Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2196/2021 de 06 de septiembre del 2023

PR IMERO.- El contenido de la resolución recurrida

El recurso contencioso-administrativo que ahora se resuelve se dirige contra la resolución de 14 de diciembre de 2020 de la Subsecretaria del Ministerio del Interior, actuando por delegación del Ministro, que denegó al ahora actor, ciudadano de Argentina, la protección internacional solicitada en su momento al no haber quedado establecido un temor fundado de persecución por los motivos previstos en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria (artículo 7), ni que las autoridades argentinas no hayan podido o querido proporcionar protección frente a agentes no estatales [en el sentido del artículo 13.c) de la misma Ley], por lo que se valoró de forma desfavorable la concesión del estatuto de refugiado, concluyendo también en la falta de concurrencia de las causas que podían dar lugar al otorgamiento de protección subsidiaria (conforme a lo dispuesto en el artículo 10 del citado texto legal).

La resolución impugnada se refería a la situación relatada por el actor al manifestar en la entrevista celebrada en sede administrativa que "..huyó de Argentina por problemas relacionados con la delincuencia común, habiendo sido amenazado por un dirigente político, perteneciente a la CTEP, el cual le pedía que siguiese en dicho movimiento político a pesar de que el solicitante no quería continuar por haber encontrado trabajo en la construcción..", hechos que habrían sucedido en noviembre de 2019, en la ciudad de Buenos Aires y que el recurrente no denunció por miedo a represalias.

La Administración analizó tales circunstancias a la luz de la información recabada de las fuentes citadas en la resolución recurrida sobre la realidad de Argentina, que, según se afirma, "..cuenta con un completo sistema jurídico y de intervención para ofrecer la adecuada protección a las víctimas y el procesamiento justo para los posibles autores. La Policía Federal Argentina (PFA) es la principal fuerza de seguridad interior de la República Argentina. Depende del Ministerio de Seguridad y cuenta con delegaciones en todas las provincias y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires..", donde en 2016 "..fue reemplazada en esas funciones por la Policía de la Ciudad..", que "..realizó más de 28 mil detenciones en el año 2019, con 19 mil policías afectados a la calle, en una fuerza total de 26.500 efectivos..".

Según todo ello, la resolución recurrida consideró que la solicitud del recurrente se enmarcaba en el ámbito de la delincuencia común, dirigida a obtener un beneficio económico, entendiendo por tanto inexistente el temor fundado de sufrir persecución por uno de los motivos exigidos por la Convención de Ginebra de 1951 y la Ley de Asilo de 2009 para el reconocimiento del estatuto de refugiado, al igual que los presupuestos que autorizarían la concesión de la protección subsidiaria.

SE GUNDO.- Las cuestiones planteadas por las partes

Tras reiterar los hechos anteriormente expuestos, en los que se sustentaba la pretensión administrativa del recurrente, con mención también de las circunstancias sociales de su país, de las razones expuestas por la Administración para denegar su solicitud, y del régimen jurídico regulador de la protección internacional, la demanda afirma que aquellos hechos justifican el temor fundado por parte de aquel de sufrir persecución en caso de volver a Argentina, amparando así el reconocimiento de la condición de refugiado y del derecho a la protección subsidiaria, reclamando igualmente la concesión en cualquier caso de una autorización de residencia por razones humanitarias.

Se objeta también en la demanda la ausencia en el expediente del informe del ACNUR sobre la solicitud.

Tras referirse al régimen jurídico al que se somete el reconocimiento de la condición de refugiado y de la protección subsidiaria, la Sra. Abogada del Estado se queja de la generalidad e imprecisión de las alegaciones del recurrente, así como de la falta en él de un perfil político relevante, mostrando todo ello la consideración de los actos descritos como propios de la delincuencia común, sin conexión pues con los motivos que autorizan la concesión del estatuto de refugiado.

Se descarta asimismo la concurrencia en el supuesto del temor fundado de sufrir alguno de los daños graves que, según la Ley 12/2009, justificarían el otorgamiento de la protección subsidiaria, así como de las razones que darían amparo a la autorización por razones humanitarias pedida también por el recurrente.

TE RCERO.- Régimen jurídico del asilo y de la protección subsidiaria

La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, configura el derecho de asilo como "..la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967.." (artículo 2).

