Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 59/2022 de 06 de febrero del 2024

PRIMERO. El presente recurso de apelación se ha interpuesto frente a sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de 31 de marzo de 2022, la cual desestimaba el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Fabio, parte apelante en esta segunda instancia, frente a resolución de la Directora del Departamento de Recursos Humanos de la AEAT, por delegación del Director General de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de 16 de febrero de 2021 por la que se resolvía el expediente disciplinario incoado por acuerdo de 10/12/19 del Delegado Especial de Murcia de la AEAT e imponiendo cinco sanciones disciplinarias con un total de 10 meses de suspensión de funciones. Así como, la Resolución de 21 de junio de 2021 del Director General de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria que inadmite el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución.

La pretensión de la parte actora contenida en el suplico de la demanda es la de revocación de la sentencia apelada, expresando literalmente lo siguiente:

... "se revoque la recurrida por no ser ajustada a derecho, con estimación del recurso interpuesto por esta parte, y estimando la demanda interpuesta declare:

1. La nulidad del procedimiento por la obligación de abstención del instructor, violación de derechos fundamentales y por los defectos legales indicados.

2. Subsidiariamente, la caducidad del expediente.

3. Subsidiariamente el archivo del expediente por no existir causa alguna para imponer sanciones.

4. Subsidiariamente que se anulen las sanciones por defecto de tipificación o, subsidiariamente, califiquen los hechos de infracción leve, con declaración de prescripción.

5. Subsidiariamente, calificación de falta grave continuada y sanción de suspensión de funciones de un mes.

6. Condenando a la administración demandada al pago de las costas judiciales La sentencia apelada comienza a expresar

La sentencia apelada desestima el recurso interpuesto. Al contenido de dicha sentencia se hará alusión seguidamente en relación con cada uno de los motivos de impugnación que se contienen en el escrito de formalización del recurso de apelación.

SEGUNDO. Se alega en primer lugar en el recurso de apelación que existe "violación del derecho a la tutela judicial efectiva, del artículo 24,1º de la Constitución, por incongruencia omisiva, respecto a la petición subsidiaria de calificación de falta grave continuada y sanción de suspensión de funciones de un mes".

Sobre la existencia de incongruencia omisiva, se ha de decir que en el ámbito de las resoluciones jurisdiccionales, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( SSTS 15 de febrero, 9 de junio, 10 de diciembre de 2003, 15 de noviembre de 2004 y 15 de junio de 2005), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 13, 21 y 27 de octubre de 2004, 20 de septiembre de 2005 y 4 de octubre de 2005); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002, 17 de julio y 21 de octubre de 2003 y 15 de junio de 2005).

En el presente caso, ha de entenderse que efectivamente no existe referencia alguna a la alegación sobre existencia de infracción de carácter continuado. Ello conlleva a entender que en este concreto aspecto ha existido incongruencia omisiva en la sentencia apelada, en cuanto que ningún argumento se puede ni siquiera inferir sobre el posible carácter de infracción continuada en la sentencia apelada. Debe, por lo tanto, en este concreto aspecto estimarse el recurso.

TERCERO. Como deriva de la existencia de la expresada incongruencia se ha de dar respuesta "ex novo" en esta segunda instancia a la posible existencia de dicha infracción continuada. Y al respecto ha de afirmarse ya "ab initio", como se desprenderá de los argumentos que posteriormente, que no puede entenderse que exista una infracción continuada. La aplicación de la doctrina existente en el ámbito penal para el delito continuado, requiere para entender existente tal infracción continuada la existencia de una pluralidad de actos por el mismo sujeto responsable, con existencia de un dolo unitario, en ejecución de un plan previamente concebido o de un dolo continuado, que es uno de los elementos que, según la jurisprudencia, deben darse para que pueda apreciarse una infracción continuada. A, ello hay que añadir que quien alega que estamos en presencia de una infracción continuada es quien debe acreditar que se trata de una pluralidad de acciones que, además de infringir el mismo precepto, han sido realizadas con unidad de propósito y responden a un plan preconcebido, acreditación ésta que en forma alguna se ha producido en el presente caso.

