Una vez llevados a cabo los indicados trámites se presenta escrito de formalización del recurso.
Por Decreto del Sr Letrado de la Administración de Justicia de esta Sección se acordó la admisión a trámite del recurso con reclamación del expediente administrativo.
PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución dictada el día 13 de agosto de 2020 por el Ministro del Interior en el expediente NUM000 que resuelve:
"DENEGAR EL DERECHO DE ASILO ASÍ COMO LA PROTECCIÓN SUBSIDIARIA, A Gustavo, nacional de Nigeria."
En el expediente administrativo consta lo siguiente:
Presenta su solicitud de protección internacional el 16 de octubre de 2020 en la Comisaría Provincial de Policía de Bilbao, constatándose que había presentado solicitud de protección internacional el día 15 de septiembre de 2018 en la República Federal Alemana que fue desestimada. Dice llamarse Gustavo, relata que vivía en Benín City, estado de Edo, Nigeria.
Está indocumentado.
Como causa de persecución alega lo siguiente:
residía en el estado de Delta (Nigeria), en Benín City, donde en 2007 su padre, llamado " Rogelio" fue asesinado por un golpe que le asestaron en la cabeza miembros de la secta "Culto Secreto Ogboni" a la que este pertenecía y que practicaba vudú y magia negra. Posteriormente, la persecución se extendió a toda su familia.
En 2008 miembros de esta secta se presentaron en su casa para obligarle a que formase parte de la misma y como en ese momento se encontraba en el colegio estuvieron golpeando a su madre para que le diera el recado a su hijo. Ante esta situación, su madre tomó la decisión de que residiera en casa de su tía Julia alejándole momentáneamente del peligro.
Finalmente, toda la familia tuvo que huir al pueblo de Utagbam, en el estado de Edo, sin que tuvieran ningún otro incidente hasta el año 2016 en que la referida secta les localizó, siendo agredido el ahora recurrente con un machete en la zona izquierda de la cara y en el hombro izquierdo, teniendo que acudir a un hospital de Lagos, para ser atendido.
De allí se trasladó a la ciudad de Kano para salir del país lo mas rápidamente posible.
Su madre denunció los hechos acaecidos en varias ocasiones ante la policía pero no obtuvo respuesta alguna pues estas sectas son muy poderosas en Nigeria y los funcionarios policiales no se implicaron en el esclarecimiento de dichos sucesos. Señala que cuando obtuvo el dinero se fue al consulado de Canadá para pedir un visado el cual fue denegado y durante un mes fue perseguido por la secta hasta que se fue a la ciudad de Kano, para salir del país lo antes posible. Alega que se enteró, por su madre, en el año 2018, cuando se encontraba en Italia, que la secta sabía de su paradero por fotos de Facebook, ya que se le mostraron a ella una foto de su hijo.
Se admite a trámite y se da traslado al ACNUR el día 18 de octubre de 2019 (pag. 14 del expediente).
El informe de fin de instrucción es negativo.
La Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, prevista en el artículo 23 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, en su reunión celebrada el día 30/08/2021 contando con la asistencia de todos sus miembros y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), ha examinado, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la citada Ley, el expediente relativo a la solicitud de protección internacional formulada el día 16/10/2019, por Gustavo nacional de Nigeria.
SEGUNDO-. La Constitución dispone que " La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".
Esa Ley a la que la Constitución remite es hoy la 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, que se aplica en la resolución impugnada. En el artículo 2 se establece:
" El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."
Tales requisitos son a tenor de lo dispuesto en los artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo):
«Q ue debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».
Por otra parte el artículo 3 de la propia Ley 12/2009 (al que se remitía el 2 arriba reproducido) dispone que:
" La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."
El artículo 6 de la norma pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión por tanto de cualesquiera otros de relevancia menor.
El artículo 7 de la Ley perfila, a su vez, los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Por fin, en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley describen quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.
TERCERO.- En el escrito de demanda, la parte actora alega resumidamente lo siguiente: recuerda los hechos alegados por el recurrente.
Se alega nulidad de la resolución recurrida por no aplicar los arts. 3, 4, 6, 7 y 10 de la ley 12/2009.
En segundo lugar, aplicación con carácter subsidiario de los arts. 37 y 46 de la ley 12/2009, pues considera que debe otorgarse la autorización de residencia por razones humanitarias.
El Abogado del Estado pone de relieve lo siguiente: procede la desestimación del presente recurso contencioso administrativo, de conformidad con el art. 70.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo.
