Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, interesando la confirmación de la resolución impugnada.
PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo el Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Central de 15 de julio de 2021, que desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta contra la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de la Directora del Departamento de Aduanas e impuestos Especiales de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de 8 de febrero de 2018, por el que se declara al citado, responsable de una infracción administrativa de co ntrabando.
SEGUNDO.- El acuerdo del TEAC aquí recurrido explica que:
"En fecha 2 de noviembre de 2016, en el establecimiento denominado "TANDI" de titularidad del interesado se descubrieron e intervinieron por la Vigilancia Aduanera, diversos géneros estancados. En concreto, se produjo la aprehensión de veintisiete (27) cajetillas de tabaco carentes de marcas fiscales nacionales, por la supuesta comisión de una infracción administrativa de contrabando derivada de la venta y tenencia de labores del tabaco sin cumplir los requisitos fijados para ello en la normativa aplicable.
Levantada el acta correspondiente, e intervenida la mercancía, se inició por la Dependencia de Aduanas e Impuestos Especiales de la Delegación de Ciudad Real de la AEAT, expediente por infracción administrativa de contrabando número NUM001 valorándose la mercancía en un total de 114,60 euros, según lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando .
En el citado acuerdo de inicio se comunicó al interesado la apertura del trámite de alegaciones concediendo para ello un plazo de 15 días hábiles a contar desde el día siguiente a la recepción de aquel.
De acuerdo con la información obrante en el expediente, la notificación del citado acuerdo tuvo lugar en fecha 3 de octubre de 2017.
Tras evacuar los trámites de alegaciones pertinentes, en fecha 8 de febrero de 2018, se dictó resolución sancionadora en la que se acordaba la imposición de una sanción pecuniaria por importe de 2.000 euros, comiso del género aprehendido y cierre del establecimiento por un período de 7 días. La citada resolución fue objeto de notificación en fecha 15 de febrero de 2018."
El interesado interpuso en fecha 13 de marzo de 2018, recurso de reposición contra la resolución anterior en el que alegaba lo siguiente:
"El tabaco incautado se poseía para consumo propio sin que pueda considerarse atendiendo a la cantidad aprehendida que aquel estuviere destinado a la venta.
No procede la imposición de sanción de cierre del establecimiento puesto que debe aplicarse el régimen sancionador previsto en el artículo 12.1 de la Ley Orgánica de Contrabando . "
Con fecha 7 de junio de 2018, se desestimó el recurso de reposición.
Interpuesta reclamación económico administrativa el TEAC la desestima razonando que:
"para apreciar si la tenencia de productos objeto de los impuestos especiales está destinada a la comercialización se habrá de atender a diversos factores tales como la naturaleza de los mismos, su cuantía o el lugar en el que se encuentren, factores que se habrán de valorar de forma simultánea.
Fija además una presunción legal de tenencia con fines comerciales cuando la cantidad de productos poseída supere determinadas cantidades. En este sentido y para los cigarrillos el citado artículo 15.9 de la Ley de Impuestos Especiales presume que la tenencia de más de 800 unidades de los mismos es suficiente para considerar que el fin de aquellos era su venta al público.
En resumen, cuando la tenencia de cigarrillos supere la cantidad de 800 operará la presunción legal de posesión con fines comerciales, presunción que podrá ser destruida mediante prueba en contrario. En los restantes casos, es decir, cuando las unidades de cigarrillos poseídas sin cumplir los requisitos legales sean inferiores a las fijadas en el artículo 15.9 de la Ley de Impuestos Especiales , no opera tal presunción, debiendo acreditarse por la Administración la finalidad comercial en función de las circunstancias presentes en cada caso."
En este sentido se manifiesta la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de diciembre de 2006, (rec.210/2004) en la que se señala al respecto lo siguiente (el subrayado es de este Tribunal):
"(...) debemos precisar que nos encontramos con una normativa sancionadora en blanco, pues los artículos 11 y 2.1 de la Ley 12/1995 de Represión del Contrabando remite a las leyes fiscales, en este caso la Ley 38/1992 de Impuestos Especiales ( art. 15.7) y el RD 1165/1995 para completar el tipo sancionador que se identifica, entre otras conductas, con la tenencia y circulación de géneros estancados o prohibidos sin cumplir con los requisitos establecidos por las leyes. A este fin debe distinguirse si la tenencia o circulación de tabaco se refiere a actividades destinadas a uso comercial o al autoconsumo, pues sólo en el primer caso se incurrirá en la sanción impuesta (...). La Administración justifica en última instancia la imposición de la sanción en el hecho de que la recurrente tiene guardado el tabaco, que no reúne los requisitos fiscales, en un local destinado a la restauración, lo que le hace suponer que va a ser comercializado en el mismo ( art. 15.8 a) Ley 38/92 ). En opinión de este tribunal, deben atenderse las alegaciones de la recurrente, pues de acuerdo con los preceptos invocados, puede razonablemente presumirse que la tenencia de tabaco era destinada al autoconsumo, en la medida en que la cantidad ocupada no supera el máximo dispensado por la normativa aplicada ( artículo 15.8 y 9 Ley 38/1992 ).