La infracción continuada se encuentra descrita en el segundo párrafo del artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 agosto, Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, que establece que "Asimismo, será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión".

Pues bien, en el presente caso se trata de acciones muy distintas, aun cuando puedan tener algún elemento común, en forma tal que ni existe la comisión del mismo tipo infractor en cada una de ellas, ni puede entenderse que existe un plan preconcebido en la comisión de las mismas. Como se desprende de la relación que se efectúa en la resolución recurrida de las infracciones cometidas, en ella se expresan las siguientes:

"Accesos indebidos a la entidad Áridos Cutillas Espinosa SL. Una falta continuada grave consistente en "El acceso a los datos, informes o antecedentes obtenidos por las Administraciones Tributarias y por parte de un funcionario público para fines distintos de las funciones que le son propias", tipificada como falta disciplinaria grave por la disposición adicional octava de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre . Se le sanciona con dos meses de suspensión de funciones.

-Irregularidades en las declaraciones de la renta de D. Jorge. Una falta continuada grave por "Emisión de informes o adopción de acuerdos manifiestamente ilegales cuando causen perjuicio a la Administración o a los ciudadanos y no constituyan falta muy grave", tipificada en el art. 7.1.h) del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero. Se le sanciona con dos meses de suspensión de funciones.

-Irregularidades en las declaraciones de la renta de D. Leovigildo y Dª. Raquel. Una falta continuada grave por "Emisión de informes o adopción de acuerdos manifiestamente ilegales cuando causen perjuicio a la Administración o a los ciudadanos y no constituyan falta muy grave", tipificada en el art. 7.1.h) del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero. Se le sanciona con dos meses de suspensión de funciones.

-Irregularidades en las declaraciones de la renta de D. Primitivo y Dª. Tomasa. Una falta continuada grave por "Emisión de informes o adopción de acuerdos manifiestamente ilegales cuando causen perjuicio a la Administración o a los ciudadanos y no constituyan falta muy grave", tipificada en el art. 7.1.h) del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero. Se le sanciona con dos meses de suspensión de funciones.

-No abstención en procedimiento administrativo de la entidad Aquatec Piscinas SL. Una falta grave consistente en "Intervenir en un procedimiento administrativo cuando se dé alguna de las causas de abstención legalmente señaladas", regulada en el art. 7.1.g) del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado , aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero. Se le sanciona con dos meses de suspensión de funciones".

CUARTO. El segundo motivo de impugnación se concreta en el recurso de la siguiente manera:

"En el fundamento jurídico cuarto se aborda la infracción del art. 24 en relación con el artículo 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, sobre causa de abstención (y recusación) del instructor"

Se considera que existía una causa de abstención en el funcionario instructor en cuanto que fue el mismo que resolvió la información reservada previa al inicio del procedimiento disciplinario.

Se reputa que se vulnera el artículo 23.2.d) de la LRJSP, esto es, " haber intervenido como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate".

Por la naturaleza del procedimiento de información reservada ha de entenderse que en el mismo no se ha intervenido por el funcionario, posteriormente instructor del procedimiento, con el carácter de perito o testigo.

La información reservada previa al inicio del procedimiento sancionador se regula con carácter general en para dicho procedimiento en el artículo 12 del Reglamento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora , aprobado por Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto y en el disciplinario en el artículo 28 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, de cuya regulación se desprende que, tras una información reservada para determinar el alcance de la conducta, pueden proseguir las actuaciones, iniciando el procedimiento si existen indicios de la concurrencia de responsabilidad.

Se regula también en el artículo el artículo 55 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, que establece:

"En el caso de procedimientos de naturaleza sancionadora las actuaciones previas se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros.

Las actuaciones previas serán realizadas por los órganos que tengan atribuidas funciones de investigación, averiguación e inspección en la materia y, en defecto de éstos, por la persona u órgano administrativo que se determine por el órgano competente para la iniciación o resolución del procedimiento".

La apertura de esta información reservada tiene carácter potestativo para el órgano con competencia sancionadora, y la misma solo tiene un carácter preparatorio para la iniciación, en su caso, del procedimiento sancionador.

