Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1531/2021 de 05 de julio del 2023

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución notificada el 23 de marzo de 2021, de la Vicepresidenta Tercera y Ministra de Asuntos Económicos y Transformación Digital, que desestima el recurso de alzada formulado frente a la resolución del Consejo de Gobierno del Banco de España de 28 de enero de 2021, relativa a la publicación en la página web del Banco de España y en el B.O.E., de la sanción impuesta al Sr. Raimundo en el expediente sancionador NUM000.

La resolución recurrida expone detalladamente los motivos de impugnación esgrimidos por el sancionado, considerando, por un lado, que no se ha infringido el principio de igualdad y no discriminación en relación con el trato dispensado a otra de las sancionadas en el mismo expediente, la Sra. Palmira, respecto a quien se acordó la publicación anonimizada de la sanción que se le impuso de multa de 2.400 euros, en la medida en que "la situación fáctica es diferente". Y por otro, que debe atenderse como elemento fundamental para el necesario juicio de ponderación y proporcionalidad en la aplicación del artículo 115.6 de la Ley 10/2014, al " grado de responsabilidad de los sancionados, o, lo que es lo mismo, el grado de intervención que éstos tuvieron en la conducta infractora", que debe dilucidarse, en su caso, en el seno del recurso contencioso-administrativo que el Sr. Raimundo anunció que interpondría contra la resolución sancionadora.

Además pasa a reseñar determinadas circunstancias relevantes al tiempo de confirmar la resolución de publicación, tales como su "mayor protagonismo" en la operación de adquisición concertada de las participaciones, pues fue "quien encargase la due diligence", de la que informó a la Sra. Palmira una vez que fue finalizada, y a la que cedió a posteriori parte de su crédito, situándose esta última, así, "en un plano más secundario". Todo lo cual conduce, en definitiva, a rechazar el motivo de impugnación referido al juicio de proporcionalidad sobre la base del artículo 115.6.a) de la Ley 10/2014, basado en objeciones fácticas en relación con la resolución sancionadora.

El segundo motivo del recurso de alzada -prosigue analizando la resolución recurrida- se refiere al supuesto daño desproporcionado que se infligiría con la publicación de sus datos personales, sobre lo que se responde que partiendo que la publicación confidencial de la identidad del sancionado es la excepción, debe primar el interés público subyacente por la transparencia y mejor funcionamiento de los mercados, que es el que se debe tomar en consideración a los efectos que nos ocupan, en cuanto juicio de proporcionalidad distinto al apreciable en el ámbito sancionador, que no es el caso. Y en este supuesto, además de las diferencias con la Sra. Palmira, se rechazan las alegaciones de daño reputacional negativo y efecto amplificador esgrimidas por el recurrente, pues de otro modo no cabría nunca la publicación de las sanciones, prevista por expreso mandato legal. Por último, además de otras consideraciones jurídicas, refiere que la publicación de la identidad no tiene carácter irreversible, el derecho al olvido en búsquedas de internet y, en definitiva, lo justificado y proporcionado de la publicación impugnada.

SEGUNDO.- Se gún el recurrente lo que se decida en el recurso contencioso-administrativo 1282/2021 tramitado en esta misma Sección, cuyo objeto es la resolución sancionadora, "será determinante" para valorar su grado de responsabilidad exacto en los hechos sancionados, y a su vez, para decidir en el seno del presente recurso.

En lo atinente al contenido de la resolución que acuerda la publicación de la sanción, se detallan los presupuestos fácticos a partir de los cuales se desestima su petición de publicación anonimizada, consistentes en esencia en diferenciarlos de los concurrentes en la conducta de otra sancionada, la Sra. Palmira. Y en su desarrollo el actor niega que actuara con dolo eventual, mientras que aquella otra se dice que actuó con mera culpa o negligencia. Además realiza diversas consideraciones acerca del negocio del que trae causa la ampliación de capital, para nuevamente explicar que su conducta no se diferencia de la de la Sra. Palmira y, finalmente, en cuanto al importe de la sanción, no comparte que en su caso se considere que el de 9.600 euros no sea poco significativo frente a los 2.400 euros impuestos a aquélla, que para el Banco de España sí lo es, atendido el porcentaje que representan ambas cantidades respecto al máximo previsto, de un 1,92% y un 0,48%, respectivamente.

Seguidamente vuelve a insistir en la inexistencia de diferencias relevantes en su conducta y la de la Sra. Palmira, por referencia a lo constatado en el procedimiento sancionador, todo lo cual quedará solventado en el seno del recurso 1282/2021 ya referido. Por todo lo cual considera vulnerado el principio de igualdad y de no discriminación.