Las alegaciones realizadas resultan genéricas e imprecisas, y no ha acreditado ni siquiera indiciariamente que exista una persecución contra el solicitante, de manera que pueda temer por su vida o por el libre ejercicio de sus derechos fundamentales.
El recurrente hace referencia a unos supuestos hechos (hostigamiento para formar parte de una secta o sociedad secreta) que no se pueden considerar suficientes para el otorgamiento del estatuto de refugiado, por los motivos en la Convención de Ginebra de 1951. Aunque parece alegarse una especie de persecución de tipo religioso, como pone de manifiesto la propia Resolución fuentes fidedignas sobre el país ponen de manifiesto que estas sociedades secretas no obligan a seguirlas o a un reclutamiento forzoso por lo que las declaraciones manifestadas son poco creíbles. A ello hay que añadir que no se acredita su identidad y que se duda de ese temor a ser perseguido cuando lleva más de un año en España sin solicitar el asilo o protección internacional. La solicitud está basada en alegaciones de hostigamiento por parte de terceros. Como pone de manifiesto su propio relato ninguna autoridad le persigue por estos hechos. Y aunque dice que su madre ha denunciado los hechos no presenta prueba alguna al respecto de tal suerte que no se puede decir que las autoridades nigerianas se hayan allanado o tolerado este tipo de conductas.
En el presente caso no concurren ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 4 y 10 de la Ley 12/2009 de 30 de Octubre. No concurren razones humanitarias.
CUARTO-. El sistema europeo común de asilo, que se basa en la plena y total aplicación de la Convención de Ginebra y en la garantía de que ninguna persona sea repatriada a un país en el que sufra persecución, según se estipula en el artículo 78 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en el artículo 18 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se desarrolla, esencialmente, en la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida.
El artículo 4 de la mencionada Directiva 2004/83/CE, de 29 de abril de 2004, en su apartado 3, determina la obligación de los Estados miembros de evaluar las solicitudes de protección internacional de asilo, en los siguientes términos:
"3. La evaluación de una solicitud de protección internacional se efectuará de manera individual e implicará que se tengan en cuenta:
a) todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican;
b) las declaraciones y la documentación pertinentes presentadas por el solicitante, incluida la información sobre si el solicitante ha sufrido o puede sufrir persecución o daños graves;
c) la situación particular y las circunstancias personales del solicitante, incluidos factores tales como su pasado, sexo y edad, con el fin de evaluar si, dadas las circunstancias personales del solicitante, los actos a los cuales se haya visto o podría verse expuesto puedan constituir persecución o daños graves;
d) si las actividades en que haya participado el solicitante desde que dejó su país de origen obedecieron al único o principal propósito de crear las condiciones necesarias para presentar una solicitud de protección internacional, con el fin de evaluar si tales actividades expondrán al solicitante a persecución o daños graves en caso de que volviera a dicho país;
e) si sería razonable esperar que el solicitante se acogiese a la protección de otro país del que pudiese reclamar la ciudadanía. ".
Y el artículo 10 de la referida Directiva establece criterios respecto de la valoración de los motivos de persecución aducidos, en los siguientes términos:
« 1. Al valorar los motivos de persecución, los Estados miembros tendrán en cuenta los siguientes elementos:
a) el concepto de raza comprenderá, en particular, consideraciones de color, origen o pertenencia a un determinado grupo étnico;
b) el concepto de religión comprenderá, en particular, la profesión de creencias teístas, no teístas y ateas, la participación o la abstención de participar en cultos formales en privado o en público, ya sea individualmente o en comunidad, así como otros actos o expresiones de opinión de carácter religioso, o formas de conducta personal o comunitaria basadas en cualquier creencia religiosa u ordenadas por ésta;
c) el concepto de nacionalidad no se limitará a la ciudadanía o a su falta, sino que comprenderá, en particular, la pertenencia a un grupo determinado por su identidad cultural, étnica o lingüística, sus orígenes geográficos o políticos comunes o su relación con la población de otro Estado;
d) se considerará que un grupo constituye un determinado grupo social si, en particular:
- los miembros de dicho grupo comparten una característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien comparten una característica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les puede exigir que renuncien a ella, y
- dicho grupo posee una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea.
