Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2236/2021 de 06 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de la Subsecretaria del Interior, actuando por delegación del Ministro del Interior, de 25 de marzo de 2021, que deniega el derecho de asilo y la protección subsidiaria.

La resolución recurrida hace referencia a las alegaciones formuladas por el solicitante y, en particular, a que " manifiesta que solicita protección internacional debido a su orientación sexual. Señala que en Venezuela no son bien vistas las personas homosexuales, llegando a recibir en su caso insultos y menosprecios. Relata que en un momento dado, mientras iba caminando por la calle, fue asaltado por varias personas que se pararon a su altura y le pusieron una pistola en la cabeza, insultándole. Añade el solicitante que logró escapar corriendo y que tras este hecho, sucedido en 2014, decidió abandonar el país y venir a España. El solicitante indica que no solicita protección internacional antes ya que no sabía que podía pedir protección por motivo de su orientación sexual".

Razona la resolución que " el solicitante manifestaría venir a España por tener la certeza de que aquí no será discriminado por su orientación sexual pero, en cualquier caso, no relata que en Venezuela haya sufrido discriminación o persecución de algún tipo en este sentido, basando su relato en una única ocasión, ocurrida en 2014, en la que fue amenazado por varias personas, las cuales llegaron a insultarle. En cualquier caso, el solicitante lleva en España desde el año 2014, por lo que cualquier hecho que haya podido llevar al solicitante a abandonar Venezuela estaría lo suficientemente alejado en el tiempo como para concluir que tales hechos constituyen una persecución que justifique una necesidad actual de protección, sin que del contenido del expediente pueda deducirse que los hechos relatados hayan seguido produciéndose o hayan tenido unas consecuencias tales que pudieran considerarse, en sí mismas y en la actualidad, como persecución, o que pudieran justificar un temor fundado a sufrirla. Hay que recalcar que el solicitante reside en España desde 2014.

Por ello se considera que no ha quedado establecido un temor fundado de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un grupo social determinado.

Por otra parte, la resolución estima que no concurre ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre. Y finalmente razona que:

" Teniendo en cuenta todo lo anterior, la ausencia de objeto o causa de la solicitud de protección internacional, así como la prolongada residencia del solicitante en España, nos permite afirmar que la finalidad para la cual se formalizó la petición de asilo nos situaría en un escenario muy distinto al de la protección internacional, y que no es otro, que utilizar dicha petición con la única finalidad de regularizar su situación por una vía rápida y que implicaría un uso fraudulento y abusivo del asilo, para eludir la normativa general en materia de extranjería en España".

SEGUNDO.- En su escrito de demanda el recurrente aduce sustancialmente que, dada la persecución y agresiones sufridas en su país, debido a su condición de homosexual, y ante la pasividad de las autoridades, " se encuentra fuera de Venezuela, a la vez que tiene fundado temor sobre su supervivencia en aquella tierra, por lo que no puede, ni quiere acogerse a la protección de tal país, toda vez que las autoridades del mismo no se la van a prestar".

Y señala que, de manera subsidiaria, para el supuesto de que no le sea reconocido el derecho de asilo, solicita la autorización de permanencia en España en el marco de la legislación general de extranjería, por razones humanitarias o de interés público.

Por su parte, la Administración demandada insta la desestimación del recurso deducido de adverso y la confirmación de la resolución impugnada, cuya conformidad a Derecho sostiene.

TERCERO.- La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, configura el derecho de asilo como " la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967" (artículo 2).

A estos efectos, " la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o de identidad sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país [...] y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9" (artículo 3).

La propia Ley delimita la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean, en efecto, "fundados", con exclusión, por tanto, de cualesquiera otros de relevancia menor (artículo 6), así como establece criterios de valoración de los motivos de persecución (artículo 7) y enuncia quiénes pueden ser los agentes de persecución (artículo 13) y, en su caso, los de protección (artículo 14).

Por tanto, no procede la concesión del asilo si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de fundados temores de ser perseguido por alguno de los motivos reseñados, aun teniendo en cuenta que, según dispone el artículo 4.5 de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida, " si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen las siguientes condiciones: a) el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición; b) se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes; c) las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso; d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así, y e) se ha comprobado la credibilidad general del solicitante".

En el presente caso la resolución administrativa impugnada considera que del relato de hechos invocado por el interesado no se desprende un acto de persecución en el sentido del artículo 6 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre y, así, señala que " en cualquier caso, no relata que en Venezuela haya sufrido discriminación o persecución de algún tipo en este sentido, basando su relato en una única ocasión, ocurrida en 2014, en la que fue amenazado por varias personas, las cuales llegaron a insultarle".