Siendo ello así, no puede entenderse que la intervención en el procedimiento de información reservada, en el que propiamente no se ejercen potestades administrativas, sino que es una mera información de carácter preparatorio que, en su caso, puede legitimar la apertura del procedimiento sancionador, a tenor de la entidad de los datos recabados en dicha información.

QUINTO. Se alega, también como motivo de impugnación la infracción de del art. 14, j bis) del EBEP, añadida por la DF 14 LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantías de los Derechos Digitales, respecto al derecho individual "a la intimidad en el caso de dispositivos digitales puestos a su disposición", en relación con el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal ( art. 18.4 CE, del artículo 47.1.e) ley 39/2015 LRPA.

El derecho que se reputa violado se refiere a "A la intimidad en el uso de dispositivos digitales puestos a su disposición y frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización, así como a la desconexión digital en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales"

Sobre esta cuestión se han de reiterar los argumentos que se expresaban en la sentencia recurrida en la que se afirma sobre el particular lo siguiente:

"Consta en las actuaciones y no se discute que la acción de acceso al ordenador del recurrente por parte de personal de Auditoría Informática, se hizo en presencia del mismo, así como, que los datos utilizados fueron los datos obrantes en las bases de datos de la AEAT que recogen la actividad profesional como empleado de la misma, en concreto, los obtenidos de la aplicación informática de control de accesos, así como de las aplicaciones informáticas de gestión de las declaraciones del IRPF y del IS. Partiendo del artículo 87 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales establece en su apartado segundo que el empleador podrá acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales facilitados a los trabajadores a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de dichos dispositivos", la Instrucción 1/2016, de 2 de marzo, de la Dirección General de la AEAT, aprueba la Norma de Uso de los Recursos y Sistemas de Información de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, cuya Instrucción PRIMERA. 3 contiene los compromisos que adquieren los usuarios "respecto de su seguridad y buen uso", en la que de forma expresa se establece, entre otras cosas, que el uso de estos recursos quedará registrado y podrá ser inspeccionado, respetando los límites establecidos en el ordenamiento jurídico.". Como señala la STS, Contencioso sección 4 del 26 de abril de 2021 Recurso: 4645/2019 , si bien respecto de las imágenes de videovigilancia, pero plenamente aplicable al caso de autos "...La graduación del deber de información, atendidas las circunstancias de cada caso, en aplicación del principio de proporcionalidad, es una exigencia que viene establecida por nuestra propia jurisprudencia, por todas, STS de 16 de octubre de 2012 (recurso de casación n.º 231/2010), la doctrina del Tribunal Constitucional en la citada STC 38/201, de 3 de marzo, y la STEDH, Gran Sala, de 17 de octubre de 2019 (asunto López Ribalda y otros contra España). En este sentido, debe concurrir un objetivo legítimo (prueba de idoneidad), que sea necesaria para el cumplimiento de la finalidad pretendida (prueba de necesidad) y que efectivamente resulte proporcionada y adecuada al interés general (proporcionalidad estricta). ...En relación con el deber de información sobre la recogida de datos debemos tener en cuenta la evolución de la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto. Así es, en la ya citada la STC 39/2016, de 3 de marzo , se ha matizado el rigor de lo señalado por la STC 29/2013, de 11 de febrero, que había considerado, esta última sentencia, que era necesario informar expresamente a los trabajadores de la finalidad de control sobre el cumplimiento de las condiciones del trabajo, que tenían las cámaras instaladas, incluso para la imposición de posibles sanciones disciplinarias.". Y en el presente caso, el juicio de proporcionalidad expresado en la propia resolución impugnada, debe ser conformado dado que "...De acuerdo con todo ello se entendió en el ámbito de las actuaciones practicadas en fecha 10 de diciembre de 2019 que la prueba a realizar en este sentido podría verse comprometida en su eficacia si, una vez que fuese notificada la apertura del expediente disciplinario y, por tanto, de conocimiento inmediato del interesado el contenido del trámite de Información Reservada, éste pudiera, en su caso, proceder al borrado de información que figurase en su ordenador de su puesto de trabajo....".

Y ciertamente no existe un derecho omnímodo a la intimidad respecto a los datos contenidos en los equipos informáticos que son puestos a disposición del funcionario por la Administración, sino que este derecho es instrumental para la realización de las actividades propias del cargo. Por ello, si existe la sospecha de una utilización indebida de los equipos informáticos, en actuaciones que pudieran ser constitutivas de infracción administrativa, como ha sido el caso, es procedente el acceso a dichos equipos para garantizar la prueba necesaria sobre las actuaciones del funcionario que, como luego se acreditó, no fueron conforme con el ordenamiento jurídico.

Ha de tenerse en cuenta lo que se expresa al respecto en la Instrucción 1/2016, de 2 de marzo, de la Dirección General de la AEAT, por la que se aprueba la Norma de Uso de los Recursos y Sistemas de Información de la Agencia Estatal de Administración Tributaria. En la Norma 1.2.3. de dicha Instrucción se dispone: "Los medios y recursos de titularidad de la Agencia Tributaria se ponen a disposición de los usuarios para el cumplimiento de las funciones vinculadas a su puesto de trabajo. LaAgencia Tributaria controla, con pleno respeto a los límites establecidos en elordenamiento jurídico, el uso que de los medios y recursos facilitados realizan losusuarios. Los resultados de ese control, incluidos los documentos o anexos remitidos o recibidos a los que de manera justificada se acceda con esta finalidad de aportarse a un procedimiento judicial, en los casos previstos en las leyes y previa ponderación de todos los derechos afectados".

Se ha de resaltar también la norma 5 que establece : "Los medios y recursos de titularidad de la Agencia Tributaria se ponen a disposición de los usuarios para el cumplimiento de las funciones vinculadas a su puesto de trabajo. El uso de estos recursos quedaráregistrado y podrá ser inspeccionado, respetando los límites establecidos en elordenamiento jurídico. Dentro de esos límites y previa ponderación de los derechos afectados, los resultados de la inspección podrán incorporarse a un expediente disciplinario o aportarse a un procedimiento judicial".

Por último, la Norma 5.1 señala: "Para llevar a cabo las acciones de revisión,monitorización y auditoría, se registrará la actividad en los equipos y podrán serinspeccionados".

Por todo ello, ha de considerarse que la actuación inspectora de los equipos informáticos se ha efectuado de forma proporcional, como se expone en la sentencia apelada, en aplicación de la normativa y jurisprudencia aplicable que ha sido previamente recogida.

SEXTO. Sobre la cuestión relativa a la caducidad del procedimiento y necesidad de notificación por medios electrónicos, ha de comenzar por expresarse que la notificación personal, como la efectuada, es perfectamente válida, rigiendo al respecto lo expresado en el artículo 41.1.b) de la Ley 39/2015, que dispone:

"Las notificaciones se practicarán preferentemente por medios electrónicos y, en todo caso, cuando el interesado resulte obligado a recibirlas por esta vía.

No obstante, lo anterior, las Administraciones podrán practicar las notificaciones por medios no electrónicos en los siguientes supuestos:

a) Cuando la notificación se realice con ocasión de la comparecencia espontánea del interesado o su representante en las oficinas de asistencia en materia de registro y solicite la comunicación o notificación personal en ese momento.

b) Cuando para asegurar la eficacia de la actuación administrativa resulte necesario practicar la notificación por entrega directa de un empleado público de la Administración notificante".

Esta cuestión, por otro lado, tiene relación con la caducidad denunciada del procedimiento, pues de haberse efectuado la notificación con posterioridad al 28/02/2021, fecha en la que finalizaba el plazo de un año para resolver, se habría producido dicha caducidad.