Centrándose ya en el daño desproporcionado que dice que se le infligiría con la publicación de sus datos personales, se alude al perjuicio reputacional y a su repercusión en los navegadores de internet, por lo que la resolución recurrida, al rechazar tal argumentación jurídica, desconoce absolutamente la realidad empresarial. Añade que el interés público al que se alude también en la resolución impugnada no puede prevalecer en este caso, como así fue en relación con la publicación anonimizada respecto a la otra sancionada.

En su escrito de contestación a la demanda, el Abogado del Estado defiende la conformidad a derecho de la resolución recurrida, recordando ante todo lo señalado por esta Sala sobre la publicación de sanciones impuestas por el Banco de España, para seguidamente indicar que el único motivo de impugnación invocado de adverso, cual es la supuesta vulneración del principio de igualdad, no puede prosperar porque la situación fáctica de la Sra. Palmira es diferente. Añade que el grado de responsabilidad del recurrente es objeto del procedimiento 1282/2021 seguido en esta Sección, debiéndose examinar en el seno de dicho recurso, y seguidamente viene a reproducir algunas consideraciones de la propuesta de resolución y de la resolución recurrida, amén otras sobre el daño reputacional y destacar el dolo eventual en la conducta del recurrente, reseñando que la alegación de ser un empresario con intereses internacionales no es un argumento a favor del mantenimiento de la confidencialidad de su identidad.

El Banco de España, por su parte, tras hacer una breve referencia al contexto fáctico de la resolución sancionadora, a los motivos que justificaron un diferente trato de responsabilidad entre los expedientados (dolo eventual versus negligencia) y, a su vez, a la decisión de publicar la sanción anonimizada de la Sra. Palmira en aplicación del artículo 115 de la Ley 10/2014, concluye con "la menor intensidad de la participación" de aquélla respecto a los otros expedientados. Por lo que considera que las resoluciones recurridas son conformes a Derecho, ante la ausencia de circunstancias excepcionales que permitieran anonimizar los datos del recurrente, a partir de lo siguiente: (i) El carácter excepcional de la posibilidad de anonimizar los datos personales de los sancionados ex artículo 115 antes mencionado; (ii) La publicación no tiene naturaleza sancionadora sino que es consecuencia de la imposición de las sanciones, que se produce por ministerio de la ley; y (iii) Tiene un efecto disuasorio que solo se cumple si se lleva a cabo de forma no anonimizada.

Y partiendo de tales circunstancias, considera que el caso del recurrente no es asimilable al de la Sra. Palmira por el grado de responsabilidad de cada uno de ellos, argumentando seguidamente en la misma línea que la resolución recurrida en cuanto a la proporcionalidad de la decisión de publicación impugnada, sin perjuicio de abundar en la prevalencia del interés público y la no vulneración del derecho a la intimidad con la publicación.

TERCERO.- Vistos los términos en que la parte recurrente ha planteado el debate, no cabe sino dejar constancia de lo resuelto en nuestra sentencia del pasado 24 de mayo en el recurso 1282/2021, enjuiciando la resolución sancionadora cuya publicación es objeto del presente recurso. Y ello en la medida en que toda la construcción jurídica del escrito de demanda pivota sobre el supuesto trato distinto e injustificado dispensado, por no concurrir circunstancias fácticas esencialmente distintas, respecto a la sancionada en el mismo expediente Sra. Palmira -esposa del actor-.

Como dijimos en aquella sentencia en cuanto al grado de responsabilidad atribuido al recurrente a título de dolo eventual: "Por último y al hilo de lo argumentado respecto al grado de responsabilidad que se le atribuye y al supuesto trato discriminatorio recibido, cabe destacar que respecto al Sr. Calixto, en nuestra sentencia del pasado 26 de abril apreciamos que"la existencia de culpabilidad en el actor es clara y que no se puede comparar su conducta con la de la otra sancionada, a quien se impuso una multa menor (de 2.400 euros), dada la diferente actuación de uno y de otra, según resulta de lo que se ha ido exponiendo, que muestra la relevante intervención del recurrente en el diseño de la operación para evitar que se advirtiera que se realizaba la adquisición de una participación significativa.".