En definitiva, será necesario para sancionar este tipo de conductas que la fuerza actuante destruya la presunción legal que protege el autoconsumo, bien con sólidos indicios, bien con más pruebas, pues el hecho circunstancial y aislado de que se ocupen las labores de tabaco en un establecimiento no es suficiente para considerar cometida la infracción".
Asimismo, la más reciente sentencia de la Audiencia Nacional, de 13 de enero de 2020, dictada en el recurso 303/2017, señala, lo que sigue:
"Pues bien, hemos dicho en sentencia de 18 de noviembre de 2008 (recurso núm. 296/2006 ), y respecto de un supuesto análogo en el que el número de cajetillas de tabaco aprehendidas era también muy exiguo, que en estos casos no es prueba de cargo suficiente para considerar cometida la infracción el hecho de que el tabaco fuera localizado en establecimiento comercial dado el limitado número de cajetillas intervenidas y el hecho de no constar en el acta ninguna otra circunstancia de la cual pudiera deducirse su destino al comercio. Criterio reiterado en otras posteriores, como la de 9 de marzo de 2018, recurso núm. 306/2017 ". En la referida sentencia de 18 de noviembre de 2008 poníamos de manifiesto lo siguiente: "Ciertamente, el lugar donde se aprehendió el tabaco es un elemento que hace pensar en que su destino era su comercialización. Pero al lado de este elemento, no podemos perder de vista otro elemento singularmente importante, como es la cantidad de tabaco encontrada, que ya se ha dicho fue de 4 cajetillas (80 cigarrillos). (...) La cantidad aprehendida de 4 cajetillas (80 cigarrillos), se encuentra muy alejada de la que establece el propio legislador para presumir un propósito comercial. En efecto, el artículo 15 de la ley 38/1992, de 28 de diciembre , reguladora de los Impuestos Especiales, establece que, a efectos de determinar cuándo determinados productos están destinados a efectos comerciales, se tendrán en cuenta diversos elementos que cita, y entre tales elementos, además del lugar en que se encuentren, se refiere el precepto como elemento a tener en cuenta al de la cantidad de los productos. "
Añade el citado artículo 15 de la ley 38/92 que se considerará que los productos se tienen con fines comerciales, salvo prueba en contrario, cuando las cantidades excedan de las siguientes: "cigarrillos, 800 unidades.. ." . La presunción "iuris tantum" que establece la ley 38/1992 juega, en este caso, a favor del recurrente, a quien se le ocuparon 4 cajetillas de tabaco (80 cigarrillos), esto es, una cantidad 10 veces inferior a la establecida por la ley como umbral para presumir la finalidad comercial. Ponderando una y otra circunstancias, la Sala entiende que el lugar en que se encontró el tabaco es un elemento indiciario, pero no es prueba suficiente para destruir la presunción "iuris tantum" del artículo 15 de la ley 38/92 , de que esa cantidad tan exigua de 4 cajetillas no se poseía para fines comerciales, aceptando, por tanto, como válida y verosímil la alternativa de que el destino del tabaco era el propio consumo, tal y como ha sostenido el recurrente en su demanda."
Criterio este que ha sido reiterado una vez más por la Audiencia en la recientísima sentencia de 19 de octubre de 2020, dictada en resolución del recurso 749/2019, que señala:
"En el relato de hechos de la demanda destaca el recurrente la circunstancia de que la intervención de tabaco se redujo a solo dos cajetillas que había adquirido a un desconocido y que, además, eran para consumo propio. Es preciso advertir que en el acta extendida por los agentes de la Guardia Civil que intervinieron el tabaco, y en la que se consigna, en efecto, que eran dos las cajetillas de tabaco aprehendidas, no se refleja de manera expresa ninguna circunstancia concreta que permitiera suponer que el destino del tabaco era la venta, al margen de haberse encontrado en un establecimiento abierto al público.
