Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 497/2015 de 05 de junio del 2023

PRIMERO. Objeto del recurso. Pretensiones actoras.

Residente fiscal en USA y sometida al control de la Security and Exchange Comission ("SEC"), organismo encargado de la supervisión del mercado de valores de los Estados Unidos, pretende el actor la anulación del acuerdo del TEAC dictado en resolución de las reclamaciones deducidas frente a las liquidaciones provisionales dictadas en resolución de las solicitudes de devolución de ingresos indebidos por las retenciones soportadas en concepto de IRNR en el ejercicio 2008 y, en consecuencia, la devolución de las cantidades que, a su juicio, le fueron indebidamente retenidas con ocasión de la percepción de dividendos del Banco de Santander, más los intereses de demora.

La recurrente había soportado una retención efectiva por el IRNR equivalente al 15%, lo que suponía un 14% más a la que son sujetas las entidades españolas, a las que se grava al 1 % y, por ello, entendía que la norma de la que resulta una tributación global superior por los dividendos pagados a fondos de inversión extranjeros no era conforme con el principio de libre circulación de capitales ( artículo 63 (TFUE).

La resolución del TEAC desestimó las reclamaciones. Además de considerar que el procedimiento de devolución seguido no era el que correspondía porque la retención no tiene la consideración de ingreso indebido, entendió el órgano de revisión que la tributación de la recurrente no vulnera el principio de libre circulación de capitales ( artículo 63 (TFUE) por una pluralidad de razones confluyentes, a saber: no tratarse de una inversión directa de las previstas en el artículo 64.1 TFUE; no haber acreditado la comparabilidad de su situación con las IICs residentes en España; no haber acreditado el tratamiento de la retención en EEUU a los efectos de valorar la posible neutralización en virtud del Convenio de Doble Imposición. A ellas añade una más: que las eventuales restricciones a la libertad de circulación de capitales pueden estimarse justificadas por concurrir razones imperiosas de interés general, basadas en la lucha contra el fraude fiscal, como es la imposibilidad de obtener la información a que se refiere la Directiva 77/799/CEE del Consejo, relativa a la asistencia mutua entre las autoridades competentes de los Estados miembros en el ámbito de los impuestos directos y otros.

Por otra parte, desestimó el TEAC la alegación subsidiaria de la recurrente en orden a la aplicación de la deducción para evitar la doble imposición de dividendos prevista en el artículo 30 TRLIS (Real Decreto Legislativo 4/2004). Por lo demás, el TEAC entendió que no resultaba procedente plantear cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Disconforme con lo resuelto, The Investment Company of America acude a la jurisdicción.

Como fundamentos de sus pretensiones, alega, ante todo, la corrección del procedimiento instado razonando que la retención practicada dio lugar a un ingreso indebido puesto que la norma que establece para los dividendos satisfechos a fondos de inversión extranjeros una tributación global superior a la que tributan los fondos residentes es contraria al Derecho de la Unión Europea.

Alega a continuación que el distinto tratamiento con respecto a las IIC españolas que se encuentran en situaciones comparables, como es su caso, vulnera la libertad fundamental de circulación de capitales consagrada en el artículo 63 TFUE y, en su consecuencia, que procede la devolución de las cantidades reclamadas.

Aparte de esto, sostiene la irrelevancia de una eventual neutralización en virtud del Convenio de Doble Imposición (CDI) con USA a causa de la deducibilidad por los partícipes en el Fondo del crédito fiscal en el impuesto extranjero. Recuerda a este respecto que la STJUE de 17 de marzo de 2022 [(asunto C-545/19) AllianzGI] tiene declarado que la tributación de los partícipes del vehículo de inversión no puede justificar una restricción a la libre circulación de capitales cuando dicha tributación no es relevante respecto del tratamiento de los fondos nacionales. En esa misma línea se trae la cita de la STJUE de 16 de junio de 2022 [(asunto C-572/20) Silicones].

El abogado del Estado disiente de los motivos aducidos en la demanda. Como al tiempo de formular la contestación el Tribunal Supremo había sentado criterio al respecto de algunas de las cuestiones objeto de examen por el TEAC en sentido distinto al sostenido por el órgano de revisión, concentra su impugnación a la pretensión anulatoria en las siguientes resistencias: Para empezar, la falta de acreditación de las retenciones solicitadas; la segunda, que la recurrente no acredita que su objeto sea exclusivamente captar fondos del público ni que tenga carácter abierto, requisitos estos exigidos tanto por la Directiva 2009/65/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios, como por la norma interna; la tercera, la incidencia de la neutralización por la circunstancia de que el recurrente traslada las retenciones a sus partícipes, así como un crédito fiscal para que estos lo deduzcan en sus declaraciones.