Lo que es trasladable a este caso, en el que debe puntualizarse que la conducta del recurrente fue asimismo relevante en la medida en que como se consigna en la resolución recurrida fue quien tuvo la "mayor intervención", en atención a los hechos en ella detallados, a saber:"(i) fue a quien se planteó la posibilidad de inversión y quien la propuso a los demás expedientados; (ii) realizó la inversión inicial en la Entidad mediante la concesión de un préstamo de 275.000 euros; (iii) adquirió la participación tras conocer el resultado del informe Due Diligence que él mismo encargó al despacho del Sr. Calixto; (iv) estuvo presente en la reunión mantenida con el equipo inspector el 23 de octubre de 2018 en la que se informó a los representantes de la Entidad y al equipo inspector de los vínculos y relaciones existentes entre los nuevos inversores y se puso de manifiesto que su participación podía tener el carácter de significativa; (v) gestionaba tanto su p articipación como la de su esposa a la que cedió una parte de su inversión por el vínculo matrimonial existente entre ellos; y (vi) fue designado como consejero de E. Kuantia en la misma junta general en que adquirió su participación en la Entidad", que evidencian su actuación con dolo eventual al concertarse con su abogado y esposa para dividir su participación y excluir, así, la aplicación del régimen jurídico correspondiente a las participaciones significativas, derivado de las siguientes circunstancias reseñadas asimismo en la resolución impugnada: que"(i)"cada expedientado adquiriera un participación muy próxima aunque inferior al 10% legalmente previsto, lo que probaría su conocimiento de dicho límite; (ii) que los contratos de cesión del préstamo se formalizaran de forma simultánea y al día siguiente de que el Sr. Raimundo formalizase el préstamo con la Entidad, lo que probaría que la operación estaba planificada desde su origen; y, (iii) que los tres expedientados capitalizaran simultáneamente sus créditos" .

Resulta conveniente, asimismo, reseñar las circunstancias concurrentes en la conducta de la sancionada Sra. Palmira, consignadas en los siguientes términos en nuestra sentencia -firme- del pasado día 26 de abril:

"Es cierto que la aquí demandante tuvo una intervención menos relevante que los otros dos intervinientes, pero de ello no se sigue que deba descartarse su implicación, si bien esta circunstancia se tiene en cuenta en el ámbito de la culpabilidad y su conducta tiene un reproche menor que las de los otros dos responsables.".

Como este Tribunal ha dicho en numerosas ocasiones, según reiterada doctrina constitucional, de cita excusada, no toda diferencia de trato supone una infracción del artículo 14 de la Constitución, sino sólo aquella que introduce una distinción entre situaciones de hecho que puedan considerarse iguales y que carezcan de una justificación objetiva y razonable, a cuyos efectos hay que constatar si los actos o las resoluciones impugnadas dispensan un trato diferente a situaciones iguales y, en caso de respuesta afirmativa, si la diferencia tiene o no una fundamentación objetiva y razonable, para lo que es necesario aportar un término de comparación válido, demostrando así la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han recibido diferente solución.

Lo que proyectado a este caso impide apreciar la vulneración del principio de igualdad y de no discriminación de trato, pues como acertadamente se afirma en la resolución recurrida y ha quedado debidamente constatado por todo lo que se acaba de exponer, las circunstancias fácticas concurrentes en el recurrente y la otra sancionada con la que se compara son distintas.

CUARTO.- La actuación administrativa impugnada tiene como fundamento legal el artículo 115 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, disponiendo:

(...) "5. Las sanciones y amonestaciones por infracciones muy graves y graves serán publicadas en el "Boletín Oficial del Estado" una vez que sean firmes en la vía administrativa. La publicación deberá incluir, por lo menos, información sobre el tipo y la naturaleza de la infracción y la identidad de las personas responsables de la misma.

6. En relación con lo previsto en el apartado anterior, excepcionalmente, el Banco de España podrá, o bien retrasar la publicación hasta el momento en que dejen de existir los motivos que justifiquen tal retraso, o bien publicar la sanción impuesta de forma anónima, cuando a su criterio se produzca alguna de las circunstancias siguientes:

a) Cuando la sanción se imponga a una persona física y, tras una evaluación previa, la publicación de los datos personales resulte ser desproporcionada.

b) Cuando la publicación pudiera poner en peligro la estabilidad de los mercados financieros o una investigación penal en curso.

c) Cuando la publicación pudiera causar un daño desproporcionado a las entidades o personas físicas implicadas, en la medida en que se pueda determinar el daño.

7. Las sanciones y amonestaciones por infracciones muy graves y graves deberán asimismo ser publicadas en la página web del Banco de España, en un plazo máximo de 15 días hábiles desde que la sanción o amonestación sea firme en vía administrativa, con el contenido de la información a la que se hace referencia en el apartado 5, pudiendo adoptarse las medidas contempladas en el apartado 6 en los supuestos en él previstos.