Pues bien, hemos mantenido en sentencia de 18 de noviembre de 2008 (recurso núm. 296/2006 ), y respecto de un supuesto análogo en el que el número de cajetillas de tabaco intervenidas era también muy exiguo, que en estos casos no es prueba de cargo suficiente para considerar cometida la infracción el hecho de que el tabaco fuera localizado en establecimiento comercial dado el limitado número de cajetillas intervenidas y el hecho de no constar en el acta ninguna otra circunstancia de la cual pudiera deducirse su destino al comercio. Criterio reiterado en otras posteriores, como la de 9 de marzo de 2018, recurso núm. 306/2017 y, más recientemente, en la de 10 de enero de 2020, recurso 303/2017."
Deja claro, por tanto el órgano contencioso-administrativo que en los supuestos en los que no opera la presunción legal de tenencia con finalidad comercial será necesario que la Administración acredite tal finalidad aportando pruebas al efecto, sin que baste para cumplir dicha exigencia, con que las cajetillas de tabaco intervenidas se encontrasen en un establecimiento comercial. Dicho criterio coincide, asimismo con el manifestado por este Tribunal, entre otras, en resoluciones 00/02310/2018, de 19 de noviembre de 2020 y 00/06683/2017, de 21 de octubre de 2020, en las que se indica que solamente cuando se pruebe que la tenencia de labores del tabaco carentes de marcas fiscales, está preordenada a la venta puede ser sancionada la misma como infracción administrativa de contrabando.
Pues bien, en el presente caso de las pruebas incorporadas al expediente se deriva que el tabaco intervenido estaba destinado a la venta, puesto que se encontraban en un establecimiento abierto al público y además la cantidad intervenida (540 cigarrillos) es muy superior a la que una persona posee habitualmente para su consumo propio. Todo ello determina la existencia de indicios suficientes para considerar cometida la infracción administrativa de contrabando que se imputa al reclamante.
Tras reproducir el artículo 12 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, concluye que, de la lectura del precepto reproducido resulta que para las conductas tipificadas en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica de Represión del Contrabando, se prevé la aplicación de dos sanciones, una pecuniaria y otra no pecuniaria consistente en el cierre del establecimiento. Dado que la conducta del interesado se encuadra precisamente en el citado precepto ( artículo 2.2.b) de la Ley Orgánica 12/1995), no cabe acoger sus pretensiones, debiendo confirmarse la procedencia de la imposición de sanción de cierre del establecimiento."
TERCERO.- En la demanda, el recurrente reconoce que le fueron incautados 27 cajetillas de tabaco, que suponen 540 cigarrillos. Con base a este único hecho probatorio por parte de la Agencia Tributaria, se le ha sancionado por una falta de carácter leve conforme a la Ley de Contrabando al pago de una multa de 2.000 euros y al cierre del establecimiento por el plazo de una semana.
Más allá de la mera tenencia de 27 cajetillas de cigarrillos en el establecimiento no hay prueba que permita entender que estaba comercializando tabaco ilegal.
La resolución se basa únicamente en dos pruebas indiciarias:
1º.- Que se encontraban en un establecimiento público.
2º.- Que la cantidad intervenida es muy superior a la que posee habitualmente una persona para su consumo propio. Todo ello a pesar de que la inmensa mayoría de las cajetillas de tabaco estaban guardadas en un cajón y a pesar de que durante el tiempo que los funcionarios estuvieron en el establecimiento (entre 60 y 90 minutos) no entró ni una sola persona a comprar una sola cajetilla de tabaco.
La Ley 38/1992 establece una presunción iuris tantum de que se entiende que efectivamente se están llevando a cabo contrabando de tabaco, cuando la cantidad incautada excede de los 800 cigarrillos, o lo que es lo mismo 40 cajetillas, es decir, un tercio por encima de la cantidad incautada en este expediente sancionador. Sin embargo, si bien es cierto que esta presunción admite prueba en contrario, es evidente que por parte de la administración no se ha llevado a cabo. Más lejos de la incautación del tabaco en establecimiento comercial, no existe ni una sola prueba que acredite que se procede a la venta de tabaco. A partir de lo expuesto, no existiendo la menor carga probatoria por parte de la administración, no procede hablarse en ningún caso de que mi mandante estaba llevando a cabo contrabando de tabaco.
Explicó tanto a los funcionarios que se personaron como durante la tramitación del procedimiento administrativo que el tabaco era para consumo propio, no solo de él, sino también de su esposa e hijos (la mayoría de los cuales trabajan tanto en este establecimiento como en otro que regentan en la localidad). No se ha podido probar por la Administración que en lugar de ser para auto consumo el tabaco intervenido se destinaba al contrabando, basándose únicamente en indicios, en base a los cuales se le ha sancionado
CUARTO.- El Abogado del Estado se opone al recurso e interesa su desestimación por entender que los indicios recogidos en el expediente son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia.