A estos efectos, "..la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o identidad sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país (..) y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9.." ( artículo 3, modificado por la Ley 4/2023, de 28 de febrero).

La propia Ley delimita la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean, en efecto, "fundados", con exclusión, por tanto, de cualesquiera otros de relevancia menor (artículo 6), estableciendo asimismo los criterios de valoración de los motivos de persecución (artículo 7).

Por su parte, la protección subsidiaria, prevista en la normativa interna española por exigencia de la europea que más adelante se dirá, es la reconocida a los ciudadanos extranjeros o apátridas que no reúnen los requisitos para obtener el asilo, respecto de los cuales se den motivos fundados para entender que si regresasen a su país se enfrentarían al riesgo real de sufrir los daños graves contemplados por la Ley (artículo 4), concretamente, "..la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material..", "..la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante.." o "..las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.." (artículo 10).

Para ambos mecanismos de protección la Ley 12/2009 precisa quiénes pueden ser agentes de persecución (artículo 13) y, en su caso, de protección (artículo 14).

Más concretamente, el acto de persecución debe provenir del Estado de la nacionalidad o residencia del solicitante, aunque también se admite la persecución por partidos u organizaciones que controlan el Estado o una parte considerable de su territorio, o por agentes no estatales si puede demostrarse que los anteriores, es decir, el Estado o aquellos partidos u organizaciones que lo controlan, no pueden o no quieren proporcionar la protección contra la persecución ( artículo 13 de la Ley 12/2009), supuesto en el que, como el Tribunal Supremo tiene dicho, no encuentra cabida el de "..la pretendida persecución por grupos mafiosos o de delincuencia organizada (..), pues para ello sería preciso demostrar (..) que el Estado no puede o no quiere proporcionar una protección efectiva contra este tipo de organizaciones criminales (..). Es cierto que en algunos países puede existir grupos organizados de naturaleza mafiosa o criminal, pero la existencia de esta forma de delincuencia e incluso la inseguridad que ello puede generar en los ciudadanos no es susceptible de ser remediada a través del asilo, cuya razón de ser descansa en la protección que ha de dispensarse a quienes sufren persecución por alguna de las causas previas en los Convenios internacionales y en la legislación española, entre las que no se encuentran los delitos cometidos por grupos criminales de delincuencia común.." ( STS de 1 de febrero de 2016 - casación 2134/2015-).

También ha declarado al respecto nuestro Tribunal Supremo que "..cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar -al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos.." ( STS de 15 de febrero de 2016 -casación 2821/2015-).

Todo ello, por lo demás, de acuerdo la mencionada normativa europea sobre la materia, con origen en el Tratado de Maastricht de 1992 y con reconocimiento en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000 ( artículo 18) y en el Tratado de Lisboa de 2009, que contempló el establecimiento de un sistema común uniforme de asilo y de protección subsidiaria ( artículos 2.2 del Tratado de la Unión y 67.1 y 78 del Tratado de Funcionamiento), previsiones estas desarrolladas por diversas directivas y reglamentos europeos, fundamentalmente por la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida, o Directiva de reconocimiento. Junto a la anterior, un importante grupo de normas se ocupan también de esta materia, entre otras, la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre acogida de los solicitantes de protección internacional, el Reglamento (UE) 604/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país o un apátrida, o la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional.

La Directiva 2011/95/UE establece particularmente que "..si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen las siguientes condiciones: a) el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición; b) se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes; c) las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso; d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así, y e) se ha comprobado la credibilidad general del solicitante.." (artículo 4.5).

CU ARTO.- Sobre la alegada falta del informe del ACNUR

De las alegaciones que sustentan la demanda debe desestimarse ante todo la relacionada con la falta del informe del ACNUR, que, aun cuando nada se dice al respecto, no conlleva el incumplimiento de las previsiones establecidas a tal fin por la Ley 12/2009, limitadas, en realidad, a imponer la comunicación de la solicitud a dicho organismo y a prever la posibilidad de la presentación por su parte de tales informes [artículos 18.1.c) y 34], sin exigir pues que hayan de emitirse e incorporarse en todo caso al expediente administrativo.