Solo para el caso de estimarse la pretensión ejercitada en orden a la devolución de los ingresos indebidos, el abogado del Estado solicita un pronunciamiento sobre la cuantía a devolver de manera que el contribuyente no pueda obtener la devolución de un impuesto que no ha soportado en la medida en que las pruebas aportadas acreditan que el impuesto pagado en España ha sido deducido en Estados Unidos en virtud del CDI España-Estados Unidos y la normativa tributaria americana.

También con carácter subsidiario, interesa que el devengo de intereses no se calcule desde que fue ingresada la retención sino desde el transcurso de seis meses a partir de la solicitud de devolución formulada de acuerdo con los modelos legalmente establecidos ( artículo 31.2 LGT) o a partir de la solicitud de devolución de ingresos indebidos si hubiere sido presentada.

En el escrito de conclusiones, para apoyar su posición, el abogado del Estado llama la atención sobre las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2023 (casación 7260/2021 y 11 de abril de 2023 (casación 7123/2021) que, si bien referidas a Fondos libres no armonizados, considera que sus argumentos son trasladables a los fondos residentes en EEUU en lo relativo a que la comparabilidad entre las IIC residentes y no residentes debe realizarse sobre la base de los elementos esenciales intrínsecos considerados por el legislador español para otorgar el tratamiento fiscal beneficioso, exigiendo que capten capital del público en general, y no de grupos o colectivos determinados, correspondiendo la carga de probarlo corresponde al fondo interesado. Y asimismo en lo relativo a la admisión de la neutralización de los efectos de la restricción a la libre circulación de capitales cuando la aplicación del CDI permite que el impuesto retenido en origen puede deducirse del impuesto debido en el Estado de residencia del Fondo recurrente, como sería el caso del recurrente.

SEGUNDO. Sobre algunos de los criterios sostenidos en la resolución del TEAC no respaldados por la jurisprudencia: el procedimiento para instar la devolución y la no concurrencia de razones de interés general basadas en la lucha contra el fraude fiscal como justificación del distinto tratamiento de las retenciones en concepto de IRNR.

De entrada y por ir directamente a los criterios del TEAC al respecto del procedimiento seguido para obtener el reembolso y sobre la justificación del distinto tratamiento de los fondos residentes y no residentes a efectos de retenciones por la percepción de dividendos por la concurrencia de razones imperiosas de interés general basadas en la lucha contra el fraude fiscal, hay que decir que han sido desaprobados por el Tribunal Supremo.

En su sentencia de 5 de junio de 2018 (casación 634/2017, FJ 6.A.4) el Tribunal Supremo fijó como criterio interpretativo que «la vía pertinente para el reembolso de las deudas tributarias ilegales -en especial, las derivadas de leyes contrarias al Derecho de la Unión Europea- es la establecida en el artículo 32 LGT , esto es, la devolución de ingresos indebidos». Sin necesidad de extendernos en el detalle de la sentencia, de su doctrina resulta la corrección del procedimiento seguido por el recurrente para obtener el reembolso del exceso de retenciones que habría soportado.

Al respecto de la justificación de la diferencia de tratado por razones de interés general basadas en la lucha contra el fraude fiscal, relativa las posibilidades de obtener la información que contempla la Directiva 77/799 del Consejo, relativa a la asistencia mutua entre las autoridades competentes de los Estados miembros en el ámbito de los impuestos directos y otros, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2019 (casación 3023/2018, FJ 4) ha privado de fundamento a tal objeción al fijar como criterio interpretativo que para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal respecto de los impuestos sobre la renta podría resultar suficiente la cláusula de intercambio de información prevista en el artículo 27 del CDI entre el Reino de España y los Estados Unidos de América para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal respecto de los impuestos sobre la renta.

TERCERO. Sobre la acreditación de la titularidad de las acciones y de las retenciones soportadas.

No podemos compartir la objeción del abogado del Estado de que de la documentación aportada no resulta acreditado que las acciones generadoras de los dividendos perteneciesen al recurrente.