QUINTO.- Ciertamente, la única cuestión que plantea el recurso es si se ha respetado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente puesto que solo hay dos indicios que según la resolución recurrida permiten entender acreditada la comisión de la infracción de contrabando por la que se le ha sancionado.
Es necesario por ello analizar la cantidad de tabaco intervenida y las circunstancias que tuvieron lugar en la aprehensión para poder valorar correctamente si estamos ante una infracción como la sancionada.
En las sentencias de 18 de noviembre de 2008, rec. 296/2006, 13 de enero de 2020, rec. 303/2017 o 9 de marzo de 2018, rec. 306/2017, hemos analizado supuestos análogos en los que el número de cajetillas de tabaco aprehendidas era también escaso. En estos casos, hemos considerado que no es prueba de cargo suficiente para considerar cometida la infracción el hecho de que el tabaco fuera localizado en el establecimiento comercial, dado el limitado número de cajetillas intervenidas y el hecho de no constar en el acta ninguna otra circunstancia de la que pudiera deducirse su destino al comercio.
Incidíamos en que «el artículo 15 de la ley 38/92 que se considerará que los productos se tienen con fines comerciales, salvo prueba en contrario, cuando las cantidades excedan de las siguientes: "cigarrillos, 800 unidades...". La presunción "iuris tantum" que establece la ley 38/1992 juega, en este caso, a favor del recurrente, a quien se le ocuparon 4 cajetillas de tabaco (80 cigarrillos), esto es, una cantidad 10 veces inferior a la establecida por la ley como umbral para presumir la finalidad comercial. Ponderando una y otra circunstancias, la Sala entiende que el lugar en que se encontró el tabaco es un elemento indiciario, pero no es prueba suficiente para destruir la presunción "iuris tantum" delartículo 15 de la ley 38/92, de que esa cantidad tan exigua de 4 cajetillas no se poseía para fines comerciales, aceptando, por tanto, como válida y verosímil la alternativa de que el destino del tabaco era el propio consumo, tal y como ha sostenido el recurrente en su demanda [...]».
En todo caso, hay que estar siempre a las circunstancias de cada caso como lo refleja la STS 19 de octubre 2012, rec. 911/2012.
Así, en la sentencia de 25 de mayo de 2021, rec. 192/2018, al margen de la cantidad que fue intervenida, tuvimos en cuenta que las cajetillas sin los precintos fueron incautadas en un Kiosco a pie de calle junto con el resto de los productos y mercancías destinadas a la venta al público, lo que hacía difícil la explicación de que fueran para el consumo propio de quien regentaba el establecimiento. Simplemente, parecía inverosímil y en esa ocasión no se dio ninguna explicación satisfactoria.
En el presente caso, la diligencia de 2 de noviembre de 2016 dice que
" practicada una inspección ocular del establecimiento se comprueba que detrás del mostrador tiene labores de tabaco sin los precintos reglamentarios, 22 cajetillas de Fortuna y 5 de Mark."
La ubicación de las cajetillas en ese lugar implica plena disponibilidad para la venta a terceros y no guarda relación con el destino para el propio consumo.
Por otro lado, el número de cajetillas y cigarrillos intervenidos de dos marcas distintas excede del consumo habitual de un solo fumador y consciente de ello, el recurrente sostiene que el tabaco intervenido es también para el consumo de su esposa e hijos (la mayoría de los cuales, dice, trabajan tanto en este establecimiento como en otro que regentan en la localidad). No los identifica ni precisa que días trabajan en el local porque si trabajan además en otro (que no dice cual es ni donde se encuentra) y el tabaco es para consumo propio no se entiende que se desplacen al local "Tandy" para recoger el tabaco que consumen de forma habitual.
Entiende por ello la Sala que la explicación ofrecida por el recurrente es inverosímil y unida al lugar donde se encuentra el tabaco y la cantidad intervenida que excede del consumo habitual de una persona, entendemos que la valoración que realizan las resoluciones recurridas desvirtúa la presunción de inocencia del recurrente y permite tener acreditada la comisión de la infracción.
SEXTO.- De conformidad con el art. 139-1 de la LRJCA de 13 de julio de 1998, procede imponer las costas a la parte recurrente dada la desestimación del recurso.
VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución:
Fallo
1º.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Carlos Piñeira de Campos, en nombre y representación de D. Cayetano , frente al Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Central de 15 de julio de 2021, que desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta contra la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de la Directora del Departamento de Aduanas e impuestos Especiales de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de 8 de febrero de 2018, por el que se declara al citado responsable de una infracción administrativa de co ntrabando, declarando que la citada resolución es conforme a derecho.
2º.- Con imposición de costas a la parte recurrente.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