Además, en el correspondiente lugar de las actuaciones administrativas (folio 10 del expediente) se muestra el envío de la solicitud del actor a cierta dirección de correo electrónico con el dominio del ACNUR, es decir, "unhcr.org", sin que por lo tanto, haya razón para pesar que no tuvo lugar aquel trámite, máxime si, como así consta y era preceptivo ( artículo 35 de la Ley 12/2009), a la correspondiente sesión de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio asistió el representante de aquel organismo (así lo dice el encabezamiento de la propuesta de resolución emitida; folio 18 del expediente), sin que aparezca objeción alguna por su parte sobre dicho extremo.

En cualquier caso, el recurrente no ha mencionado siquiera la indefensión que le habría producido esa supuesta irregularidad, que, por tanto, de existir realmente, no podría ser constitutiva de anulabilidad de acuerdo con lo establecido por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (artículo 48.2).

QU INTO.- Sobre la concurrencia en el caso de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la condición de refugiado

De acuerdo con los criterios anteriormente mencionados, en el supuesto examinado no llega a observarse la concurrencia de los presupuestos necesarios para el reconocimiento del asilo solicitado ante la Administración, no siendo adecuadas a ese fin las amenazas, mencionadas en la solicitud del actor, procedentes de uno de los miembros de la entidad a que se refiere, la CTEP, Confederación de Trabajadores de la Economía Popular, cierta organización de corte sindical y político, circunstancia que, ante todo, el propio recurrente, en la entrevista realizada, definió como problema relacionado "..con la delincuencia común..", afirmando al mismo tiempo que "..NO tiene fundados temores de ser perseguido en su país de origen por los motivos indicados en el artículo 3 de la Ley 12/2009..", sin que, por tanto, tales actos puedan verse conectados con motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, o pertenencia a grupo social alguno.

Más concretamente, el relato del recurrente no muestra el mantenimiento por su parte de un elevado perfil activista o de liderazgo social o político, limitando la actividad desarrollada en relación con aquella entidad como la de su pertenencia al movimiento, en cuestión, sin que, por lo tanto, los hechos amenazantes o dañosos que sufrió según dice, conste que tuvieran que ver con actividad o ideario político alguno, como debería suceder a fin de poder detectarse la existencia del acto de persecución y de la finalidad política que con él habría tratado de alcanzarse.

En definitiva, no se ha justificado que tales amenazas persiguieran finalidades distintas de las propias del ámbito de la delincuencia común ni que, por lo tanto, según lo dicho, fuesen susceptibles de fundamentar el reconocimiento del derecho de asilo de acuerdo con la Ley 12/2009 (artículo 7).

Además, según el propio relato del recurrente, las amenazas sufridas procedían de agentes terceros, no del Estado argentino, que, como la Administración ha justificado más que suficientemente, no se ha aquietado o permanecido pasivo frente a aquel tipo de actos, habiendo afirmado aquel que no denunció los hechos. Por ello, el agente de persecución descrito no puede considerarse incluido entre los enumerados por la Ley 12/2009.

En consecuencia, ningún reproche merece la decisión alcanzada en sede administrativa en relación con la concesión del asilo solicitada por el recurrente.

SE XTO.- Sobre la solicitud de protección subsidiaria

Tampoco concurren en el caso los requisitos que permitirían reconocer la protección subsidiaria en favor del actor, entre los que, por lo ya dicho, no aparece la intervención de un agente de persecución de los previstos por la Ley 12/2009, sin que existan motivos fundados para creer que de regresar a Argentina podría sufrir alguno de los daños graves allí previstos, de los que nada ha dicho sobre su posible condena a pena de muerte o sobre el riesgo de su ejecución material [artículo 10.a)], y sin que se haya introducido tampoco en la demanda elemento de juicio alguno que permita sospechar siquiera la realización respecto de aquel o el temor de padecer torturas o tratos inhumanos o degradantes [artículo 10.b)].

Por último, nada se dice en la demanda sobre la posibilidad por parte del recurrente de sufrir "..amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.." [ artículo 10.c) de la Ley 12/2009], conflicto que, además, según la Directiva 2011/95/UE, debe ser "..armado.." [artículo 15.c)], exigiendo el examen de la consideración global de todas las circunstancias del caso concreto (en este sentido, STJUE de 10 de junio de 2021 -asunto C-901/19), circunstancias que, al no haber sido mínimamente justificadas, no puede considerarse que concurran respecto de Argentina.