En efecto, el recurrente ha aportado copia de los certificados de retenciones emitidos por la entidad Banco Santander mediante los cuales se demuestra la existencia, realidad e importe de las retenciones cuya devolución constituye el objeto de este procedimiento, así como copia del acuerdo que regula la relación jurídica existente entre la entidad JP Morgan Chase y The Investment Company of America, el cual acredita que la entidad financiera actúa como banco custodio de las inversiones efectuadas por el recurrente.

Esta Sala viene considerando, en procedimientos sensiblemente coincidentes con este, que resulta prueba suficiente la aportación de los certificados emitidos por el banco custodio y subcustodio al efecto de acreditar la realidad de las retenciones soportadas [por todas, SAN 18 de junio de 2021 (casación 663/2018)].

CUARTO. El juicio de comparabilidad: las resoluciones recaídas el incidente de extensión de efectos y su incidencia en orden al juicio de comparabilidad.

Como sabemos, se produce discriminación prohibida por el artículo 63 TFUE en el tratamiento fiscal de los dividendos percibidos en España por IICs no residentes como consecuencia de la inversión en acciones cotizadas españolas, cuando su situación es comparable con arreglo a la Directiva 85/611/CEE que regula los denominados fondos armonizados [por todas STS de 28 de mayo de 2020 (casación 4881/2018)].

A este respecto, como ya ha sido notado en los antecedentes, conforme a lo previsto el artículo 37.2 LJCA, se dispuso su suspensión de este procedimiento, hasta que fuera dictada sentencia en el recurso 529/2015, que se tramitaría como preferente. Resuelto este último por sentencia de 13 de julio de 2020, el recurrente interesó la extensión de sus efectos dado que había sido estimatoria. No obstante, la solicitud fue denegada por auto de 17 de octubre de 2022, confirmado en reposición por otro de 7 noviembre de 2022, y se acordó la continuación del proceso.

Pues bien, aunque fue denegada la extensión de efectos instada, lo decidido en sede incidental tiene una relevancia fundamental en el examen del requisito de la comparabilidad. Y es que la neutralización fue la razón que impidió apreciar la «identidad de situación jurídica», exigida por el art. 110.1.a) LJCA para que proceda la extensión. En efecto, en el primer fundamento del auto de 17 de octubre citado, refiriéndose al informe de viabilidad, se señala que la Administración informa desfavorablemente su procedencia [de la extensión de efectos] habida cuenta de la posibilidad de una hipotética "neutralización de la carga fiscal mediante la tributación de dividendos en EEUU". En base a ello, entendimos que al entrar en juego la neutralización no se producía la identidad que habilita la extensión de efectos solicitada.

Por encerrarlo en pocas palabras, si la cuestión de la neutralización no hubiera formado parte del debate, el incidente hubiera sido estimado.

Por tanto, debe concluirse ahora que esta cuestión de la comparabilidad ya ha quedado resuelta en el curso del procedimiento en el sentido indicado, es decir, en el de entender que la recurrente se encuentra en una situación comparable a las IICs residentes al igual que sucedía en el asunto resuelto en el procedimiento ordinario 529/2015).

QUINTO. Sobre la eventual neutralización de las restricciones a la libertad de circulación mediante convenios de doble imposición.

A decir verdad, tras los pronunciamientos del Tribunal Supremo a que nos hemos referido y a lo resuelto en el incidente de extensión de efectos, la cuestión decisiva de fondo pendiente de dilucidar estriba en determinar si la diferencia de trato sufrida por el recurrente en la tributación de los dividendos percibidos respecto de la que se aplica a las IICs españolas se ha visto neutralizada a través del mecanismo de deducción previsto en el artículo 24.2 CDI España-Estados Unidos.

Para el abogado del Estado, se produce la neutralización porque las retenciones en concepto de IRNR por los dividendos percibidos en España por el recurrente ha sido trasladado a los partícipes en aplicación del CDI, generando un crédito fiscal en su imposición personal, de manera que la carga fiscal española ha podido ser deducida en los Estados Unidos. Su línea argumental es que como el recurrente ha trasladado a sus socios tanto los rendimientos obtenidos con sus inversiones en otros países (incluida España) como los impuestos derivados de aquellos rendimientos, que están sujetos en USA a un tipo de gravamen del 15%, los partícipes han podido deducirse íntegramente la tributación efectiva soportada por el recurrente en España, debiendo entenderse que se han recuperado las retenciones superiores al 15% aplicando el CDI.