En función de las circunstancias imperantes en el país de origen, podría incluirse en el concepto de grupo social determinado un grupo basado en una característica común de orientación sexual. No podrá entenderse la orientación sexual en un sentido que comporte actos considerados delictivos por la legislación nacional de los Estados miembros. Podrían tenerse en cuenta aspectos relacionados con el sexo de la persona, sin que ellos por sí solos puedan dar lugar a la presunción de aplicabilidad del presente artículo;
e) el concepto de opiniones políticas comprenderá, en particular, la profesión de una opinión, idea o creencia sobre un asunto relacionado con los agentes potenciales de persecución mencionados en el artículo 6 y con sus políticas o métodos, independientemente de que el solicitante haya o no obrado de acuerdo con tal opinión, idea o creencia.
2. En la valoración de si un solicitante tiene fundados temores a ser perseguido será indiferente el hecho de que posea realmente la característica racial, religiosa, nacional, social o política que suscita la acción persecutoria, a condición de que el agente de persecución atribuya al solicitante tal característica. ».
Como se recordó en el fundamento jurídico segundo, el artículo 13.4 de la Constitución española reconoce el derecho de asilo como derecho de configuración legal, al disponer que « la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España», cuya regulación debe ser aplicada e interpretada de conformidad con los Tratados internacionales ratificados por España en esta materia.
QUINTO-. Con base en las consideraciones legales expuestas en el fundamento jurídico segundo, y vistos los concretos hechos y pruebas practicadas en este recurso, la Sala considera que el mismo no puede prosperar.
En relación con la pretensión principal, que se reconozca al recurrente el derecho de asilo, de la documentación obrante en el expediente no resulta acreditado, ni aun de forma indiciaria, que el solicitante de asilo haya sufrido persecución personal e individualizada en su país por alguno de los motivos previstos en la Convención de Ginebra de 1951.
La demanda no combate eficazmente los extensos y detallados argumentos de la resolución impugnada. Como se expone por la Administración, La Ley de Prohibición de Cultos Secretos y Actividades Relacionadas con Cultos, la cual fue aprobada por el Parlamento nigeriano en 2004, declaró ilegales más de cien cultos secretos. Hubo y hay muchas sociedades secretas en diversos grupos étnicos, en Nigeria, particularmente en el sur del país. Algunas fuentes afirman que tradicionalmente sirvieron no únicamente a las necesidades espirituales y sociales sino que actuaron como instituciones para el control de las personas, es decir, con un papel de estructuración social, mediante la ejecución de costumbres tradicionales, disputas de asentamientos y administrando justicia.
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Las sociedades secretas no son visibles y se presupone que sus miembros no comparten sus secretos con personas externas al grupo. Según fuentes, se tiene constancia de que miembros de sociedades secretas se arrogan el derecho de imposición de sanciones sobre quienes revelen códigos internos y procedimientos del grupo a los externos. Por otra parte, según la Agencia EASO, no existe información fiable que indique que este tipo de entidades entrañan un riesgo de provocar violaciones de derechos humanos por causa de sus prácticas secretas, incluyendo a los antiguos miembros de las mismas.
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Cualquiera que fuere el caso, se trate de una sociedad secreta tradicional o de un culto moderno, los hechos alegados no se encuentran incluidos entre las causas establecidas en la Convención de Ginebra de 1951, ya que el solicitante no ha sufrido una persecución personal en el sentido que la citada Convención y la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, otorgan a este término, ni se desprende de su declaración la existencia de un fundado temor a sufrirla."
Por otra parte, de las propias declaraciones del interesado resulta que ha residido en Italia, donde no solicito asilo, y en Alemania, donde si lo pidió y le fue denegado.
No cabe, en consecuencia con todo lo expuesto, apreciar la concurrencia en el recurrente de las condiciones establecidas en la referida Convención de Ginebra y en la Ley de Asilo para ser beneficiario de la protección internacional derivada del derecho asilo.
SEXTO-. No cabe apreciar la concurrencia de los requisitos necesarios para la concesión de la protección subsidiaria contemplada en el artículo 4 de la Ley 12/2009.
Este artículo dispone que: "El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley " .
Y el art. 10 de la citada norma añade que: "Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley : a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".
En el caso de Nigeria, no estamos ante una situacion actual de conflicto armado interno.
Como ha señalado esta Sala de la Audiencia Nacional, en anteriores sentencias, a la hora de interpretar el concepto de "violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno", debemos tener en cuenta la doctrina contenida en la STJUE de 30 de enero de 2014 (C-285/12).
Para el Tribunal, a la hora de interpretar el alcance de dicho concepto, debe estarse " al sentido habitual de éstos en el lenguaje corriente, teniendo también en cuenta el contexto en el que se utilizan y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forman parte" ( Sentencia de 22 de diciembre de 2008, Wallentin-Hermann, C-549/07, Rec. p. I-11061, apartado 17, y de 22 de noviembre de 2012, Probst, C-119/12, apartado 20).