Cuando se interponga recurso en vía judicial contra la decisión de imponer una sanción o medida, el Banco de España también publicará de inmediato en su sitio web oficial esa información, así como toda información posterior relativa al resultado de ese recurso. Además, también se publicará toda decisión que anule o condone una decisión previa de imponer una sanción o medida.

El Banco de España mantendrá publicada toda la información a que se refieren los apartados anteriores en su sitio web oficial durante cinco años, como mínimo, tras su publicación.".

Para dar respuesta a lo sustentado por el recurrente en cuanto a la no conformidad a derecho de la resolución de publicación en relación con el daño reputacional que se le ocasiona y la escasa relevancia del interés público, como se apreció para la Sra. Palmira accediéndose a la publicación anonimizada, debemos remitirnos a los criterios jurídicos que se expusieron en el auto de 21 de julio de 2021 (confirmado en reposición por el auto firme de 22 de septiembre siguiente, al haberse inadmitido el recurso de casación interpuesto, por auto del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2022) dictado en la pieza separada de medidas cautelares, en el que dijimos:

(...) "respecto de las medidas cautelares relacionadas con la publicación de acuerdos sancionadores, tiene declarado el Tribunal Supremo que concurre un evidente interés público en publicitar las sanciones impuestas, con el objeto de preservar y salvaguardar de forma efectiva el principio de transparencia de la actividad bancaria, que comporta que deban ponerse en conocimiento de los mercados financieros y del público en general aquellos hechos o datos que puedan calificarse de relevantes por afectar al cumplimiento de las obligaciones legalmente exigibles (autos de 17 de febrero de 2010 -recurso 613/2009-, de 15 de febrero de 2012 -recurso 753/2011-, de 17 de diciembre de 2013 -recurso 472/2013- o de 2 de octubre de 2015 -recurso 1003/2015-), doctrina referida a la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, pero que se estima aplicable también a las impuestas al amparo de la Ley 10/2014 -al igual que para las impuestas al amparo de la Ley de Auditoría de Cuentas ( auto de la Sección Tercera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 4 de octubre de 2017 -recurso número 579/2017 -) o de la Ley del Mercado de Valores (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2008 -recurso número 3562/2007 -, o de 23 de enero de 2008- recurso número 5560/2006 -, así como el auto de la Sección Tercera de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 7 de junio de 2019 -recurso número 807/2019 -)-, máxime cuando se destaca que la Administración Pública actúa en un régimen de publicidad de sus actos con carácter general y, de modo específico, tanto más cuanto así lo establezcan las normas reguladoras de cada sector del ordenamiento ( auto del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2015 -recurso número 73/2015 -), como, en el caso, ocurre con el artículo 115 de la Ley 10/2014 (en este sentido, autos de esta misma Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de diciembre de 2017 -recurso 813/2017 - y de 11 de diciembre de 2018 -recurso número 524/2018 -).".

Y lo cierto es que en la demanda no se ofrecen argumentos jurídicos respecto a su concreta situación que desvirtúen la fundamentada argumentación jurídica que se ofrece en la resolución recurrida, pretendiendo el actor, en definitiva, que prevalezca su particular interés frente al general con base en un daño reputacional que puede predicarse a priori de cualquier persona, por lo que de aceptarse tal tesis carecería de sentido la previsión legal en cuestión, debiéndose recordar además que la publicación anonimizada es la excepción. Nótese en cualquier caso y además, que la alusión al perjuicio reputacional por su condición de empresario con intereses generales, que se hizo valer en vía administrativa y a la que no se alude en la demanda, tampoco constituye un argumento jurídico suficiente a los efectos pretendidos, pues como acertadamente se expone en la resolución recurrida y no se rebate, "el hecho de tener este tipo de profesiones y realizar operaciones societarias e inversiones con asiduidad, se le presume un mayor conocimiento de la normativa aplicable y, al mismo tiempo, ese más generalizado ámbito de actuación justifica también, en mayor medida, que se vea reforzado el interés público por que se dé transparencia y se informe de las eventuales conductas que, en contravención de dicha normativa, se realicen en dicho ámbito". Por lo demás, la comparación con el trato dispensado a la Sra. Palmira obedece, insistimos, a las distintas circunstancias concurrentes en cada expedientado, por lo que en definitiva ha de considerarse ajustado a derecho el criterio del Banco de España en virtud del cual no se considera concurrente ninguna circunstancia legal que permita excepcionar la regla general de publicación de la resolución sancionadora de forma no anónima.

QUINTO.- De cuanto antecede resulta la desestimación del recurso interpuesto, por lo que las costas procesales causadas se imponen a la parte actora en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,