Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 640/2021 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se impugnan en el presente recurso contencioso-administrativo las Resoluciones del Subsecretario del Interior (por delegación del Ministro de Interior) de fechas 23 de febrero 2021 y 19 de febrero 2021, denegatorias del derecho de asilo y la protección subsidiaria a Elisenda, nacional de Perú y a su hijo menor de edad Carlos Francisco.

La solicitante, nacida en NUM000 de 1988, formalizó solicitud de protección internacional en Madrid el 22 de junio 2019 tras su llegada a España el 29 de mayo de 2019, haciendo extensiva su solicitud a su hijo menor de edad Carlos Francisco, nacido en 2017. Petición que fue admitida a trámite y se tramitó por el procedimiento ordinario del artículo 24 de la Ley 12/2009.

En la entrevista celebrada manifiesta que mantuvo una relación sentimental con Darío durante dos años (2016-2018), naciendo fruto de esa relación su hijo Carlos Francisco. Relata que ha sido objeto de violencia de género por parte de su ex pareja, residentes ambos en Chile, en una ocasión llegó a casa ebrio ya que tenía un problema con el alcohol y la agarró por el pelo y golpeó reiteradamente, en otra ocasión después de haber sido golpeada y vejada se tuvo que ir a casa de su cuñada donde permaneció refugiada tres días, una vez nacido el hijo de ambos, ha sido golpeada y vejada en presencia de su hijo. En 2018 decide denunciar los hechos ante las autoridades de Chile, denuncia que sigue el cauce legal. Dice que no puede ir a su país natal, Perú, ya que no tiene contacto con su familia.

Aporta, entre otra documentación, copia de autorización de viaje de Darío, de fecha 27 de mayo de 2019, para que el hijo de ambos, viaje con la solicitante; medida de protección de fecha 10 de enero de 2018 de las autoridades chilenas a la hoy recurrente, por lesiones leves, producidas por Darío e informe médico de dichas lesiones; medida cautelar de prohibición de acercamiento del Sr. Darío a la solicitante, en Chile, por parte del Juez del Centro de medidas cautelares; demanda de alimentos en relación con el hijo menor Carlos Francisco de edad, etc.

La resolución recurrida, argumenta que la solicitud se basa en las agresiones y amenazas sufridas por su ex pareja, residentes ambos en Chile, pero al poseer la nacionalidad peruana no cabe apelar a una supuesta persecución por parte del Estado de Perú, ni hacer referencia a la situación de dicho país como fundamento de petición de protección internacional, que no se puede basar en el hecho de ser perseguido por un estado distinto al de la nacionalidad que se ostenta.

Señala que se trata de una persecución por parte de agentes terceros no estatales, por lo que es preciso examinar si las autoridades de ese país pudieron otorgar protección efectiva. Así, considera que Perú ha adoptado medidas razonables para ofrecer protección efectiva, duradera y accesible para las víctimas de violencia de género, en este caso la solicitante ha manifestado haber denunciado las agresiones y amenazas producidas por su ex pareja en Chile, donde residían, las medidas de protección que se ejecutaron en dicho país fueron por lesiones leves, así como la prohibición de ir a la casa de la solicitante, no llegando a pedir protección en su país de origen.

Por lo cual considera que la solicitante no es merecedora de la protección internacional solicitada, y asimismo, que no concurre ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009, ni concurren tampoco razones para otorgar a la solicitante la autorización de residencia en España conforme a lo previsto en los artículos 37.b) y 46.3 de la Ley de Asilo.

En dicho sentido se había formulado propuesta previa por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, en la reunión celebrada el 9 de febrero de 2021 con la asistencia de todos sus miembros y del ACNUR.

SEGUNDO.- La Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, aplicada por la resolución impugnada, determina en su artículo 2 que: " El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967" .

Tales requisitos son (artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo): " Que debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él".