En consecuencia, debe entenderse por "conflicto armado interno (...) una situación en la que las tropas regulares de un Estado se enfrentan a uno o varios grupos armados o en las que dos o más grupos armados se enfrentan entre sí". Lógicamente el conflicto armado será internacional si las tropas o grupos armados proceden de otro país.
Se trata de un concepto menos amplio que el utilizado en Derecho internacional a la hora de definir lo que algunos entienden por " refugiados de facto". En efecto, en el ámbito del derecho internacional, se ha sostenido que puede aplicarse tal concepto a situaciones de guerra civil, ruptura del orden público u ocupación por fuerzas extranjeras o, con mayor amplitud, a personas que sufrirían una lesión sustancial de los derechos humanos de regresar a casa.
El TJUE recuerda que "mientras que en la propuesta de la Comisión que dio lugar a la adopción de la Directiva [COM(2001) 510 final] la definición de daño grave que figuraba en el artículo 15, letra c ), de la Directiva establecía que las amenazas para la vida, seguridad o libertad del solicitante podían producirse en situaciones de conflicto armado o a consecuencia de violaciones sistemáticas o generalizadas de los derechos humanos, el legislador de la Unión decidió finalmente mantener únicamente el supuesto de las amenazas contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno". Añadiendo que "la existencia de un conflicto armado interno sólo podrá dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria en la medida en que se considere excepcionalmente que los enfrentamientos entre las tropas regulares de un Estado y uno o varios grupos armados o entre dos o más grupos armados entre sí generen amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física del solicitante de la protección subsidiaria, en el sentido del artículo 15, letra c), de la Directiva, porque el grado de violencia indiscriminada que los caracteriza ha llegado a tal extremo que existen motivos fundados para creer que un civil expulsado al país de que se trate o, en su caso, a la región de que se trate, se enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio de éstos, a un riesgo real de sufrir dichas amenazas (en este sentido, sentencia Elgafaji, antes citada, apartado 43)".
No cabe, en consecuencia, apreciar la concurrencia en el recurrente de las condiciones establecidas en la referida Convención de Ginebra y en la Ley de Asilo para ser beneficiario de la protección internacional derivada del derecho asilo, ni la protección subsidiaria.
SÉPTIMO-. La autorización de residencia por razones humanitarias es un mecanismo ajeno al sistema de protección internacional diseñado por la Unión Europea y que tiene su fundamento en la práctica del Derecho Internacional, pudiendo citarse al respecto el artículo 3 del CEDH.
En consecuencia, los Estados miembros de la Unión que por decisión propia regulen esta práctica no están obligados a dispensar a los beneficiarios de la misma el mismo nivel de protección que el establecido en las Directivas, tal y como recuerda la STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MBodj C-542/13, apartados 44 a 46).
En España, el marco legal que se refiere a esta circunstancia está constituido en primer lugar por los artículos 37 b) de la vigente Ley 12/2009 de Asilo, que excepciona los efectos de abandono del país inherentes a la desestimación de una petición de asilo o protección subsidiaria, en los supuestos en los que el peticionario reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia y se autorice la misma por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente.
El cuadro legal se completa con el artículo 46.3 de la misma Ley 12/2009 que explicita que la autorización de permanencia en España por razones humanitarias podrá concederse al solicitante de protección internacional por razones distintas a las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria en los términos previstos en la legislación sobre extranjería e inmigración.
Sobre esta cuestión la STS de 09/12/2016 reconoce que la Administración goza de un margen de discrecionalidad para conceder las autorizaciones, pero dicho margen no implica, en ningún caso, un uso arbitrario de dicha facultad, de manera que, si concurren hechos que, interpretados desde la finalidad y principios que inspiran la normativa, inviten a la concesión de la autorización por razones humanitarias, la misma debe ser concedida.
Por su parte, la STS de 26/07/2016 señala que "... la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen".
Como ha expresado posteriormente el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de junio de 2019, recurso de casación nº 5805/2017, FJ 4, dicha petición debe efectuarse previamente en vía administrativa, lo que no se ha hecho, y no directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso.
OCTAVO-. -. En virtud de lo dispuesto en el artículo139 LRLCA, en la redacción posterior a la reforma operada por la ley 37/2011, procede efectuar condena al pago de las costas procesales a la parte actora, que ha visto íntegramente desestimado su recurso. Y haciendo uso de la facultad prevista en el número tercero del precepto citado, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas en el recurso, se fija en 1.000 euros la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.
VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
