Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2198/2021 de 06 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de 23 de agosto de 2021, de la Subsecretaria del Interior, actuando por delegación del Ministro del Interior, que denegó al interesado el derecho de asilo, así como la protección subsidiaria.

En la resolución administrativa impugnada se recogen, en lo sustancial, las alegaciones del solicitante, en el sentido de que "alega haber sido víctima de un delito de extorsión por parte de un delincuente no identificado. En su relato inicial indica que empezó a recibir mensajes reiterados de WhatsApp de una persona que decía llamarse Bernardo que le reclamaba dinero, amenazándole con hacerle daño a su familia si no cumplía sus exigencias, hechos que fueron reportados a la policía peruana, que no pudo averiguar nada. También sufrió robos en la tienda donde trabajaba y en casa de su madre" . Tras enumerar la documentación obrante en el expediente, se relaciona la información consultada para el análisis y el estudio de la solicitud en relación con el país de origen, Perú, sobre el que se realizan diversas consideraciones, con especial atención a la delincuencia y a la protección del Estado frente a la misma, para considerar que "las agresiones sufridas habrían sido provocadas por agentes terceros no estatales, persiguiendo una mera finalidad económica en un contexto en el que las autoridades peruanas no permanecen impasibles al respecto", estando ante extorsiones que "se enmarcarían en el ámbito de la delincuencia común", sin relación con los motivos de persecución previstos en la normativa de asilo, y sin que, además, las autoridades peruanas potencien los hechos, "consintiendo tácita o expresamente los mismos o haciendo dejación de sus funciones de protección a las posibles víctimas", por lo que no concurren los requisitos para reconocer el estatuto de refugiado. Tampoco se aprecia que exista la posibilidad de que, si se retorna al país de origen, se produzca alguno de los daños que dan lugar a la protección subsidiaria.

En la demanda se pretende que, con revocación de la resolución recurrida, se reconozca al recurrente el derecho al asilo o la protección subsidiaria y, en su defecto, se permita su permanencia en España dentro del marco de la legislación sobre extranjería. Para ello, se insiste en el relato efectuado en el expediente, afirmando la concurrencia de los requisitos para la concesión de la protección internacional, dada "la extorsión, la persecución y las amenazas sufridas por él y su familia en su país, y ante la pasividad de las autoridades para su persecución a pesar de las denuncias presentadas", reiterando la procedencia, con carácter subsidiario, de una autorización de residencia por razones humanitarias o de interés público.

En la contestación a la demanda se sostiene la conformidad a Derecho de la resolución recurrida ante la ausencia de los requisitos que justifiquen el otorgamiento del asilo, sin que proceda conceder tampoco la protección subsidiaria ni la autorización de residencia por razones humanitarias.

SEGUNDO.- La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, configura el derecho de asilo como "la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967" (artículo 2).

A estos efectos, " la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o de identidad sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país [...] y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9" (artículo 3).

La propia Ley delimita la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean, en efecto, "fundados", con exclusión, por tanto, de cualesquiera otros de relevancia menor (artículo 6), así como establece criterios de valoración de los motivos de persecución (artículo 7) y enuncia quiénes pueden ser los agentes de persecución (artículo 13) y, en su caso, los de protección (artículo 14).

Por tanto, no procede la concesión del asilo si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de fundados temores de ser perseguido por alguno de los motivos reseñados y por alguno de los agentes perseguidores previstos, que es lo que sucede en el supuesto de autos.

En efecto, en el caso del que se trata resulta, por un lado, que se han alegado unas circunstancias que, al margen de su acreditación, no tienen cabida en ninguno de los motivos recogidos en la Ley 12/2009, siendo relevante a este respecto la narración de la demandante, que figura en la "entrevista para determinar los hechos relevantes que motivan la solicitud", refiriendo su trabajo como dependiente en un establecimiento de venta de tubérculos y los mensajes recibidos pidiéndole una suma de dinero, amenazándole en varias ocasiones, e indicando haber sufrido varios robos en la tienda y otro más en casa de su madre, en lo que se insiste en el relato manuscrito aportado en el expediente, en el que también figuran copia de las referidas extorsiones y amenazas, pero tratándose de hechos que, según se ha dicho, no tienen encaje o, siquiera, conexión alguna con los motivos de protección internacional reseñados, sin que para la concesión de este tipo de protección baste el mero temor fundado a ser perseguido, como parece sostenerse en la demanda, sino que se requiere, además, que obedezca a alguno de aquellos motivos, lo que aquí no se aprecia.

