Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1215/2021 de 06 de julio del 2023

PRIMERO.- Hechos que resultan del expediente.-

1.- El solicitante, de nacionalidad colombiana, promovió su petición de protección internacional en Bilbao el día 20 de diciembre de 2019, tras su llegada a España con fecha 15 de noviembre de 2018.

La petición se admitió a trámite, instruyéndose de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria, con notificación al ACNUR.

2.- En la entrevista manifestaba que encontrándose en la parte exterior de su casa de Cali (Colombia), había un vendedor ambulante tomando un pedido, y llegó un chico a robarle; estando el vendedor de espaldas, el chico le exigió que le diera todo lo que tenía pero éste opuso resistencia y fue entonces cuando el chico le pegó un tiro en la cabeza. Llegó la policía del lugar, preguntando a todos los que estaban allí, consiguió detener al asesino y le condenaron a 15 años de prisión.

A partir de este hecho le rompen los vidrios de su casa, y le amenazan para que desaparezca, o bien le hacen desaparecer por "sapo". Denunció los hechos (aporta copia de la denuncia ante la Fiscalía General de la Nación).

Alegaba que no quería regresar a su país porque el sicario y su familia residían cerca de su casa y temía que le mataran; además aquel era menor y suponía que saldría antes de la cárcel. Salió de su país con intención de pedir asilo, informándose a través de unos amigos.

Aportaba denuncia ante la Fiscalía de 7 de noviembre de 2018, por amenazas, que anudaba a los hechos antes descritos, si bien en esta denuncia expresa que eran dos los sicarios que habían intervenido en la muerte del vendedor ambulante y que como no tenía nada le dieron un tiro en la cabeza. No consta pasaporte.

3.- La Resolución impugnada desestimó la solicitud, tras el examen de las alegaciones y del contexto colombiano, en función de las fuentes disponibles consultadas. En síntesis, razona que no ha quedado suficientemente establecida la existencia de una persecución contra la solicitante, ni de una problemática susceptible de protección conforme a lo dispuesto en la Convención de Ginebra de 1951:

- La persona solicitante fundamenta su petición de protección internacional en la situación general de violencia e inseguridad en el país. En particular, refiere haber sido víctima de actos delincuenciales en su localidad de residencia.

La petición de protección internacional se funda, en definitiva, en el clima de violencia e inseguridad ciudadana en Colombia. Sobre este punto, la información de país consultada señala efectivamente que en ese país actúan grupos delincuenciales con fines criminales que pueden actuar conjuntamente o estar vinculados con mafias de narcotráfico.

- Dicho esto, aunque el contexto social del país de origen es un elemento objetivo a tener en cuenta, no es el único, de modo que no cabe su valoración aislada y debe ser ponderado con el elemento subjetivo del relato, por lo que se concluye la insuficiencia de una genérica invocación de la situación de inseguridad o falta de respeto a los derechos fundamentales que atraviesa el país de origen para la estimación de su solicitud.

- Así, a tenor de lo relatado por la persona solicitante, actos de persecución de los que habría sido víctima se enmarcarían en el ámbito de la delincuencia común sin que estuvieran relacionados con alguno de los motivos de persecución previstos en la normativa de asilo, situándose en un ámbito ajeno al mismo, por lo que no cabe entender respecto de su persona que concurren los requisitos para el reconocimiento de la protección solicitada.

- En línea con el Tribunal Supremo, la Audiencia Nacional ha señalado que el clima general de inseguridad de un país no puede ser suficiente, por sí solo y con desconexión de las circunstancias particulares del actor y de otras posibles alternativas que pudieran existir, para el otorgamiento del asilo, pues, en caso contrario, este debería concederse a todos las personas que provinieran de dicho país (ver, por ejemplo, SAN n. rec. 671/2018 y 951/2018, ambas de 17 de septiembre de 2019).

- Por todo ello, se entiende que no ha quedado establecido un temor fundado de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un grupo social determinado. En consecuencia, no concurre el requisito previsto en el artículo 7 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

- El agente supuestamente responsable de la persecución se trata de un actor tercero no estatal, siendo el Estado colombiano el competente para conocer la situación alegada y eventualmente para proceder a la protección de los solicitantes. En este contexto, las autoridades colombianas no son indiferentes ante la actuación de los delincuentes comunes. Por el contrario, el Estado colombiano destina cuantiosos recursos humanos y materiales para la persecución y el enjuiciamiento de los responsables, estableciendo diversos cauces para que sus ciudadanos soliciten protección a sus autoridades. En consecuencia, conforme al artículo 13 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, no se identifica, ni se desprende del relato del interesado, un agente de persecución válido no Estatal.

