Sentencia Contencioso-Administrativo 442/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 335/2020 de 06 de julio del 2023

PRIMERO.- Se interpone el recurso contra la desestimación presunta de reclamación de pago de intereses de demora de revisión de precios, certificación final y liquidación del contrato de obras de REHABILITACIÓN DE FIRME EN LAS CARRETERAS N-432, PP.KK 160+030 AL 267+000 Y CO-31, PP.KK 267+100 AL 269+100. TRAMO L.P. BADAJOZ-CÓRDOBA. PROVINCIA DE CÓRDOBA. El recurso se ha ampliado a la resolución de la Secretaría de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana de 18 de marzo de 2022, que reconoce la cantidad de 1.334.493,70 euros en concepto de intereses de demora de la Certificación final, liquidación y revisión de precios del contrato de referencia.

SEGUNDO.- Para la resolución del presente recurso debe tenerse en cuenta los siguientes hechos:

- El día 14 de septiembre de 2009 se formalizó el contrato con Pavimentos Barcelona, S.A., autorizándose la cesión del contrato a la actora el 6 de mayo de 2011.

-El 31 de enero de 2013 se procedió a la recepción de las obras, haciéndose constar plazo final de terminación el 30 de abril de 2012.

-El 21 de noviembre de 2013 se aprobó la certificación final de las obras, que fue abonada el 17 de diciembre de 2013.

-En diciembre 2015 se aprobó la liquidación del contrato, que fue pagada el 13 de diciembre de 2016.

TERCERO.- En la demanda se reclama:

-Intereses de demora por retraso en el pago de la revisión de precios a incluirse en cada certificación ordinaria con derecho a Revisión de Precios (Certificaciones nº 11 a 31) desde la fecha límite en que debieron hacerse efectivas esas cantidades hasta la fecha en que se debió proceder a su inclusión en la certificación liquidación que contemplaba definitivamente la revisión de precios.

La revisión de precios en lugar de efectuarse en el momento del pago de cada una de las certificaciones que hasta ese momento tenían derecho a revisión se efectuó en la certificación final abonándose en dicho momento siendo revisada con posterioridad en la liquidación del contrato. Se reclaman 1.298.528,25 euros.

-Intereses de demora por retraso en práctica y pago de la certificación final, siendo el dies a quo, no el transcurso de cinco meses desde la recepción, sino desde la fecha de que debió recibirse (31 de mayo de 2012), a lo que se suman los cinco meses, y siendo el dies ad quem el 17 de diciembre de 2013.

Reclama de esa forma intereses por adicional de obra e intereses por adicional de revisión de precios. Se reclama 126.283,81 euros y 44.737,18 euros respectivamente.

-Intereses de la insuficiencia de la revisión de precios. El importe de la revisión de precios fue incrementado en la liquidación del contrato, dicha cantidad debió ser reconocida en la certificación final, por lo que deben reconocerse intereses desde la certificación hasta el momento del pago de la liquidación. Se reclaman 14.388,10 euros.

-Intereses de demora por retraso en práctica y pago de liquidación, se reclaman 547.702,24 euros.

CUARTO.- El Abogado del Estado se allana parcialmente al recurso reconociendo un importe total de 1.524.014,18 euros.

- 193.785, 97 euros por retraso en el pago de la certificación final de obras, señalando el dies a quo en 3 meses y 60 días desde el acta de recepción.

-298.886,73 euros por retraso en el pago de la liquidación, desde el transcurso de dos años del plazo de garantía y 60 días para el pago.

-1.031.341,48 euros por el retraso en el pago de las revisiones de obra, desde que debió pagarse cada certificación, teniendo en cuenta la relación valorada de revisión de precios que consta en la liquidación.

QUINTO.- Habiéndose producido el allanamiento parcial por parte de la Administración hemos de resolver las discrepancias entre las cantidades reclamadas por la actora y las reconocidas en la contestación a la demanda.

Con relación a la reclamación de intereses de demora por revisión de precios, entiende la recurrente que una vez transcurrido el primer año desde la adjudicación y ejecutado más del 20% de contrato, procedía la revisión de precios, en cada certificación, (1 a 31). A pesar de ello la Administración solo llevó a cabo la revisión de precios en la certificación final de obra, siendo modificado el importe en la liquidación del contrato.