Lo anterior bastaría, por sí solo, para denegar el asilo, pero es que, en segundo lugar, al imputarse la persecución a un agente no estatal, ha de acreditarse que el Estado o los partidos u organizaciones que controlan el Estado o una parte considerable de su territorio, no puedan o no quieran proporcionar la protección contra la persecución o los daños graves, lo que aquí no se ha hecho, pues, por más que se haya afirmado la presentación de denuncias, ni siquiera constan las mismas.

De lo que se sigue la desestimación de la pretensión de reconocimiento del derecho de asilo.

TERCERO.- Con respecto a la protección subsidiaria, el artículo 4 de la Ley 12/2009 establece que "el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12" de la misma Ley .

Estos daños graves que se pretenden evitar con la protección subsidiaria son: "a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno" (artículo 10).

Nada indica que, en el supuesto de autos, exista el riesgo de sufrir alguno de esos daños graves en las circunstancias señaladas, habida cuenta, en concreto, y en cuanto al supuesto recogido en la letra c) del artículo 10, de que no cabe considerar que en Perú exista una violencia indiscriminada en una situación de conflicto interno, que es el entorno en el que han de producirse las amenazas graves contra la vida o la integridad.

En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de enero de 2014, Diakite, C-285/12 (ECLI: EU:C:2014:39), señala que "el concepto de conflicto armado interno se refiere a una situación en la que las tropas regulares de un Estado se enfrentan a uno o varios grupos armados o en las que dos o más grupos armados se enfrentan entre sí" (apartado 28), añadiendo "que la existencia de un conflicto armado interno sólo podrá dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria en la medida en que se considere excepcionalmente que los enfrentamientos entre las tropas regulares de un Estado y uno o varios grupos armados o entre dos o más grupos armados entre sí generen amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física del solicitante de la protección subsidiaria, en el sentido del artículo 15, letra c), de la Directiva, porque el grado de violencia indiscriminada que los caracteriza ha llegado a tal extremo que existen motivos fundados para creer que un civil expulsado al país de que se trate o, en su caso, a la región de que se trate, se enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio de éstos, a un riesgo real de sufrir dichas amenazas" (apartado 30), lo que no es el caso.

Por lo que también ha de denegarse la concesión de la protección subsidiaria.

CUARTO.- Queda por analizar la pretensión de que se autorice la permanencia en España por razones humanitarias, que merece las siguientes consideraciones:

a) En primer lugar, en el plano normativo el artículo 31.4 del Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la derogada Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, hace referencia al también derogado Reglamento de 2004 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, contemplando una autorización de permanencia por razones humanitarias concedida por el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio.

La vigente Ley de asilo 12/2009 no ha sido desarrollada reglamentariamente, por lo que cabría tener en cuenta el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que establece dos autorizaciones de residencia temporal diferentes: por razones de protección internacional, artículo 125, que se refiere a los supuestos regulados en los citados artículos 37.b) y 46.3 de la Ley 12/2009; y por razones humanitarias, para lo cual, aparte de encontrarse en alguno de los supuestos del artículo 126, se debe solicitar personalmente en la oficina de extranjería de la Delegación de Gobierno correspondiente conforme al procedimiento regulado en el artículo 128.

Ambas autorizaciones se regulan, por tanto, por la normativa de extranjería.

Desde la perspectiva de la protección internacional, que fue lo solicitado por los recurrentes, en primer lugar, la Directiva 95/2011 de reconocimiento (refundición), en su considerando 15, hace referencia a una protección distinta a la protección internacional que un Estado miembro puede ofrecer autorizando la permanencia en el territorio de un Estado miembro por motivos que no sean la necesidad de protección internacional, sino por compasión o por motivos humanitarios y sobre una base discrecional. La concesión de ese estatuto de protección nacional por parte de un Estado miembro no está comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, esto es, queda al margen de la protección internacional. Así lo ha manifestado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias de 9 de noviembre de 2010 (asunto B y D, acumulados C-57/09 y C-101/09, apartados 116 y 118), de 18 de diciembre de 2014 -2- (asuntos MŽBodj, C-542/13; y Abdida, C-562/13) y de 23 de mayo de 2019 (asunto Bilali, C-720/17, apartado 61).

