Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 859/2021 de 06 de octubre del 2023

PRIMERO : La parte recurrente, el grupo familiar formado por Angelina, y Antonieta, nacionales de Colombia, interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución de 1 y 2 julio 2020 respectivamente, que deniegan la protección internacional.

SEGUNDO : La parte actora en su demanda manifiesta que es un grupo familiar y que en la sección 4 se sigue el procedimiento contra los restantes miembros de la familia. La familia, se explicó en la sección 4, está integrada por los tres hijos y por el matrimonio Ángel y Elsa, y las dos recurrentes Angelina de 19 años y Antonieta de 2 años son hijas de la anterior. La sección 4ª no admitió el recurso contencioso administrativo respecto de estas dos recurrentes. Que la solicitud de las anteriores depende de la resolución del recurso de la sección 4ª, nº 1796/2020, y por otra parte considera la actora que las resoluciones impugnadas no son conforme a derecho y corresponde la protección internacional. Y suplica que se tenga por formulada demanda en el presente recurso contencioso administrativo y se anulen las dos resoluciones impugnadas que deniegan el asilo, y se estime el recurso en todas sus partes y en su defecto que se conceda la permanencia por razones humanitarias.

El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda se opuso a la misma con imposición de costas a la parte demandante.

TERCERO : La sección 4ª dictó en fecha 10 noviembre 2022 sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 1796/2020 al que se refiere la demanda, por ello esta sentencia va a referirse a ella de manera expresa, y en esa sentencia se dice textualmente:

"Los recurrentes, nacionales de Colombia, presentaron solicitud de protección internacional alegando, como fundamento de la misma y en primer lugar, que en el presente procedimiento han existido defectos de forma que hacen que el expediente deba ser anulado conforme al inciso 2º del artículo 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y que se pueden sintetizar en:

I. Ausencia del informe del instructor del procedimiento

II. Ausencia de asistencia letrada para los solicitantes

III. Errores durante la entrevista de los solicitantes que incluyen el borrado y la deficiente transcripción de las declaraciones efectuadas por los solicitantes.

Alegan que han sido objeto de extorsión por parte grupos paramilitares en Colombia, que llegaron a ejecutar al hermano del Sr. Ángel, e indujeron al suicidio, o directamente causaron la muerte, del hijo del Sr. Ángel y la Sra. Elsa.

Los demandantes manifiestan que han demostrado ser familiares de una víctima de los paramilitares, y aportan pruebas del fallecimiento de uno de sus hijos tras haber sufrido la extorsión y presiones de grupos herederos de los paramilitares, sin que haya existido colaboración por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado Colombiano para poder aclarar los hechos y perseguir a los culpables. Esta situación, a juicio de esa parte, hace que se pueda identificar como agente perseguidor a estos grupos, incluidos en el artículo 13 c) de la Ley 12/2009, e identificar la inexistencia de agentes de protección que pudieran proporcionar la protección necesaria a los solicitantes, pues el Estado no ha actuado para ello.

Concluye que si bien no puede colegirse la pertenencia un determinado grupo que pudiera hacer merecedores a los solicitantes de la Protección Internacional, si existen los suficientes indicios como para que se aprecie la protección subsidiaria.

El Abogado del Estado se opone al recurso y solicita su desestimación y confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.- Comenzando por las irregularidades formales que, según lo que se afirma en la demanda, serían determinantes de la nulidad de las resoluciones administrativas, al haber causado indefensión a las solicitantes, procede adelantar su rechazo.

En las páginas 3 y 33 del expediente, consta diligencia informativa de derechos y obligaciones firmada por ambos recurrentes, en nombre propio y de su hijo menor, en las que se les indica el derecho a disponer de abogado para la formalización de la solicitud y durante toda la tramitación del procedimiento, que se proporcionará gratuitamente por el Estado español cuando carezca de recursos económicos suficientes. En dichas diligencias consta que las solicitantes renunciaron a la asistencia de abogado.

Por otro lado, consta igualmente en el expediente la realización de actividades instructoras, al amparo del artículo 75 de la Ley 39/2015, así como el trámite de audiencia a las partes otorgado conforme al art. 84 de la Ley 30/1992 ( art. 82 de la Ley 39/2015 vigente), sin que la parte actora hubiera indicado el precepto concreto vulnerado ante la denunciada inexistencia de informe de instrucción.

Igualmente carece de consistencia la alegación referente a supuestos errores producidos durante la entrevista de los solicitantes, que incluyen el borrado y la deficiente transcripción de sus declaraciones, toda vez que en el expediente administrativo consta la presentación de escritos aclaratorios presentados con posterioridad y durante la instrucción del procedimiento, a fin de corregir los errores que las declaraciones anteriores presentaban.

En consecuencia, hemos de rechazar que se hubieran producido infracciones procedimentales que hubieran causado indefensión a los solicitantes, y fueran determinantes de su anulación.

CUARTO.- La resolución impugnada, tras recoger la información consultada sobre el país de origen, en relación con la actividad de las organizaciones paramilitares que operaban en Colombia, señala que el proceso de desmovilización comenzó en el año 2003 con la firma del Acuerdo de Ralito por parte de las denominadas Autodefensas Unidas de Colombia (AUC). Sin embargo, y a pesar de la aprobación de la Ley de Justicia y Paz, o Ley 975 de 2005, numerosos miembros permanecieron activos reorganizándose en nuevos grupos que siguen cometiendo abusos graves como asesinatos, desapariciones y violaciones.

El principal grupo sucesor del paramilitarismo está constituido por las Autodefensas Gaitanistas de Colombia (AGC), también denominado Clan del Golfo, Clan Úsuga o Los Urabeños. No obstante, existen otros grupos armados de menor presencia en el territorio colombiano como son Los Rastrojos, Los Puntilleros, Los Pancheca o la Oficina el Valle Aburrá (OVA). Todos ellos han sido denominados por las autoridades colombianas como Nuevos Grupos Armados (NGA).

La finalidad de los NGA es llevar a cabo un control social, ejerciendo vigilancia y dominio sobre la vida cotidiana. Para ello, utilizan o cooperan con las estructuras de delincuencia organizada, en particular con el narcotráfico, financiándose a través de las actividades económicas ilegales previamente controladas por pequeñas organizaciones criminales extorsionando, mediante la denominada vacuna, a personas que trabajan en la economía formal e informal.

Los informes de las organizaciones especializadas señalan que los NGA practican el control social a través de graves acciones como asesinatos, utilización de niños y jóvenes en actividades ilegales y violencia sexual. Los principales destinatarios de su violencia son los líderes comunitarios y los grupos vulnerables, entre los que se encuentra la población indígena y afrocolombiana. Al contrario que los grupos paramilitares de los que proceden, los NGA cuentan con estructuras altamente descentralizadas, no siguen una única cadena de mando y son particularmente adaptables. Así, los nuevos grupos armados son clasificados en Grupos Delictivos Organizados (GDO) y los Grupos Armados Organizados (GAO).

Estos últimos, calificados como grupos criminales transnacionales ejercen, bajo una dirección de mando, el control de un territorio que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas.

En cuanto a la capacidad de respuesta de las autoridades colombianas frente a los grupos armados, aunque pueda estar limitada debido a la falta de presencia en algunas zonas y puntuales casos de corrupción, han sido desarrollados sistemas de protección nacional de las potenciales víctimas de estos grupos. Así, desde el año 2014 continúa la tendencia a la baja en el número de municipios identificados con presencia de actividades narcoparamilitares. Ello es debido, principalmente, a la implementación de la Ley de Justicia y Paz, la acción de la fuerza pública, en especial la estructura militar, para combatir a los grupos armados organizados.

En el caso de los solicitantes, se habrían enfrentado a la acción violenta de grupos de delincuencia de gran alcance, los cuales tienen fines propios de control social y económico. Por ello, su conducta delincuencial más habitual es la extorsión y el intento de reclutamiento. En principio, y por su propia lógica, ninguna de estas acciones se encuadra entre las finalidades protegidas por la Convención de Ginebra.

La parte solicitante no ha alegado poseer características que la individualicen sobre el resto de los ciudadanos y que puedan ser indicio de que la extorsión no está fundamentada exclusivamente en motivos económicos sino en alguna de las causas de la Convención. Se trata, además, de personas cuyo desplazamiento a otro departamento o localidad en el que no actúe el grupo criminal que le extorsiona hubiera sido suficiente para acabar con la persecución que manifiestan sufrir.

En cuanto a los intentos de reclutamiento o de colaboración con los grupos armados, la finalidad de estos actos no es castigar o reprimir una característica que el grupo perseguidor considere ofensiva. El grupo armado quiere que las personas reclutadas luchen con ellos o colaboren en sus fines ilícitos que son, en último término, la finalidad del acto de reclutamiento y de las amenazas por desobediencia.

No hay odio político, religioso, nacional o étnico. Estas organizaciones de carácter paramilitar tienen la necesidad de ejercer una fuerte disciplina sobre sus miembros y sobre posibles personas reclutadas precisamente porque no tiene tras de sí la fuerza coactiva del Estado. Se trata de un mero instrumento del grupo armado para conseguir sus fines ilícitos, que generalmente son de control social y económico.

Tampoco en este caso existe, pues, un vínculo de los supuestos actos de persecución con los motivos de persecución protegidos por la Convención de Ginebra.

Adicionalmente, aún sin entrar a valorar la verosimilitud de los hechos relatados, los miembros de la banda organizada deben considerarse agentes terceros y no componentes de las autoridades del país. A este respecto, tanto el artículo 13 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, como el artículo 6 de la Directiva 2011/95/UE, de 13 de diciembre, determinan que podrán ser agentes de persecución individuos u organizaciones no estatales si puede demostrarse que el Estado o los partidos y organizaciones que controlan el Estado no pueden o no quieren proporcionar la protección contra la persecución o daños graves.

Que, siendo el Estado colombiano el competente para conocer la situación alegada, la información de país de origen muestra que las autoridades de ese país no son indiferentes ante la actuación de estos grupos armados organizados. Por el contrario, los poderes públicos destinan cuantiosos recursos humanos y materiales para la persecución y el enjuiciamiento de los responsables, estableciendo diversos cauces para que los ciudadanos soliciten protección a las autoridades. No se puede afirmar, en consecuencia, que el Estado colombiano no pueda o no quiera ofrecer protección a las víctimas de la acción criminal, como exige el art. 13 c) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, para que un agente tercero no estatal pueda constituir un agente de persecución.

QUINTO.- Analizando ya las razones sustantivas en que se fundamenta la demanda, se alude a la situación de inestabilidad que existe en Colombia, la cual afecta directamente a los recurrentes, que recibieron amenazas por parte de grupos armados, lo que les obligó a huir.

La definición del asilo y la condición de refugiado político comprende al extranjero que tenga fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones o pertenencia a determinado grupo social, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o no quiera, a causa de dichos temores, acogerse a la protección de tal país, pero el solicitante debe acreditar que por esas causas teme ser perseguido si regresa al país de su nacionalidad ( STS de 11 de mayo de 2017 - rec. 2982/2016-).

En efecto, el art. 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria establece que: "El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967. "

Y conforme al art. 3 de la Ley 12/2009 que: "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."

Por otra parte, la Ley de Asilo 12/2009 establece en su artículo 13 que los agentes de persecución pueden ser, además del Estado, las "organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio", y los " agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves".

Así, admitiendo que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la STS de 19 de diciembre de 2008 (RC 4407/2005), "esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia "; pues, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

En definitiva, cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar - al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009 ); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley ), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual; y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos ( STS 15 de febrero de 2016 -rec. 2821/2015-).

SEXTO.- Siguiendo estas pautas, la valoración circunstanciada de los hechos en el presente supuesto, nos llevan a concluir que no pueden considerarse suficientemente acreditados los elementos necesarios para el reconocimiento del asilo solicitado, pues el relato ofrecido permite concluir que las amenazas que se denuncian se enmarcan en el ámbito de la delincuencia común, y no obedecen a razones de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual de los recurrentes.

El artículo 14.2º de la Ley 12/2009 considera que existe protección cuando los agentes mencionados en el apartado primero (Estado o partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio) adopten medidas razonables y efectivas para impedir la persecución o el padecimiento de daños graves, tales como el establecimiento de un sistema jurídico eficaz para la investigación, el procesamiento y la sanción de acciones constitutivas de persecución o de daños graves, y siempre que el solicitante tenga acceso efectivo a dicha protección.

Como se pone de manifiesto en la resolución impugnada y no ha sido desvirtuado en la demanda, las autoridades colombianas no permanecen inactivas frente a la actuación de los grupos criminales. Antes, al contrario, la Sala ha puesto de relieve en anteriores sentencias (por todas, SAN 4ª de 2 de junio de 2021 -rec.385/2020-) que, aunque la capacidad de las autoridades colombianas pueda estar limitada debido a la falta de presencia en algunas zonas y puntuales casos de corrupción, el sistema jurídico colombiano penaliza los actos delictivos de estos grupos y, tanto el ejército como la policía nacional colombiana cuentan con unidades especiales exclusivamente dedicadas a evitar y actuar en contra del secuestro, la extorsión y las amenazas.

Por ello, hemos de concluir que no existen indicios suficientes de persecución en los términos del artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados que determine la concesión de la protección internacional solicitada.

Lo anteriormente expuesto permite descartar igualmente una protección subsidiaria ( art. 4 y 10 de la Ley de 12/2009), toda vez que nada se razona sobre la concurrencia de las circunstancias concretas que justificarían su otorgamiento, distintas de las alegadas en relación con el derecho de asilo.

SÉPTIMO.- Finalmente, la Sala debe valorar si concurren en este caso razones humanitarias que justifiquen la permanencia, estancia o residencia de los interesados en España, en los términos previstos en la legislación por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.

El artículo 37 y, en similar sentido, el artículo 46.3 en relación a las personas en situación de vulnerabilidad, de la Ley 12/2009, relativo a los "efectos de las resoluciones denegatorias", permite excepcionar, según los casos, del retorno, de la devolución, de la expulsión o de la salida obligatoria del territorio español, entre otras consecuencias, cuando, "de acuerdo con la Ley 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo", se autorice la estancia o residencia en España "por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente", por lo que resulta claro que tales "razones humanitarias" no se mencionan en la Ley 12/2009 con sustantividad propia, sino en el marco de la legislación sobre extranjería, a la que expresamente se remite, por lo que se estaría ante una cuestión ajena a este proceso y que debe ser objeto de petición expresa al efecto para que, teniendo en cuenta las circunstancias alegadas, distintas de la protección internacional, la Administración pueda pronunciarse al respecto, puesto que, como también resulta de las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2019 (rec. 5805/2017) y de 3 de marzo de 2020 (rec. 868/2019), según auto de aclaración de 11 de mayo de 2020, la solicitud de, en su caso, autorización de permanencia por razones humanitarias debe efectuarse previamente en vía administrativa, no directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa y no consta que los interesados formularan otra solicitud distinta de la concesión de protección internacional.

Por otro lado, la STS de 26 de julio de 2016 señala que «... la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen».

La STS de 10 de junio de 2019 (rec. 5805/2017), luego de afirmar que la existencia de causas de exclusión no impide la concesión de la autorización, descarta la concesión de autorización de permanencia por razones humanitarias debido a que "las razones alegadas para la autorización de residencia por razones humanitarias no difieren de las esgrimidas para la solicitud de asilo y de protección subsidiaria".

En este caso, la parte recurrente no concreta cuáles son esas circunstancias excepcionales, distintas de las alegadas para la solicitud de protección internacional, que determinarían la procedencia de autorizar su residencia en España por razones humanitarias, y por ello la Sala carece de elementos suficientes para valorar siquiera la procedencia de su concesión.

En consecuencia, también esta pretensión subsidiaria ha de ser desestimada".

En consecuencia, siguiendo la sentencia anterior procede, desestimar el recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente cuyas pretensiones son desestimadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LRJCA. Si bien, haciendo uso de la facultad que otorga al tribunal el artículo 139.4 LJCA, se fija su importe en un máximo de 1.000 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;