En efecto, además de un motivo protegible, como es el caso, es precisa la existencia de un acto de persecución como tal, en relación con dicho motivo, acto que debe ser lo suficientemente grave como para constituir persecución en los términos del citado artículo 6 de la Ley de asilo o artículo 9 de la Directiva 2011/95.

Así, se ha de tener en cuenta que una persecución, conforme al artículo 9, apartado 1, letra a) de la Directiva de reconocimiento, artículo 6 de la Ley 12/2009, precisa que los actos pertinentes deben ser "suficientemente graves" por su naturaleza o carácter reiterado como para constituir una "violación grave de los derechos humanos fundamentales". Y en este sentido las alegaciones del interesado aluden genéricamente, por una parte, a que " en su país no está bien visto a las personas gay, llegando a recibir insultos y menosprecios", y, por otra parte, a un episodio puntual por parte de delincuentes comunes, conforme al cual, « en un momento dado, mientras iba caminaba por una calle, un grupo de delincuencia de la zona se pararon a su altura y le pusieron una pistola en la cabeza y le amenazaron toda vez que le decían "Tu eres el maricón de arriba", instante en que el declarante salió corriendo ante el temor de que le pudieran matar.».

Hechos los relatados que, sin perjuicio de reconocer su carácter absolutamente reprobable, impiden apreciar que dichos actos revistan la suficiente gravedad por su naturaleza o carácter reiterado como para constituir una violación grave de los derechos fundamentales, ni una acumulación grave de varias medidas en los términos que exige el precepto.

Téngase además en cuenta que, como también viene a razonar la resolución impugnada, tales hechos que relata se remontan a un periodo temporal anterior al 5 de septiembre de 2014, fecha en que el recurrente entró en nuestro país, por lo que no ponen de manifiesto la existencia de una necesidad actual de protección. A lo que cabe añadir que dicho largo lapso temporal que transcurre desde la referida entrada hasta la formalización de la solicitud -24 de julio de 2019-, resta credibilidad a tal necesidad de protección internacional y, en este sentido, razona la resolución que "la prolongada residencia del solicitante en España, nos permite afirmar que la finalidad para la cual se formalizó la petición de asilo nos situaría en un escenario muy distinto al de la protección internacional, y que no es otro, que utilizar dicha petición con la única finalidad de regularizar su situación por una vía rápida y que implicaría un uso fraudulento y abusivo del asilo, para eludir la normativa general en materia de extranjería en España".

En definitiva, sin necesidad de ninguna otra consideración, ha de concluirse que no se ofrece ninguna base fáctica para desvirtuar las razones aducidas por la Administración para denegar el reconocimiento de la condición de refugiado solicitada.

CUARTO.- De la misma forma, no se dan los requisitos para la protección subsidiaria, en cuanto a los motivos fundados para creer que el recurrente se enfrentaría a un riesgo real, en caso de regresar a Venezuela, de sufrir alguno de los daños graves definidos en el artículo 10 de la Ley de asilo, que ni siquiera se individualizan.

Descartado el apartado a) del artículo 10 de la Ley de asilo -condena a pena de muerte- respecto al apartado b): «tortura o penas o tratos inhumanos o degradantes», se exige, además de la gravedad, la individualización, sin que se invoque ningún hecho que pueda encuadrarse como trato inhumano o degradante en caso de retorno a su país de origen.

En cuanto al apartado c) del mismo artículo 10 de la Ley 12/2009, «amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno», por regla general, un riesgo meramente relacionado con la situación general de delincuencia e inseguridad de un país, no es suficiente.

La Directiva 95/2011 añade al conflicto el calificativo de que sea «armado», si bien, indica que los riesgos a los que en general se ven expuestos la población de un país o un sector de la población no suelen suponer en sí mismos una amenaza individual que pueda calificarse como daño grave (considerando 35). La sentencia del TJUE de 17 de febrero de 2009, Elgafaji (C-465/07) interpretó este motivo de protección subsidiaria considerando que más que actos de violencia determinados, dicha disposición contempla más ampliamente «las amenazas [...] contra la vida o la integridad física de un civil», y no actos concretos de violencia. La violencia que da lugar a esta amenaza se califica de «indiscriminada», término que implica la posibilidad de que se extienda a las personas independientemente de sus circunstancias individuales. Además, si el nivel de violencia indiscriminada es lo suficientemente elevado, dicha amenaza puede ser inherente a una situación general de «conflicto armado internacional o interno».