En el presente caso la notificación personal efectuada, a los efectos analizados, es perfectamente válida, pues consta acreditado que se intentó la notificación con anterioridad a la entregada personalmente el día 3 de marzo de 2021. A este respecto hemos de tener en cuenta que como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2019 recurso 2837/2016, que es citada por la sentencia apelada, a los efectos de cómputo del plazo de caducidad ha de situarse el "dies ad quem", no en la efectiva notificación, sino en los intentos válidos llevado a cabo para efectuarla, la sentencia expresa:

"...No está de más distinguir entre intento de notificación a efectos de entender resuelto el procedimiento dentro del plazo y notificación a efectos de que el acto despliegue todos sus efectos. En la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 7 de octubrede 2011 (dictada en el recurso núm. 40/2010 ) afirmamos lo siguiente: La caducidad no debe vincularse en forma necesaria a la notificación del acto porque el acto de notificación es algo conceptualmente distinto de la resolución que se notifica y del procedimiento que la origina. Por eso determina el artículo 58.4 LRJPAC que el intento de notificación debidamente acreditado es suficiente a los solos efectos del cumplimiento del plazo máximo de duración de los procedimientos. Y concluía dicha sentencia: Por ello, si constan en el expediente dos intentos dentro del plazo máximo para resolver, la resolución ha de entenderse dictada dentro del plazo, aunque la notificación al interesado o destinatario exceda de dicho plazo máximo para resolver".

Y en el presente caso consta que la resolución sancionadora de fecha 16 de febrero de 2021 fue objeto de distintos intentos de notificación al interesado, practicados en su domicilio a través de Agente Tributario el día 19 de febrero de 2021 a las 11:10 horas, 15 horas y 20:15 horas, el día 20 de febrero de 2021 a las 13:02 horas, y finalmente el día 22 de febrero de 2021 a las 08:20 horas, así consta en la diligencia al respecto efectuada por el agente notificador, que obra a los folios 701 y siguientes del expediente administrativo.

Posteriormente se efectuó publicación de anuncio de la resolución sancionadora que obra al folio 702 del expediente administrativo.

Por lo tanto, ha de entenderse que con los intentos de notificación efectuados antes del cumplimiento del plazo de un año para que se dicte la resolución administrativa basta para entender que no se ha producido la caducidad del procedimiento.

SEPTIMO. Tampoco puede entenderse vulnerada norma alguna por la demora expresada para formular el pliego de cargos, en cuanto, por un lado, consta que se acordó prórroga del plazo para su formulación y, por otra parte, en cualquier caso la vulneración de las normas sobre los plazos ( artículo 48 de la Ley 39/2015) ha de considerarse como una mera irregularidad no invalidante, en cuanto que por la naturaleza del plazo éste ha de considerarse como no esencial.

OCTAVO. En cuanto a la tipificación efectuada de las faltas cometidas se ha de entender que dicha tipificación está correctamente efectuada como se desprende de la mera reproducción de las faltas que se reputan cometidas que se ha expresado en el precedente apartado 2, al cual nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias. En la descripción de dichas infracciones se expresa de forma muy concreta cuáles son los tipos aplicables a cada una de las conductas infractoras descritas, en forma tal que puede entenderse que cada una de dichas conductas es perfectamente subsumible en los referidos tipos infractores.

Cuestión distinta es la posible existencia de prueba de cargo para entender cometida la conducta infractora y en este extremo, como se ha considerado también en la sentencia apelada, existe una completísima prueba para entender que todas las infracciones que se imputan se han de considerar efectivamente cometidas por el recurrente.

No se trata de reproducir ahora el completo relato de hechos probados expresado en la resolución recurrida, si recogemos solo como muestra lo expresado respecto al primero de los casos infractores enumerados, sobre el particular se expresa en dicha resolución recurrida, en un caso relativo al impuesto sobre la renta, lo siguiente:

"Se puntualiza que se trata de accesos a un total de 184 contribuyentes a lo largo de los años 2017, 2018 y 2019, y que de entre ellos se han seleccionado los siguientes supuestos que se consideran especialmente relevantes:

-Caso 1. El interesado, presumiblemente, presenta el 4 de junio de 2018 a las 20:54h desde su puesto de trabajo una declaración de IRPF 2017 de un contribuyente ( Jorge) que no tenía cita en la Plataforma de Renta; la presentación se realiza, además, a una hora en la que la Plataforma está cerrada. El resultado de la declaración es a devolver 900,63€.

