorizaciones de estancia o residencia por razones humanitarias, no integradas en dicho sistema de protección.

En este caso, al solicitar la protección internacional los recurrentes no hicieron ninguna alegación relacionada con la autorización de su permanencia en España por razones humanitarias diferente a la concesión del asilo y protección subsidiaria, sin que, por lo tanto, la Administración emitiera decisión separada alguna sobre esa cuestión, carencia que, según lo dicho, impide la emisión de un pronunciamiento jurisdiccional sobre la procedencia de dicha autorización.

SÉ PTIMO.- Conclusión de la Sala

Como puede verse, ninguna de las razones en que se basa merece ser acogida, por lo que el recurso debe ser íntegramente desestimado, y ello, de conformidad con lo establecido al respecto por la Ley de Jurisdicción Contencioso- Administrativa (artículo 139.1), con la obligada condena de los recurrentes al pago de las costas causadas en esta instancia, aunque consideradas las circunstancias del presente supuesto (de acuerdo con el apartado 4 de ese mismo precepto), con la limitación por todos los conceptos a la cantidad máxima de 500 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,