El art. 177.1 LCSP dispone "La revisión de precios en los contratos de las Administraciones Públicas tendrá lugar, en los términos establecidos en este Capítulo y salvo que la improcedencia de la revisión se hubiese previsto expresamente en los pliegos o pactado en el contrato, cuando éste se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por ciento de su importe y hubiese transcurrido un año desde su adjudicación. En consecuencia, el primer 20 por ciento ejecutado y el primer año de ejecución quedarán excluidos de la revisión".

El art. 82 LCSP establece "El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo, de oficio, mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o, excepcionalmente, cuando no hayan podido incluirse en las certificaciones o pagos parciales, en la liquidación del contrato".

De la literalidad de la norma resulta que el abono de los importes por revisión de precios en la certificación final o en la liquidación del contrato es procedente con carácter excepcional, y siempre y cuando no hayan podido incluirse tales cantidades en las certificaciones o pagos parciales, lo que no sucede en el presente caso.

Reiteradísima jurisprudencia ha venido considerando que el modo normal del abono de la revisión de precios es hacerlo mensualmente y de oficio en el momento del pago de las certificaciones de obra o pagos parciales, y que solo procederá con la liquidación cuando, al tiempo de emisión de las certificaciones de obra ordinarias, no se conozca el índice correspondiente o excepcionalmente y por razones fundadas, que habrán de ser explicitadas y determinantes de que no sea posible su inclusión en las certificaciones ordinarias. Así, cuando excepcionalmente la Administración efectúe la revisión de precios con la liquidación del contrato deberá justificar y motivar las razones por las que demoró el pago, pues la revisión de precios permite mantener el equilibrio económico con el coste real de la obra en el momento de su ejecución y pago (por todas, STS de 4 de junio de 2006).

El Real Decreto 1098/2001, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en su artículo 106, dispone:

"1. La revisión de precios se practicará periódicamente con ocasión de la relación valorada de las obras ejecutadas en cada período, recogiéndose en una sola certificación la obra ejecutada y su revisión(...)

2. Para el cálculo de la revisión de precios del importe líquido de la relación valorada mensual, se tendrán en cuenta los últimos índices de precios publicados, si los correspondientes al mes a que se refiere la relación valorada no hubiesen sido objeto de publicación en el «Boletín Oficial del Estado», procediéndose a la regularización de la revisión con los índices correspondientes en la sucesiva relación valorada mensual inmediata a la publicación de tales índices o, en su caso, en la certificación final de obra".

Resulta correcta la forma de proceder del cálculo efectuado por la Administración en el allanamiento a la demanda. Tiene en cuenta el plazo en que se debió pagar cada certificación de acuerdo con la relación valorada de revisión de precios que consta en la liquidación. Fijando el momento final el día en que comienza a devengar intereses la certificación final hasta el importe abonado por la revisión de dicha certificación, y en el resto hasta la fecha en que comienza a devengar intereses la liquidación, por abonarse el resto de la revisión reconocida.

Dicha forma de proceder es admitida por la Adenda a la pericial aportada por la parte actora, discrepando en el tipo de interés aplicable que entiende debe ser el tipo de interés más 8 puntos para el año 2013, al haberse abonado la revisión de precios estando en vigor la ley 3/2004, y que debe calcularse con inclusión del IVA de acuerdo con la jurisprudencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El 200.4 LCSP, establece en cuanto a los plazos de pago, "La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el artículo 205.4, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (...)."

La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, establecía en su artículo 7.2 , en la redacción vigente en la fecha de la adjudicación del contrato:

"El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales..."

Este precepto fue modificado por el artículo 33 del Real Decreto Ley 4/2013 , incrementando en un punto el interés de demora previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004 .

La disposición transitoria tercera del Real Decreto Ley, respecto de los contratos preexistentes, establece que "Quedarán sujetos a las disposiciones de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, con las modificaciones introducidas en esta ley, la ejecución de todos los contratos a partir de un año a contar desde su entrada en vigor, aunque los mismos se hubieran celebrado con anterioridad".

A la vista del precepto legal resulta que el incremento de un punto previsto en el Real Decreto Ley se aplica a partir del año de la entrada en vigor del mismo, por lo que resultan correctos los tipos interés aplicados por la Administración. No puede admitirse la apreciación de la Adenda del informe pericial de aplicar el incremento de 8 puntos a todo el periodo por haberse pagado la revisión de precios estando en vigor la Ley 3/2004.

Por lo que respecta a la inclusión del IVA para el cálculo de los intereses la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de octubre de 2022, que establece que:

" 55 El artículo 2, punto 8, de la Directiva 2011/7 define el concepto de "cantidad adeudada" como "el importe principal que debe pagarse en el plazo contractual o legal establecido, incluidos los impuestos, tasas, derechos o costes especificados en la factura o en la solicitud de pago equivalente".