La declaración es procesada por el sistema informático y queda en un estado de comprobación discrecional por una discrepancia entre los datos declarados y los obrantes en el sistema, procedentes de terceros.

El interesado accede al día siguiente a consultar la declaración y, a la vista de que ha quedado la devolución retenida procede, sin mediar solicitud del interesado, a anular la declaración y a presentar una nueva, con la intención de evitar que quede la devolución retenida; para ello modifica los datos que causaron la retención de la primera y, para igualar el resultado a devolver de la misma, modifica también la casilla 14 de la declaración, correspondiente a Cuotas satisfechas a colegios profesionales, introduciendo un importe de 263€ que aparenta ser falso.

La declaración de IRPF 2018 de este contribuyente se presenta el 14 de junio de 2019 a las 18:56h. Ese mismo día a las 18:54h consta acceso del funcionario a información de imputaciones de Coral, descendiente del contribuyente, relacionada en la declaración de 2017 (nacida el NUM000/1993), pero que ya no aparece en la declaración de 2018. De este acceso parece deducirse que la declaración de IRPF 2018 del citado contribuyente también fue presentada por el funcionario".

Todos los hechos se encuentran debidamente acreditados, en cuanto que derivan de la sola constatación de los datos obrantes en el sistema informático, no enervado, sino al contrario corroborado por las propia declaración del sancionado efectuada en trámite de alegaciones, y sin que nada en contrario pueda deducirse de las declaraciones de los testigos propuestos por el actor.

La interpretación que efectúa el recurrente de dichas pruebas es meramente subjetiva y no se ve corroborada por el contenido de las actuaciones practicadas, constatado por la sentencia apelada, y a la que no queda sino remitirse.

NOVENO. Sobre la precedente cuestión alega el Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de apelación, que ha de estarse con carácter general a la valoración de la prueba que se efectúa en el procedimiento de primera instancia. Y ciertamente se ha de considerar ahora que la valoración de la prueba corresponde "prima facie" al Juzgador de instancia, debiendo estarse a lo que el mismo razona al respecto, salvo que se acredite error en dicha valoración. Así, ha de considerarse que si en el recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba hecha en instancia, cuando el motivo que se plantea en un recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano "a quo" ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica.

De conformidad con ello se ha de partir de la valoración de la prueba que se practicó en el procedimiento de primera instancia, a cuyos razonamientos consecuentemente se deberá estar, al no poder prevalecer frente a los mismos la subjetiva valoración -no demostrativa de error alguno- que se efectúa en dicho recurso de apelación. Y ello, por otro lado, teniendo en cuenta que no nos encontramos tanto ante una valoración de la prueba en el procedimiento judicial, sino de la efectuada en la resolución impugnada de la Administración, que se entendió correcta en la sentencia apelada, como se hace ahora en esta segunda instancia.

DECIMO. La cuestión relativa a la inadmisión del recurso de reposición carece de transcendencia en el presente caso y ello por las siguientes razones:

1º. Porque ha de entenderse que el recurso era efectivamente inadmisible al haberse interpuesto de forma extemporánea.

2º. Porque al tratarse de un recurso potestativo y estar el recurso contencioso interpuesto en plazo, se ha analizado todo el fondo de las cuestiones suscitadas en forma tal que no se ha producido ninguna indefensión al recurrente.

Por todo ello ha de estimarse el recurso de apelación estrictamente en lo relativo a la existencia de incongruencia omisiva por no aludirse en la sentencia apelada a la posible existencia de infracción continuada, debiendo estarse en este concreto aspecto a lo expresado en esta sentencia, en la que se desestima el expresado motivo de impugnación contenido en la demanda. En lo demás ha de estarse a lo establecido en la sentencia apelada sobre desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

UNDECIMO. En cuanto a las costas de esta segunda instancia estimado parcialmente el recurso de apelación no procede su imposición a ninguna de las partes, debiendo estarse respecto a las de primera instancia a lo acordado en la sentencia apelada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,