En la sentencia del TJUE, de 30 de enero de 2014 (asunto C-285/129) Diakité, se define el conflicto armado interno: «[...] el artículo 15, letra c), de la Directiva [2004/83] debe interpretarse en el sentido de que ha de admitirse la existencia de un conflicto armado interno a los efectos de la aplicación de esta disposición cuando las tropas regulares de un Estado se enfrenten a uno o varios grupos armados o cuando dos o más grupos armados se enfrenten entre sí, sin que sea necesario que este conflicto pueda calificarse de conflicto armado sin carácter internacional en el sentido del Derecho Internacional Humanitario y sin que la intensidad de los enfrentamientos armados, el nivel de organización de las fuerzas armadas implicadas o la duración del conflicto deban ser objeto de una apreciación diferente de la del grado de violencia existente en el territorio afectado».

La sentencia del TJUE de 10 de junio de 2021 (asunto C-901/19) establece que para determinar si existen «amenazas graves e individuales», a efectos de dicha disposición, se requiere una consideración global de todas las circunstancias del caso concreto, en particular de aquellas que caracterizan la situación en el país de origen del solicitante, en particular podrán tenerse asimismo en cuenta, la intensidad de los enfrentamientos armados, el nivel de organización de las fuerzas armadas implicadas y la duración del conflicto como elementos que procede sopesar en la apreciación del riesgo real de sufrir daños graves, al igual que otros datos como la extensión geográfica de la situación de violencia indiscriminada, el destino efectivo del solicitante en caso de regreso al país o región de que se trate y las agresiones posiblemente intencionadas ejercidas por los beligerantes contra los civiles.

No obstante, como recuerda la sentencia Diakité, la existencia de un conflicto armado es una condición necesaria, pero insuficiente, para invocar el artículo 15, letra c), pues se exige que el grado de violencia indiscriminada que caracteriza el conflicto armado ha llegado a tal extremo que existen motivos fundados para creer que un civil expulsado al país de que se trate o, en su caso, a la región de que se trate, se enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio de éstos, a un riesgo real de sufrir dichas amenazas.

La situación de debilidad sistemática de los derechos humanos en Venezuela no supone la existencia de un conflicto armado en términos de protección subsidiaria, ni la realidad venezolana ha llegado a ser considerada como de violencia general de tal intensidad que llegue al nivel de que cualquier persona que fuese devuelta a la región de que se trate correría riesgo simplemente por su presencia para calificarla de «conflicto armado interno» en los términos exigidos por el artículo 15.c) de la Directiva de reconocimiento.

Procede, por tanto, confirmar también la denegación del estatuto de protección subsidiaria.

QUINTO.- Por último se solicita que se autorice la permanencia en España del recurrente por razones humanitarias, pretensión que se insta por primera vez en sede judicial, sin que conste que se solicitara ante la Administración.

Como hemos señalado, entre otras, en la sentencia de 7 de septiembre de 2022 -recurso 330/2021-, dicha solicitud que merece las siguientes consideraciones:

a) En primer lugar, en el plano normativo el artículo 31.4 del Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la derogada Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, hace referencia al también derogado Reglamento de 2004 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, contemplando una autorización de permanencia por razones humanitarias concedida por el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio.

La vigente Ley de asilo 12/2009 no ha sido desarrollada reglamentariamente, por lo que cabría tener en cuenta el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que establece dos autorizaciones de residencia temporal diferentes: por razones de protección internacional, artículo 125, que se refiere a los supuestos regulados en los citados artículos 37.b) y 46.3 de la Ley 12/2009; y por razones humanitarias, para lo cual, aparte de encontrarse en alguno de los supuestos del artículo 126, se debe solicitar personalmente en la oficina de extranjería de la Delegación de Gobierno correspondiente conforme al procedimiento regulado en el artículo 128.

Ambas autorizaciones se regulan, por tanto, por la normativa de extranjería.

Desde la perspectiva de la protección internacional, que fue lo solicitado por el recurrente, en primer lugar, la Directiva 95/2011 de reconocimiento (refundición), en su considerando 15, hace referencia a una protección distinta a la protección internacional que un Estado miembro puede ofrecer autorizando la permanencia en el territorio de un Estado miembro por motivos que no sean la necesidad de protección internacional, sino por compasión o por motivos humanitarios y sobre una base discrecional. La concesión de ese estatuto de protección nacional por parte de un Estado miembro no está comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, esto es, queda al margen de la protección internacional. Así lo ha manifestado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias de 9 de noviembre de 2010 (asunto B y D, acumulados C-57/09 y C-101/09, apartados 116 y 118), de 18 de diciembre de 2014 ((asuntos C-542/13 y C- 562/13) y de 23 de mayo de 2019 (asunto Bilali, C-720/17, apartado 61).