56 Por lo que respecta a la interpretación literal del artículo 2, punto 8, de la Directiva 2011/7 , procede señalar, por una parte, que la utilización de la expresión "incluidos los impuestos [...]" implica que el concepto de "cantidad adeudada" debe incluir necesariamente el importe del IVA correspondiente a un bien entregado o a un servicio prestado. Por otra parte, la utilización de la expresión "especificados en la factura o en la solicitud de pago equivalente" indica que el importe del IVA es el indicado en la factura o en la solicitud de pago equivalente, con independencia de las modalidades o del momento del pago del IVA por el sujeto pasivo a la Hacienda Pública.

57 De ello se deduce que el concepto de "cantidad adeudada" no establece ninguna distinción en función de la fecha en la que el sujeto pasivo cumple su obligación de ingresar a la Hacienda Pública el importe del IVA correspondiente al bien entregado o al servicio prestado, ni en función de las modalidades de pago de dicho importe a la Hacienda Pública.

58 Esta interpretación se ve corroborada por el artículo 220 de la Directiva 2006/112 , que regula la expedición de facturas y obliga a los sujetos pasivos a garantizar que se expida una factura por las entregas de bienes y las prestaciones de servicios que efectúen para otros sujetos pasivos o para personas jurídicas que no sean sujetos pasivos. El artículo 226 de esta Directiva enumera las menciones que deben figurar obligatoriamente en las facturas emitidas, entre ellas el importe del IVA pagadero. Así pues, estas disposiciones obligan al sujeto pasivo a mencionar en la factura emitida el importe del IVA pagadero, con independencia de las modalidades o del momento de pago del impuesto adeudado a la Hacienda Pública.

59 Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 2, punto 8, de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que el cómputo, en concepto de la "cantidad adeudada" definida en esa disposición, del importe del IVA que figura en la factura o en la solicitud de pago equivalente es independiente de si, en la fecha en que se produce la demora en el pago, el sujeto pasivo ya ha abonado dicha cantidad a la Hacienda Pública".

La referida sentencia ha producido un cambio de criterio en la jurisprudencia, reconocido en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2022, recurso 5563/20, señalando que " en la base de cálculo de los intereses de demora por el retraso de la Administración en el pago de determinadas facturas de un contrato administrativo (en este caso, un contrato de servicios) debe incluirse la cuota del impuesto sobre el valor añadido (IVA), sin que para que proceda el pago de tales intereses sea exigible que el contratista acredite que ha realizado efectivamente el pago del impuesto a la Hacienda Pública".

Ahora bien, debe destacarse que tanto en la STJUE como en la indicada del Tribunal Supremos se estaban reclamando intereses de demora por facturas de entrega de bienes y prestación de servicios, habiéndose producido el devengo del IVA, de conformidad con el art. 75 de la Ley 37/92, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, que establece el devengo en las entregas de bienes, cuando tenga lugar su puesta a disposición; y en las prestaciones de servicios, cuando se presten, ejecuten o efectúen las operaciones gravadas. En dicho supuesto no cabe duda, conforme a la jurisprudencia citada, que debe incluirse el importe del IVA para el cálculo de los intereses con independencia de si se ha acreditado o no el ingreso del impuesto. Pero en el caso de las certificaciones de obra, en donde no se ha producido el devengo, por cuanto son meros anticipos previos a la entrega, y en consecuencia no se ha abonado ningún importe a la Hacienda Pública, si se incluyera el importe del IVA se estaría produciendo un enriquecimiento de la parte por cuanto se le están abonando intereses correspondientes a una cantidad que no ha tenido que abonar y por lo tanto ningún perjuicio ha soportado.

En los cálculos efectuados en la resolución expresa por la Administración, se modifican los importes correspondientes a la revisión de precios, sin explicar el cambio respecto del cálculo inicialmente efectuado, y que se acompañó con el allanamiento. Coincidiendo el importe de la revisión de precios efectuado en el escrito de allanamiento con la Adenda pericial, en donde se justifica su importe, hemos de reconocer el importe de 1.031.341,48 euros de intereses por la revisión de precios conforme al allanamiento de la demanda.

SEXTO.- La parte actora entiende en la reclamación de intereses, por el retraso en el pago de la certificación final, que el dies a quo, no es el transcurso de cinco meses desde la recepción, sino desde la fecha de que debió recibirse (31 de mayo de 2012), mes siguiente a la finalización de los trabajos 30 de abril de 2012.