Por su parte, el artículo 3 de la citada Ley 12/2009 dispone que: " La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

En la demanda se alega que se ha aportado documentación sobre los daños físicos sufridos, denuncias, medida cautelar de protección etc y que la situación en que se hallaba la recurrente y su hijo, a pesar de las medidas cautelares de alejamiento adoptadas por las autoridades chilenas, que no lograban evitar el hostigamiento a la que la sometía su maltratador, es la razón de su salida de Chile hacia España. Esgrime, que la situación prolongada de sufrimiento padecida como consecuencia de los malos tratos físicos y psíquicos producidos por su ex marido contra ella, es una persecución por motivos de género por la recurrente y su hijo y retornar a su país de origen Perú, que es el mismo de su maltratador, suponía mayor peligro que permanecer en Chile por los contactos con el hampa con que cuenta el agente perseguidor. Señala que la actora ha recibido apoyo psicológico, como víctima de violencia machista por Centros especializados en la materia, aportándose documentación de estar recibiendo asistencia psicológica por violencia machista en marzo de 2022, por el Departamento de Políticas Sociales de la Diputación de Guipúzcoa.

A la vista de lo alegado hay que señalar que no cuestiona la resolución recurrida que la demandante haya sido víctima de violencia de género por parte de su ex pareja Darío con quien estuvo viviendo durante dos años y con el que tuvo a su hijo menor de edad Carlos Francisco, sino que pone el acento en que dichos hechos sucedieron en Chile, donde residía la pareja, nació su hijo y se adoptaron medidas cautelares, en tanto que la solicitante es nacional de Perú. Y esa circunstancia de ser nacional de Perú, es la razón por la que se alude en la resolución recurrida a las medidas legislativas y administrativas adoptadas por parte de las autoridades peruanas para concienciar a la sociedad y poder erradicar comportamientos de violencia contra las mujeres.

Efectivamente, según la definición de refugiado que establece el artículo 1.A.2) de la Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de Refugiados, el término de refugiado se aplicará a toda persona que "debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país."

Añade, que en los casos de personas que tengan más de una nacionalidad se entenderá que la expresión «del país de su nacionalidad» se refiere a cualquiera de los países cuya nacionalidad posean, y no se considerará carente de la protección del país de su nacionalidad a la persona que, sin razón válida derivada de un fundado temor, no se haya acogido a la protección de uno de los países cuya nacionalidad posea.

Por ello, al ostentar la recurrente la nacionalidad peruana no puede basar su petición en el hecho de ser perseguida o no haber recibido protección por parte de otro país distinto, Chile, al de la nacionalidad que ostenta, sin que haya pedido protección internacional en Perú, país, que como subraya la resolución recurrida con base a las fuentes de las que obtiene la información, no desvirtuada por la actora, ha adoptado medidas razonables para ofrecer protección efectiva, duradera y accesible para las víctimas de violencia de género.

En consecuencia, ninguna objeción cabe hacer a la denegación de protección internacional efectuada.

TERCERO.- Finalmente, resta por valorar si concurren en este caso razones humanitarias que justifiquen la permanencia o residencia de los recurrentes en España.

El artículo 37 de la Ley 12/2009 "Efectos de las resoluciones denegatorias", dispone:

" La no admisión a trámiteo la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria (...), salvo que de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos: b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente."

Por su parte, el artículo 46.3 de la misma Ley establece: "Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".

Dicho art. 46.3 remite a la legislación de extranjería, concretamente al art. 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, a cuyo tenor: "La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente".

El desarrollo reglamentario de esta previsión se contiene, en los Artículos 125 y 126 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

En el caso de autos, como señala la resolución recurrida que aborda dicha cuestión, la solicitante es una mujer de 32 años (en ese momento) con capacidad para trabajar y no afectada por ninguna enfermedad cuyo retorno a su país de origen pueda causarle un perjuicio irreparable, sin que a ello obste el hecho de que haya recibido asistencia psicológica en nuestro país por la violencia machista sufrida, a lo que hay que unir el hecho de que su ex pareja no reside en Perú, sino en Chile.

Finalmente se estima de interés hacer referencia a la STS de 16 de noviembre de 2022 (Rec. 1766/2021), que no aprecia circunstancias que integren ningún supuesto de vulnerabilidad en los términos del citado artículo 46.3 por la mera condición de menores de los hijos de los solicitantes.

Procede, en definitiva, la desestimación del recurso contencioso administrativo.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte demandante, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que confiere el apartado 4 de dicho precepto, limita la cantidad máxima a reclamar por dicho concepto a la cifra máxima de 1500 €, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto y actuaciones procesales desarrolladas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación