Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 1190/2021 de 06 de octubre del 2023

PRIMERO.- Por la representación de D. Augusto, nacional de Venezuela, se recurre la resolución del Ministerio del Interior, dictada por delegación por la Subsecretaría de Interior, de 27 de abril de 2021, por las que se acuerda denegar el reconocimiento del derecho de asilo y protección subsidiaria.

Se hace constar en la misma que la familia formada por la Sra. Candelaria, y el Sr. Augusto, formalizaron su petición de protección internacional Madrid en fecha 26 de noviembre de 2019, tras su llegada a España el día 10 de noviembre de 2019.

Se razona en la resolución impugnada que ambos señalan que cuando nació su hija Claudia en el año 2012, en un Hospital de Venezuela, sufrió mala atención sanitaria, al ver la falta de medicamentos así como otros elementos esenciales, se vieron obligados a abandonar el país e ir a Perú, ya que podría correr peligra la vida de su hija. Añaden que se fueron de su país debido a la situación del mismo, ya que al pensar diferente a las políticas del Gobierno eran víctimas de agresiones, además de la escasez existente de alimentos y la falta de medicamentos para su hija, ya que enfermó de bronquitis, llegando a pensar que su vida corría peligro. Señalan que todo ello les afectó psicológicamente, ya que querían brindar a su hija de bienestar decidiendo marcharse de Venezuela. Que en Perú comenzó la xenofobia debido a que los medios de comunicación juzgaban a los venezolanos por delitos, creando fuertes olas de xenofobia, además de que recibió un whatsapp de un pedófilo que quería tener sexo con su hija. Que denunciaron los hechos pero que la policía no hizo nada. Mas adelante recibieron amenazas de muerte de dicho pedófilo.

A la vista de dicho relato se afirma en la resolución ahora impugnada que el por el que salen de su país son los escasos medios y la falta de asistencia para obtener tratamiento médico. Que dichas alegaciones no se encuentran incluidas entre las causas establecidas en la Convención de Ginebra de 1951 ya que los solicitantes no han sufrido una persecución personal en el sentido que la citada Convención y la Ley 12/2009. Además, los elementos probatorios aportados por los solicitantes en apoyo de sus alegaciones ( fotocopias de documentos médicos, y registro de nacimiento) no pueden considerarse prueba o indicio de la persecución alegada, ya que acreditan circunstancias personales de los solicitantes que en sí mismas no determinan necesariamente la existencia de persecución ni justifican un temor fundado a sufrirla, ni se refiere a ninguno de los hechos o circunstancias esenciales de la misma. Además, el documento facilitado sobre los pantallazos de redes sociales y la denuncia interpuesta no contienen en sí mismo nada que respalde el relato de los solicitantes.

Por todo ello, se entiende que no ha quedado establecido un temor fundado de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un grupo social determinado. En consecuencia, no concurren los supuestos del artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, por lo que se valora de forma desfavorable el reconocimiento del estatuto de refugiado. De la misma forma, se entiende que en el presente caso no concurren ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, por lo que se considera de forma desfavorable la concesión de protección subsidiaria.

En cuanto a la valoración de una posible autorización de residencia por razones humanitarias se hace referencia a que los solicitantes refieren haber residido en Perú desde febrero de 2018, hasta mayo de 2019 cuando abandonó dicho país para venir a España y solicitar asilo. Por tanto, los solicitantes ha permanecido de forma estable en un tercer país durante un periodo razonable de tiempo lo que justificaría que se hubiese pedido en el mismo la protección internacional o se hubiera acogido a cualquier otro instrumento disponible por el Gobierno peruano para hacer frente a la presión migratoria de ciudadanos venezolanos en dicho país. Por ello se considera que los solicitantes provienen de un tercer país seguro donde ni con carácter general por el hecho de ser venezolanos ni con carácter particular a tenor de lo expuesto en su relato es posible entender que su permanencia en dicho país podría suponerles ni un riesgo de persecución por su origen ni daños graves por el mismo motivo.

Se concluye que la presente solicitud ha sido preparada ex profeso con la finalidad de emplear la vía del sistema de asilo español para intentar establecerse en España, según un proyecto migratorio planeado, motivado por aspectos de índole socio-económica y eludiendo la legislación vigente en materia de Extranjería.

SEGUNDO.- Examinado el expediente administrativo, el recurrente procedió a manifestar el relato de hechos recogido en la resolución administrativa ahora recurrida.

En el escrito de demanda se alega que en principio no está probado la existencia del peligro alegado, si bien el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de noviembre de 1996 ha reconocido la dificultad que conlleva la probanza de esas alegaciones, entendiendo que " .. para que se resuelva favorablemente la petición de asilo, bastará que aparezcan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que se da alguno de los supuestos previstos en los nº 1 a 3 del artículo 3º de la Ley.

Subsidiariamente, se interesa la autorización de residencia en España por motivos humanitarios.

El Abogado del Estado interesa la desestimación del presente recurso.

TERCERO.- Si bien se hace constar en la resolución impugnada que se trata de un grupo familiar formado por Dª Candelaria, y D. Augusto, la resolución recurrida hace referencia únicamente a este último.

En cuanto a la procedencia de acceder a la solicitud de asilo interesado, como se pone de manifiesto en la resolución recurrida, el recurrente decidió abandonar Venezuela debido a la mala atención sanitaria que recibió su hija cuando nació como consecuencia de la falta de medicamentos así como otros elementos esenciales, motivos estos que no son susceptibles de protección a través de la Ley de Asilo.

Efectivamente, establece el art. 2 de la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo que "El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."

Y añade su art. 3 que "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."

Por tanto, acierta la resolución impugnada a denegar el derecho de asilo al no concurrir ninguno de los supuestos establecidos en el art. 3 de la referida ley.

CUARTO.- De otra parte en la demanda también se reconoce que proceden de Perú, donde también han estado viviendo durante dos años.

Se trata de una causa de inadmisión por "falta de requisitos", lo que implica que de procederse de un país seguro podrá inadmitirse el asilo. Es decir, que aunque el relato del recurrente podría estar incluido en un supuesto de asilo, éste se deniega pues, al procederse de un país seguro, el solicitante puede instar la protección en el mismo. En suma, el concepto de "país seguro", permite excluir la solicitud de asilo.

A esta posibilidad se refiere el art. 20.1.d) de la Ley, en relación con el art. 21.2.a) y 25.1 d) de la misma norma. El concepto de tercer país seguro se encuentra precisamente en nuestro art. 20.1.d) donde se dispone que no procederá admitir las solicitudes de asilo cuando « (...) la persona solicitante proceda de un tercer país seguro, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Directiva 2005/85/CE del Consejo y, en su caso con la lista que sea elaborada por la Unión Europea, donde, atendiendo a sus circunstancias particulares, reciba un trato en el que su vida, su integridad y su libertad no estén amenazadas por razón de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a grupo social u opinión política, se respete el principio de no devolución, así como la prohibición de expulsión en caso de violación del derecho a no ser sometido a torturas ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes, exista la posibilidad de solicitar el estatuto de refugiado y, en caso de ser refugiado, a recibir protección con arreglo a la Convención de Ginebra; siempre que el solicitante sea readmitido en ese país y existan vínculos por los cuales sería razonable que el solicitante fuera a ese país. Para la aplicación del concepto de tercer país seguro, también podrá requerirse la existencia de una relación entre el solicitante de asilo y el tercer país de que se trate por la que sería razonable que el solicitante fuera a ese país».

Al respecto, y sobre la condición de país seguro de Perú, se razona en la resolución impugnada que el hecho de haber sido objeto de comentarios despectivos basados en su nacionalidad no pueden servir como fundamento único ni suficiente que permita inferir que Perú no es un país seguro para los nacionales venezolanos en general ni en el caso de los solicitantes en particular, no pudiendo concluir que exista un peligro para su integridad y su libertad, ni tampoco existe una amenaza concreta y objetiva por razón de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a grupo social u opinión política, por lo que se concluye que los solicitantes provienen de un tercer país seguro donde ni con carácter general por el hecho de ser venezolanos ni con carácter particular a tenor de lo expuesto en su relato es posible entender que su permanencia en dicho país podría suponerles ni un riesgo de persecución por su origen ni daños graves por el mismo motivo.

Por todo lo expuesto procede confirmar la resolución impugnada.

QUINTO.- Por lo que respecta a la solicitud de protección subsidiaria, la alegaciones realizadas por el recurrente no desvirtúan las fundadas razones en las que se basa la resolución impugnada para denegar la protección internacional.

El art. 4 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria establece que: " El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley."

En el caso de autos la Sala considera que no ha quedado acreditado la existencia de motivos fundados de la existencia de un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la mencionada ley, máxime cuando no se realiza alegación alguna tendente a acreditar la concurrencia de dichos daños, mas allá de interesar de modo subsidiario tal pretensión.

SEXTO.- Respecto de la pretensión subsidiaria de concesión de residencia por razones humanitarias, ninguna alegación individualizada se realiza por el recurrente para acreditar la pertinencia de su concesión.

Al respecto, la residencia por razones humanitarias se contempla en los arts. 46 y 37, b) de la Ley 12/2009.

Sobre estas autorizaciones de residencia por razones humanitarias ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de marzo de 2020 (casación 868/2019):

«Un supuesto o régimen general, al que se refiere el apartado 3 del artículo 46, y que abarca a toda "persona solicitante de protección internacional en España». Para su viabilidad, el precepto exige la alegación de «razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria», y, por otra parte, el precepto se remite a «los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración».

De ello podemos deducir:

a) Que se requiere una previa o principal solicitud de protección internacional.

b) Que se requiere una solicitud ---subsidiaria, si se quiere--- de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, las cuales sean "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria" (previsto en los artículos 4, 10, 11 y 12 de la LAPS); y,

c) Que la respuesta de la Administración, distinta de la solicitud principal de protección internacional, debe enmarcarse en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Esto es, que se establece una remisión a los artículos 125, 126 y 128 del RLOEX de 2011 y al 31 del Reglamento de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado (hoy derogada), aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, en la redacción dada al precepto por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprobó el anterior Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (hoy derogado por el RLOEX).

Pues bien, en relación con este supuesto ---general--- previsto en el artículo 46.3 de la vigente LAPS, nos hemos pronunciado en la STS 791/2019, de 10 de junio (ECLI:ES:TS:2019:1884, RC 5805/2017):

"Pero seguidamente debemos advertir de la improcedencia de su concesión en el caso de autos, ya no solo porque el aquí recurrente no solicitó ni en el escrito presentado en vía administrativa ni en el de demanda la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias, concesión que en el suplico del escrito de interposición insta ex novo con el carácter subsidiario a una hipotética desestimación de su pretensión principal, cual es el reconocimiento del estatuto de refugiado y de una primera pretensión subsidiaria, cual es la concesión de la protección subsidiaria, sino también porque las razones alegadas para la autorización de residencia por razones humanitarias no difieren de las esgrimidas para la solicitud de asilo y de protección subsidiaria".

En el presente caso, por parte del recurrente no se realiza alegación alguna distinta para fundamentar la procedencia de la autorización de residencia por razones humanitarias de las mencionadas para fundamentar la petición de asilo y protección subsidiara, razón por la que procede desestimar esta última pretensión.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso.

SEPTIMO.- Por todo lo anterior procede desestimar las peticiones de protección internacional y, de conformidad con el artículo 139.1 de la LRJCA, se imponen las costas a la parte recurrente por haber sido rechazadas todas sus pretensiones, si bien, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 del mencionado artículo y teniendo en cuenta el alcance y la dificultad de las cuestiones planteadas, se fija como cifra máxima por todos los conceptos la suma de 1000 euros.

Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,