4.- Por último, estimó que del relato tampoco se deduce la posibilidad de que la persona solicitante sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen. El Tribunal Supremo en su Sentencia de 31 de octubre de 2011, que ha reiterado con posterioridad en diversas sentencias ( STS de 24 de junio de 2014, STS de 28 de febrero de 2014 o STS de 12 de julio de 2012), señala que la situación de violencia que existe en algunas zonas de Colombia no se extiende a la totalidad del territorio de dicho país, ni afecta a toda la población por lo que no puede aceptarse que exista una situación de violencia generalizada asimilable a la de conflicto armado que determine que, en caso de volver, su vida corra peligro sólo por el hecho de encontrarse en Colombia.

Por tanto, no concurren ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre.

SEGUNDO.- Recurso contencioso-Administrativo.

1.- Demanda.

Disconforme con esta resolución, el demandante promovió el presente recurso, reiterando las alegaciones del relato que obra en el expediente, con el fin de obtener la protección internacional que no le había dispensado la Administración.

A la luz del relato del solicitante de asilo y de la situación de los grupos criminales que operan en Colombia, incontrolados por parte de las autoridades, defiende que en aplicación de la legislación de asilo debió concederse la protección internacional de acuerdo con los términos definidos en su artículo 3 y 4, y en el artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967.

Estima que aportó un relato creíble, toda vez que de la documentación que consta en el expediente y la información disponible sobre el país de origen, existen suficientes elementos para emitir un criterio favorable sobre la solicitud, consecuencia de la violencia generalizada.

Resulta que: a) el recurrente es elegible según las Directrices de ACNUR, por causa de su (presunta) opinión política, o su pertenencia a un determinado grupo social basado en la ocupación del solicitante; b) El Ejército de Liberación Nacional (ELN), continúa teniendo presencia en Colombia; c) el recurrente se encuentra en riesgo de represalias por su negativa a ser extorsionado, y por la denuncia interpuesta por los restantes comerciantes.

Recuerda que para la estimación de la solicitud de asilo ha de bastar una convicción racional de que concurren "indicios suficientes" de persecución ( artículo 26.2 Ley de Asilo). Y en este caso existen indicios probados, de que la narración del recurrente es cierta, sin que a ello haya opuesto la Administración prueba o indagación que los desvirtué.

Por último, entiende que al menos cabría conceder una autorización de residencia por razones humanitarias, dado que volvería ser víctima de persecución poniendo en riesgo la propia vida.

2.- Contestación.

La Abogacía del Estado se opone a la pretensión deducida toda vez que las alegaciones realizadas no se han acreditado ni siquiera indiciariamente. El recurrente relata una serie de amenazas, que tampoco han sido denunciadas, que no van más allá del ámbito de la delincuencia común, sin relación con los motivos de persecución previstos en la normativa de asilo, a saber, motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un grupo social determinado, por lo que no concurre el requisito previsto en el artículo 7 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, para el reconocimiento del estatuto de refugiado.

La solicitud está basada en alegaciones de persecución por parte de agentes distintos de las autoridades de su país de origen, sin que del expediente ni de la información disponible sobre el mismo se deduzca que estas autoridades hayan promovido, tolerado o autorizado los hechos alegados o hayan permanecido inactivas ante los mismos. Para que la protección que supone el asilo resulte justificada es preciso que se acredite, no solo la situación de inseguridad en el país de origen, sino que la misma se despliegue de forma directa, concreta e intensa sobre el interesado, en el sentido que ante las amenazas, agresiones o discriminación no encuentre protección adecuada y suficiente de las autoridades del país.

No existen motivos por los que, teniendo en cuenta las concretas alegaciones del interesado y la situación del país de origen, Colombia, se aplique en este caso la protección subsidiaria recogida en el artículo 4 de la ley 12/2009, o para la concesión de la autorización de residencia por razones humanitarias del artículo 46.2 de dicha Ley.

TERCERO.- La condición de refugiado.-

1.- La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria dispone en su artículo 2 que " El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."

El artículo 3 establece que "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."

2.- En reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo se ha referido a los requisitos legalmente establecidos para el reconocimiento del derecho de asilo. Podemos sintetizarlos:

A. El reconocimiento del derecho de asilo, no es una decisión arbitraria ni graciable.

B. Ha de existir una situación de persecución respecto del solicitante, por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a determinado grupo social; que le infunda temor, de suerte que no pueda o, a causa de dicho temor, no quiera, acogerse a la protección del país de su nacionalidad, o, si es apátrida, de su residencia.

C. Los actos que determinan la situación de persecución han de ser graves, ya sea aislada, ya sean cumulativamente.

D. No es exigible una prueba plena de los actos constitutivos de la persecución, pero son necesarios indicios de los que racionalmente pueda deducirse que la persecución existe.

3.- De acuerdo con estas premisas hemos de concluir que el relato de hechos que refiere el demandante no refleja una persecución o riesgo de padecerla, por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, y por lo tanto, no podrían ser causa de protección internacional, conforme al artículo 3 de la Ley 12/2009.

El demandante refiere un supuesto de amenazas debido a su condición de testigo de un asesinato que llevó a prisión al sicario, por lo que en estos hechos no se desprende un temor ligado a alguno de los motivos establecidos en la Convención de Ginebra, sino que se trata de hechos que se engloban en el ámbito de la delincuencia, organizada o no.

Esta situación de inseguridad del país, con origen en grupos de delincuencia no es causa de asilo, si no hay una vinculación clara con alguno de los motivos por los que cabe conceder la protección internacional ( Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 8ª, Sentencia de 17 enero 2019, Rec. 1236/2017; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 8ª, Sentencia 255/2017 de 22 mayo 2017, Rec. 387/2016). Lo que relata el demandante no es una persecución política, o un acoso por su pertenencia a un grupo claramente diferenciado por su identidad o creencias fundamentales ( artículo 3 y 7 Ley 12/21009), como se afirma en la demanda, sino unas amenazas que se despliegan en el ámbito de la delincuencia común ajena al derecho de asilo.

CUARTO.- Agente perseguidor.-

1.- Adicionalmente, no aparece en la narración del solicitante de asilo del expediente un agente de persecución en los términos que exige el artículo 13 de la Ley 12/2009, siendo así que frente a aquellos fenómenos de delincuencia común las autoridades naturales de protección son la nacionales del país de origen, sin que la institución del asilo pueda actuar de cobertura frente a las situaciones de inseguridad pública o de orden público a que se alude por el recurrente (En el mismo sentido, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 25 abril 2019, Rec. 345/2018; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 11 junio 2019, Rec. 634/2018; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 13 mayo 2005, Rec. 523/2003; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 2 julio 2019, Rec. 944/2018; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 2 julio 2019, Rec. 711/2018).

2.- Respecto a la naturaleza del agente perseguidor, el artículo 13 de la Ley 12/2009 enumera cuales son los agentes de persecución válidos:

"Los agentes de persecución o causantes de daños graves podrán ser, entre otros: a) el Estado; b) los partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio; c) agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves."

3.- En el caso examinando los agentes perseguidores resultan ser grupos de delincuencia que operan en un determinado ámbito circunscrito al barrio de residencia del demandante, según resulta del relato; no siendo agentes estatales, y, de otro lado, no existen elementos de los que deducir que exista omisión por parte de las autoridades para la persecución institucional de estos grupos criminales. Hemos de considerar que:

".....aún sentado que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la Sentencia de 19 de diciembre de 2008 (RC 4407/2005 ), "esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia"; pues, ciertamente, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

En definitiva, cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar - al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009 ); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley ), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos". ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 15 febrero 2016, Rec. 2821/2015).

4.- No se ha justificado la desidia o impotencia del estado y, por el contrario, cabe constatar a través de la información disponible, reflejada en la resolución impugnada - que en esencia acepta el demandante- que el estado colombiano no permanece impasible ante el fenómeno de la delincuencia, y que destina cuantiosos recursos para hacer frente al delito en sus diversas formas (Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Informe anual del Consejo de Derechos Humanos durante el año 2018. Marzo 2019; ACNUR. Directrices de elegibilidad para la evaluación de las necesidades de protección internacional de los solicitantes de asilo de Colombia. Septiembre 2015; Amnistía Internacional. La situación de los Derechos Humanos en el mundo. Informe 2017-2018 Colombia; Office of the Commisioner General for Refugees and Stateless Persons (Belgium). Republique de Colombia: Situation sécuritaire; Institute for Economics and Peace. Global Peace Index 2018 entre otros).

Prueba de ello es que ante el asesinato de un vendedor desplegó los recursos propios de persecución, con el resultado de la condena de su autor. De ahí que no se entienda que tras la denuncia de amenazas efectuada ante la Fiscalía (7 de noviembre de 2018) el demandante abandonara el país el 15 de noviembre de 2018 sin valorar la posibilidad del desplazamiento interno, o sin esperar el resultado de la denuncia y de los medios de protección que pudiera desplegar la Fiscalía en este caso.

No cabe considerar que estamos en presencia de una persecución protegible a la luz de la Convención de Ginebra ya que son las autoridades locales las responsables de prestar la protección demanda (en el mismo sentido, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 26 septiembre 2022, Rec. 268/2020, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 20 julio 2022, Rec. 1387/2020; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 20 junio 2022, Rec. 1340/2020 o Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 31 enero 2022, Rec. 2040/2020, entre otras), al margen de la credibilidad que pueda ofrecer el relato. La denegación de la petición de asilo guarda relación con la falta de presupuestos legales, más que con la credibilidad de la narración a la que hace alusión el demandante.

QUINTO.- La protección subsidiaria. Pretensión subsidiaria de autorización de residencia.-

1.- Respecto a la protección subsidiaria, el artículo 4 de la Ley 12/2009 prevé una segunda forma de protección, con un contenido semejante al del derecho de asilo, para el caso en que este no proceda, pero se den fundados temores de sufrir un daño grave. Así, dispone que:

"El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en elartículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ."

El artículo 10 de la Ley 12/2009 enumera cuales son esos daños, y señala que:

"Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley :

a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material;

b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante;

c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno."

3.- Tampoco del relato y de las pruebas aportadas resulta que el solicitante de asilo se encuentre ante alguno de los riesgos expresados en el artículo 10 de la Ley 12/2009, que le puedan afectar de forma directa. No se aportan, al igual que en la petición principal, datos o evidencias para considerar la pretensión de acuerdo con estos preceptos, y en consecuencia procede su desestimación.

4.- La situación de violencia que existe en algunas zonas de Colombia no se extiende a la totalidad del territorio de dicho país, ni afecta a toda la población, por lo que no puede aceptarse que exista una situación de violencia generalizada asimilable a la de conflicto armado que determine que, en caso de volver, sus vidas corran peligro solo por el hecho de encontrarse en Colombia.

Así lo ha puesto de manifiesto la Sala en múltiples ocasiones con fundamento en la interpretación que ofrece la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, de 30 enero 2014, C-285/2012 del caso de "una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno", subrayando que la situación de Colombia en la actualidad no es de conflicto armado ( Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 27 enero 2022, Rec. 1483/2020; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 27 abril 2023, Rec. 1085/2021; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 22 octubre 2021, Rec. 2095/2019 , Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 26 septiembre 2022, Rec. 268/2020). Por lo tanto, la pretensión debe desestimarse.

5.- Por lo que respecta a la protección por razones humanitarias que se postula, mediante la cita de la antigua legislación de asilo, tampoco se aprecia que pueda conferirse una autorización por razones humanitarias, conforme al artículo 46 de la Ley 12/2009. Dicho precepto establece que "3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".

Permite la norma la autorización de residencia por razones humanitarias "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria" mediante una remisión a la legislación de extranjería ( artículo 125 y 126 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social). Por ello, sería preciso alegar y fundamentar que son aplicables esas normas, en atención a los supuestos de hecho allí contemplados. Nada de ello se ha realizado, razón por la que esta pretensión ha de decaer igualmente.

SEXTO.- Costas.-

Debe desestimarse el recurso e imponer las costas al recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria, con el límite de 1.500 euros ( artículo 139.4 LJCA).