Precisamente, el artículo 2.h) de la Directiva de reconocimiento define la "solicitud de protección internacional" como aquella petición de protección presentada a un Estado miembro por un nacional de un tercer país o un apátrida que pueda presumirse aspira a obtener el estatuto de refugiado o el estatuto de protección subsidiaria, y que no pida expresamente otra clase de protección que esté fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva y pueda solicitarse por separado.

No hay base en el sistema europeo común de asilo (SECA) para considerar la permanencia por razones humanitarias como un tercer nivel de protección internacional.

b) En segundo lugar, en cuanto tal protección nacional, los artículos 37.b) y el 46.3 de la Ley 12/2009 se refieren a una autorización de permanencia en España por motivos humanitarios en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. Dichas autorizaciones de estancia se fundamentan en el principio internacional de no devolución del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y del artículo 21 de la Directiva 2011/95, en el momento de la decisión sobre el retorno en el caso de solicitantes a los que se les haya denegado la protección internacional. El primero de los artículos como excepción a los efectos devolutivos de la denegación de protección internacional y el segundo para los solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad.

Esta Sección mantiene como criterio constante, que la autorización de permanencia en España o la concesión de una autorización de residencia por motivos humanitarios a que se refieren el artículo 37.b) y el artículo 46.3 de la Ley 12/2009, no se mencionan en la Ley de asilo con sustantividad propia, sino en relación con las posibilidades de autorización de la estancia o residencia en España en el marco de la legislación sobre extranjería, remitiendo expresamente a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y al reglamento de la Ley. No hay en la Ley de asilo definición alguna de cuales sean esas "razones humanitarias" que permitan dicha protección nacional.

c) Por último, la autorización de permanencia habrá de ser objeto de petición expresa al tiempo de solicitar la protección internacional, alegando y acreditando las circunstancias excepcionales que concurren, distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, para que puedan ser valoradas por la Administración en el propio expediente. Así se dispone en el reglamento de extranjería (artículos 125 y 128) que establece que es la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio la que propone su autorización al Ministro del Interior ( Auto del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2020 -casación 868/2019- y sentencias del Alto Tribunal de 10 de junio de 2019 -casación 5805/17- y de 3 de marzo de 2020 - casación 868/19-).

Como al solicitar la protección internacional no se formuló ninguna pretensión diferente de la concesión del asilo y protección subsidiaria, la Administración no dio ninguna respuesta separada sobre la autorización de permanencia en España, sin que se pueda proceder a su examen y concesión de oficio por este tribunal.

A este respecto el artículo 46.3 de la Directiva 2013/32, de procedimientos (refundición), garantiza que el recurso efectivo, al menos en los recursos ante un juzgado o tribunal de primera instancia, suponga el examen completo y ex nunc tanto de los hechos como de los fundamentos de Derecho, incluido cuando proceda un examen de las necesidades de protección internacional de conformidad con la Directiva 2011/95/UE.

Por tanto, la facultad que el juez dispone de tomar en consideración todos los elementos de hecho y de derecho, incluida la situación actualizada del país de origen, en base al expediente administrativo, sin que sea necesario devolver el asunto a la autoridad decisoria, se garantiza en los procedimientos de protección internacional para la aplicación de la Directiva 2011/95, no en asuntos ajenos a la misma como serían las autorizaciones de estancia o residencia por razones humanitarias, al tratarse de autorizaciones ajenas al sistema de protección internacional. Las garantías del examen completo y ex nunc por el órgano jurisdiccional solo alcanza a la cuestión de si el solicitante cumple los requisitos previstos en la Directiva 2011/95 para que se le reconozca el derecho a protección internacional ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de julio de 2018, asunto Alheto, C-585/16 (apartados 102 a 118) y de 29 de julio de 2019, asunto Torubarov, C-556/17 (apartados 32 a 70).

Por lo que tampoco cabe acoger la referida pretensión.

SEXTO.- De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, por lo que, en aplicación del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, procede la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandante, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, teniendo en cuenta la entidad del asunto y la dificultad del mismo, fija en 500 euros la cuantía máxima a reclamar, por todos los conceptos.