Por el contrario la Administración parte de la fecha del acta de recepción para computar el plazo de tres meses para aprobar la certificación final y 60 días para su pago.

El art. 205.2 de la de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público (LCSP), aplicable al presente contrato, establece "En todo caso, su constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de sus características. A la Intervención de la Administración correspondiente le será comunicado, cuando ello sea preceptivo, la fecha y lugar del acto, para su eventual asistencia en ejercicio de sus funciones de comprobación de la inversión".

Por su parte el art. 218 de la LCSP dispone:

"1. A la recepción de las obras a su terminación y a los efectos establecidos en el artículo 205.2 concurrirá el responsable del contrato a que se refiere el artículo 41 de esta Ley, si se hubiese nombrado, o un facultativo designado por la Administración representante de ésta, el facultativo encargado de la dirección de las obras y el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo.

Dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato.

2. Si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcionario técnico designado por la Administración contratante y representante de ésta las dará por recibidas, levantándose la correspondiente acta y comenzando entonces el plazo de garantía(...)"

Consecuencia de la anterior regulación es que la formalización del acta de recepción de las obras no es un mero trámite formal sino el acto acreditativo no sólo de la terminación de las obras sino de su recepción con conformidad por la Administración y de que la ejecución del contrato justifica la inversión realizada. Por ello se exige la asistencia de facultativos por parte de la Administración, se prevé la posible asistencia de facultativo por parte de la contratista y se convoca al representante de la Intervención de la Administración correspondiente. Para garantizar esto el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, Reglamento general de la Ley de Contratos, dispone en el art. 163:

"1. El contratista, con una antelación de cuarenta y cinco días hábiles, comunicará por escrito a la dirección de la obra la fecha prevista para la terminación o ejecución del contrato, a efectos de que se pueda realizar su recepción.

2. El director de la obra en caso de conformidad con dicha comunicación, la elevará con su informe al órgano de contratación con un mes de antelación, al menos, respecto de la fecha prevista para la terminación".

El acta de recepción de las obras, se produjo el 31 de enero de 2013, y si bien se recoge como fecha real de terminación el 30 de abril de 2012, y debía haberse efectuado en el plazo del mes, toda vez que no se ha acreditado y no consta en autos que se produjo la debida notificación de la fecha prevista de terminación a la dirección de la obra, ni que efectivamente en dicha fecha eran susceptibles de ser recepcionadas, y además se firmó el acta de recepción sin observaciones al respecto por la contratista, aceptando el inicio del plazo de garantía desde el acta de recepción, y la fijación de la fecha para la medición de las obras el 1 de febrero de 2013, debe partirse de la fecha real del acta de recepción para computar el plazo de tres meses para la aprobación de la certificación final de las obras, como hace la Administración.

Resulta pues correcta la forma de determinar los intereses efectuada por la Administración, que establece el dies a quo el 30 de junio de 2013, y el día final el del pago de la certificación, el 17 de diciembre de 2013. Procede reconocer en consecuencia el importe de 193.785,97 euros de intereses por retraso en el pago de la certificación final.

SÉPTIMO.- Con relación a los intereses de la liquidación del contrato el art. 218.3 LCSP dispone "Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si éste fuera favorable, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes que deberá efectuarse en el plazo de sesenta días (...)".

Por lo expuesto en el fundamento anterior el plazo de garantía debe comenzar a contar desde la fecha del acta de recepción, y una vez finalizado, 31 de enero de 2015, se dispone de 60 días para el pago, hasta el 1 de marzo de 2015. Esa ha sido la forma de calcular el dies a quo de la Administración que debe entenderse correcto, siendo el día final el del pago el 13 de diciembre de 2016.

Ahora bien, la Administración tiene en cuenta el importe de la Liquidación sin IVA, pero debe incluirse el importe del IVA para la determinación de los intereses, como sostiene el recurrente, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de octubre de 2022 y la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2022, que hemos recogido en el fundamento sexto.

OCTAVO.- Respecto de la petición de intereses de los intereses reclamados, el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de marzo de 2004, dictada en unificación de doctrina, mantiene que al discutirse la cantidad sobre la que deben aplicarse los intereses, resulta que la cantidad reclamada no era líquida y en definitiva fue fijada por la sentencia, dándose la razón a la demandada en que debía reducirse, por lo que no procedía el abono de intereses sobre los intereses.

NOVENO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede hacer imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,