Precisamente, el artículo 2.h) de la Directiva de reconocimiento define la "solicitud de protección internacional" como aquella petición de protección presentada a un Estado miembro por un nacional de un tercer país o un apátrida que pueda presumirse aspira a obtener el estatuto de refugiado o el estatuto de protección subsidiaria, y que no pida expresamente otra clase de protección que esté fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva y pueda solicitarse por separado.

No hay base en el sistema europeo común de asilo (SECA) para considerar la permanencia por razones humanitarias como un tercer nivel de protección internacional.

b) En segundo lugar, en cuanto tal protección nacional, los artículos 37.b) y el 46.3 de la Ley 12/2009 se refieren a una autorización de permanencia en España por motivos humanitarios en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. Dichas autorizaciones de estancia se fundamentan en el principio internacional de no devolución del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y del artículo 21 de la Directiva 2011/95, en el momento de la decisión sobre el retorno en el caso de solicitantes a los que se les haya denegado la protección internacional. El primero de los artículos como excepción a los efectos devolutivos de la denegación de protección internacional y el segundo para los solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad.

Esta Sección mantiene como criterio constante, que la autorización de permanencia en España o la concesión de una autorización de residencia por motivos humanitarios a que se refieren el artículo 37.b) y el artículo 46.3 de la Ley 12/2009, no se mencionan en la Ley de asilo con sustantividad propia, sino en relación con las posibilidades de autorización de la estancia o residencia en España en el marco de la legislación sobre extranjería, remitiendo expresamente a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y al reglamento de la Ley. No hay en la Ley de asilo definición alguna de cuales sean esas "razones humanitarias" que permitan dicha protección nacional.

c) Por último, la autorización de permanencia habrá de ser objeto de petición expresa al tiempo de solicitar la protección internacional, alegando y acreditando las circunstancias excepcionales que concurren, distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, para que puedan ser valoradas por la Administración en el propio expediente. Así se dispone en el reglamento de extranjería (artículos 125 y 128) que establece que es la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio la que propone su autorización al Ministro del Interior ( Auto del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2020 -casación 868/2019- y sentencias del Alto Tribunal de 10 de junio de 2019 -casación 5805/17- y de 3 de marzo de 2020 - casación 868/19-).

Al solicitar la protección internacional no se formuló ninguna pretensión diferente de la concesión del asilo y protección subsidiaria, por lo que la Administración no dio ninguna respuesta separada sobre la autorización de permanencia en España, sin que se pueda proceder a su examen y concesión de oficio por este Tribunal. Como ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (casación 1766/2022), "se requiere una solicitud específica y diferenciada a la Administración -junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria- para que ésta venga obligada a dar una respuesta sobre la base de cuanto conste en el expediente administrativo y para que el órgano jurisdiccional, cuando se impugne la resolución administrativa, pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria".

A este respecto el artículo 46.3 de la Directiva 2013/32, de procedimientos (refundición), garantiza que el recurso efectivo, al menos en los recursos ante un juzgado o tribunal de primera instancia, suponga el examen completo y ex nunc tanto de los hechos como de los fundamentos de Derecho, incluido cuando proceda un examen de las necesidades de protección internacional de conformidad con la Directiva 2011/95/UE.

Por tanto, la facultad que el juez dispone de tomar en consideración todos los elementos de hecho y de derecho, incluida la situación actualizada del país de origen, en base al expediente administrativo, sin que sea necesario devolver el asunto a la autoridad decisoria, se garantiza en los procedimientos de protección internacional para la aplicación de la Directiva 2011/95, no en asuntos ajenos a la misma como serían las autorizaciones de estancia o residencia por razones humanitarias, al tratarse de autorizaciones ajenas al sistema de protección internacional. Las garantías del examen completo y ex nunc por el órgano jurisdiccional solo alcanza a la cuestión de si el solicitante cumple los requisitos previstos en la Directiva 2011/95 para que se le reconozca el derecho a protección internacional ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de julio de 2018, asunto Alheto, C-585/16 (apartados 102 a 118) y de 29 de julio de 2019, asunto Torubarov, C-556/17 (apartados 32 a 70).

Por lo que tampoco cabe acoger la referida pretensión.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, han de imponerse las costas a la parte que ve rechazadas sus pretensiones, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, dada la entidad del asunto y la dificultad del mismo, fija en 500 euros la cuantía máxima a reclamar, por todos los conceptos.

POR TODO LO EXPUESTO