SÉ PTIMO.- Solicitud de autorización de residencia por razones humanitarias

Finalmente, el recurrente solicita en su demanda con carácter subsidiario el otorgamiento por la Administración de una autorización de residencia por razones humanitarias, petición que debe entenderse relacionada con las determinaciones de la Ley 12/2009 sobre la posible consecuencia de las resoluciones de inadmisión o denegatorias de protección internacional, de la permanencia del interesado en nuestro país cuando reúna los requisitos para permanecer en él en situación de estancia o residencia, o sobre la autorización de "..su estancia o residencia por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente.." [artículo 37.b)].

Debe tenerse en cuenta que la posibilidad prevista también en la Ley 12/2009, de autorización de la permanencia en España por razones humanitarias (artículo 46.3), se refiere al solicitante de asilo, no a la situación que ahora se trata, de concesión de dicha autorización a quien ha visto denegada dicha solicitud.

En cualquier caso, como esta Sección mantiene, aquella autorización de permanencia en España o la concesión de una autorización de residencia por motivos humanitarios, no se prevé en la Ley 12/2009 con sustantividad propia, sino en relación con las posibilidades de autorización de estancia o residencia reconocidas por la legislación sobre extranjería, remitiendo expresamente a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y su reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. No hay en la Ley de asilo definición alguna de cuáles sean esas "razones humanitarias" que permitan dicha protección añadida.

Por ello, la autorización de permanencia habrá de ser objeto de petición expresa al tiempo de solicitar la protección internacional, alegando y acreditando las circunstancias excepcionales que concurren, distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, para que puedan ser valoradas por la Administración en el propio expediente. Así se extrae del Reglamento de Extranjería al atribuir a la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio la propuesta de la autorización al Ministro del Interior ( artículos 125 y 128), tal y como establece también el Reglamento de la precedente Ley 5/1984, de 26 de marzo, de Asilo, aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, exigiendo además que la concurrencia de dichas razones humanitarias quede acreditada en el expediente de solicitud de asilo (artículo 31.4).

Esta es la tesis mantenida igualmente por nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo, en sus Sentencias de 10 de junio de 2019 ( casación 5805/2017), de 3 de marzo de 2020 ( casación 868/2019) y de 16 de noviembre de 2022 ( casación 1766/20229).

Ciertamente, la Directiva 2013/32/UE, de procedimiento, antes citada, garantiza que el derecho a un recurso efectivo en esta materia, al menos en los seguidos ante un juzgado o tribunal de primera instancia, debe suponer el examen completo y ex nunc tanto de los hechos como de los fundamentos de derecho, incluido cuando proceda un examen de las necesidades de protección internacional de conformidad con la Directiva de reconocimiento [ SSTJUE de 25 de julio de 2018 -asunto Alheto C-585/16 (parágrafos 102 a 118)-, y de 29 de julio de 2019 -asunto Torubarov, C-556/17 (parágrafos 32 a 70)], y ello, pues, teniendo en cuenta, en su caso, los nuevos elementos de juicio surgidos después de la adopción de la resolución objeto de recurso, mas ello, claro está, solo en los procedimientos de protección internacional no en asuntos ajenos a ella, como son las autorizaciones de estancia o residencia por razones humanitarias, no integradas en dicho sistema de protección.

En este caso, al solicitar la protección internacional el recurrente no hizo ninguna alegación relacionada con la autorización de su permanencia en España por razones humanitarias diferente a la concesión del asilo y protección subsidiaria, sin que, por lo tanto, la Administración emitiera decisión separada alguna sobre esa cuestión, carencia que, según lo dicho, impide la emisión de un pronunciamiento jurisdiccional sobre la procedencia de dicha autorización.

OC TAVO.- Conclusión de la Sala

Como puede verse, ninguna de las razones en que se basa merece ser acogida, por lo que el recurso debe ser íntegramente desestimado, y ello, de conformidad con lo establecido al respecto por la Ley de Jurisdicción Contencioso- Administrativa (artículo 139.1), con la obligada condena de la recurrente al pago de las costas causadas en esta instancia, aunque consideradas las circunstancias del presente supuesto (de acuerdo con el apartado 4 de ese mismo precepto), con la limitación por todos los conceptos a la cantidad máxima de 500 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,