Pues bien, al respecto de la neutralización de la diferencia de trato impositiva a través del CDI España-Estados Unidos nos habíamos pronunciado en las sentencias de 12 de septiembre de 2022 dictadas en los recursos 1075/2017 y 1325/2017.

Con todo, tal cuestión ha sido abordada por el Tribunal Supremo en las sentencias de 5 de abril de 2023 (casación 7260/2021) y 11 de abril de 2023 (casaciones 7127/2021, 7123/2021 y 8220/2021).La doctrina en ellas sentada es trasladable en lo relativo a la eventual neutralización a los supuestos de fondos comparables con los armonizados, como es el caso objeto de este recurso.

En sus respectivos fundamentos decimoquinto de las sentencias, con el mismo contenido, leemos lo siguiente:

«Respecto a la última parte de la cuestión de interés casacional, acerca de la posibilidad de que, en su caso, se pudiera neutralizar el trato discriminatorio por el eventual juego de lo dispuesto en el Convenio bilateral suscrito entre España y el país de residencia del Fondo de Inversión Libre, en este caso Francia, conviene recordar que conforme a constante doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ello requiere que el impuesto retenido en origen en aplicación de la normativa nacional pueda deducirse del impuesto debido en el otro Estado miembro hasta el límite de la diferencia de trato a que da lugar la normativa nacional. El principal precedente sobre esta cuestión desde la perspectiva de los dividendos percibidos por Instituciones de Inversión Colectiva es la Sentencia del TJUE de 10 de abril de 2014, caso Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C-190/12 ), en la que el TJUE concluyó que la eventual neutralización debería verificarse en sede de la IIC, sin que fuera relevante la tributación de sus partícipes».

[...]

Descartada la presunta "neutralización" (asumiendo que fuera relevante) en sede del FIL no residente en la tributación en el país de origen, tampoco resulta relevante, desde el punto de vista de la legislación española la eventual imposición al partícipe al tiempo de recibir dividendos o resultado o enajenar sus participaciones. La legislación española del Impuesto de Sociedades no impone condición alguna en este sentido, ni en cuanto al plazo para que los FIL distribuyan beneficios a sus partícipes ni en cuanto al tratamiento que reciben en sede de los partícipes».

Debe tenerse presente, asimismo- como hacen notar las sentencias- que la normativa española no condiciona la aplicación del tipo del 1% a la acreditación por parte del fondo residente de una determinada tributación por parte de sus partícipes.

De esta forma, la discusión sobre el nivel de tributación que permita aplicar la «teoría de la neutralización» ha quedado solucionada, quedando excluida para aplicarla la posibilidad de descender a la tributación de los partícipes, lo cual, según acentúan las sentencias notadas, no condiciona la aplicación del tipo del 1% a la IICs residentes.

La conclusión alcanzada a este respecto desactiva al mismo tiempo el argumento aducido con carácter subsidiario por el abogado del Estado respecto a una eventual cuantificación por la Sala de la devolución procedente que atendiera a la cuantía de las retenciones que los partícipes se hubieran podido deducir en virtud del CDI España-Estados Unidos y la normativa tributaria americana.

SEXTO. Sobre los intereses.

Por lo demás, procede reconocer el derecho del recurrente a percibir intereses de demora desde la fecha en que se produjo la retención indebida, como también tiene ya declarado el Tribunal Supremo entre otras en la STS de 5 de junio de 2018 (casación 634/2017, FJ 5), a cuya doctrina nos remitimos, sin que por ello resulte preciso que nos extendamos ahora con más detalle.

SÉPTIMO. Decisión del recurso contencioso-administrativo y costas procesales.

En consecuencia, deben anularse los actos tributarios recurridos y, en su lugar, estimando el recurso, reconocer el derecho de The Investment Company of America a la devolución de las cantidades indebidamente ingresadas que resulten así como al abono de los intereses de demora computados desde la fecha de la retención correspondiente.

Se imponen a la Administración demandada las costas causadas en esta instancia al haber visto rechazadas todas sus pretensiones y no apreciar la existencia de serias dudas de hecho ni de derecho (artículo LJCA).