Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 642/2022 de 07 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Hechos que resultan del expediente.-

1.- DOÑA Celestina, nacional de Venezuela, formalizó su petición de protección internacional en la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de DIRECCION000- DIRECCION001, en fecha 23 de junio de 2020, tras su llegada a España el 16 de diciembre de 2019, haciendo extensiva su solicitud a sus hijas menores de edad Lorenza (expediente NUM000) y Mariola (expediente NUM001).

La petición fue admitida a trámite y se instruyó por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, siendo notificada al ACNUR.

2.- La solicitante refería en la entrevista que había abandonado Venezuela en el año 2017 porque había sido asaltada en la calle por una persona desconocida, que le robó su teléfono móvil y casi le asfixia. Una de sus hijas presenció lo ocurrido y sufrió un ataque de asma.

Por ello decidió ir a Colombia, donde residió durante dos años hasta reunir el dinero para venir a España, donde afirmaba que tenía familia.

3.- La resolución objeto de recurso desestimó la petición. Tras hacer referencia a la situación política, económica y a la crisis del país, de acuerdo con las distintas fuentes consultadas, razonaba que situación descrita no puede considerarse motivada por alguna de las causas recogidas en la Convención de Ginebra de 1951, ni en la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo y protección subsidiaria. Además, en línea con el Tribunal Supremo, la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de febrero de 2016, entre otras, ha señalado que el clima general de inseguridad de un país no puede ser suficiente, por sí solo y con desconexión de las circunstancias particulares del actor y de otras posibles alternativas que pudieran existir, para el otorgamiento del asilo, pues, en caso contrario, este debería concederse a todos las personas que provinieran de dicho país.

En consecuencia, no concurren los supuestos del artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre. De la misma forma, se entiende que en el presente caso no concurren ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, por lo que tampoco procede la concesión de protección subsidiaria.

4.- Por lo que respecta a la posible autorización de residencia por razones humanitarias, razona que se trata de un mecanismo ajeno al sistema de protección internacional diseñado por la Unión Europea (UE) y que tiene su fundamento en la práctica del Derecho Internacional, pudiendo citarse al respecto el artículo 3 del CEDH.

El marco legal está constituido en primer lugar por el artículo 37 b) de la Ley 12/2009 de Asilo, que excepciona los efectos de abandono del país inherentes a la desestimación de una petición de asilo o protección subsidiaria, en los supuestos en los que el peticionario reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia y se autorice la misma por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente.

Así mismo, el artículo 46.3 de la misma ley comprendido en el Título V, bajo la rúbrica "De los menores y otras personas vulnerables", dispone que por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona del solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.

Valorando la posibilidad de otorgamiento de residencia por razones humanitarias en el caso particular de la solicitante, resulta relevante señalar que la solicitante refiere haber residido en Colombia desde agosto de 2017 hasta diciembre de 2019, cuando abandonó dicho país para venir a España y solicitar asilo. Por tanto, la solicitante ha permanecido de forma estable en un tercer país durante un periodo razonable de tiempo, más de dos años, lo que justificaría que se hubiese pedido en el mismo la protección internacional o se hubiera acogido a cualquier otro instrumento disponible por el Gobierno colombiano para hacer frente a la presión migratoria de ciudadanos venezolanos en dicho país.

El concepto de tercer país seguro se encuentra en el artículo 20.1.d) donde se dispone que no procederá admitir las solicitudes de asilo cuando, la persona solicitante proceda de un tercer país seguro, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Directiva 2005/85/CE del Consejo y, en su caso con la lista que sea elaborada por la Unión Europea, donde, atendiendo a sus circunstancias particulares, reciba un trato en el que su vida, su integridad y su libertad no estén amenazadas por razón de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a grupo social u opinión política, se respete el principio de no devolución, así como la prohibición de expulsión en caso de violación del derecho a no ser sometido a torturas ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes, exista la posibilidad de solicitar el estatuto de refugiado y, en caso de ser refugiado, a recibir protección con arreglo a la Convención de Ginebra; siempre que el solicitante sea readmitido en ese país y existan vínculos por los cuales sería razonable que el solicitante fuera a ese país. Para la aplicación del concepto de tercer país seguro, también podrá requerirse la existencia de una relación entre el solicitante de asilo y el tercer país de que se trate por la que sería razonable que el solicitante fuera a ese país.

En este caso la solicitante no aporta información de la que se pueda concluir que no pudiera residir en dicho país tal como lo estaba haciendo, ni siquiera refiere haber sufrido ningún tipo de daño o persecución durante dicha estancia.

Conviene hacer mención a las últimas estadísticas, que reflejan que más de 1.820.000 venezolanos residen actualmente en Colombia, constituyendo así un auténtico fenómeno migratorio. Este país, por su relación de vecindad con Venezuela, ha mantenido una estrecha relación con dicho país, y por el elevado número de venezolanos que residen en su país, cuyo número ha ido en aumento exponencialmente en los últimos años, ha desarrollado diversas actuaciones para regularizar y atender a este gran volumen de población que se asienta en su territorio, que a continuación se procede a analizar (desde políticas flexibles de control migratorio, la Estrategia para la Atención de la Migración desde Venezuela, la Ley 1997 de 2019, por la que se establece un régimen especial y excepcional para adquirir la nacionalidad colombiana por nacimiento a hijos e hijas de venezolanos en situación regular o irregular, o de solicitantes de refugio, el Permiso Especial de Permanencia o la Tarjeta de Movilidad Fronteriza para aquellos ciudadanos residentes en zonas fronterizas determinadas por el Ministerio que deban acudir con frecuencia a dicho país; o en fecha más reciente, febrero de 2021, el gobierno colombiano ha anunciado la puesta en marcha de un Estatuto Temporal de Protección (ETPMV), con una vigencia temporal de 10 años, mediante el cual propone regularizar a cerca de un millón de migrantes venezolanos indocumentados).

De lo expuesto anteriormente se desprende que la solicitante proviene de un tercer país seguro donde ni con carácter general por el hecho de ser venezolana ni con carácter particular a tenor de lo expuesto en su relato es posible entender que su permanencia en dicho país podría suponerle ni un riesgo de persecución, ni daños graves conforme a la Convención de Ginebra de 1951. En consecuencia, deniega igualmente la autorización de residencia del artículo 37 Ley 12/2009.

SEGUNDO.- Recurso contencioso-administrativo.-

1.- La demandante defiende la pretensión deducida en vía administrativa y apela al contexto de Venezuela, así como a las recomendaciones del ACNUR de marzo de 2018 encaminadas a propiciar la no devolución de ciudadanos venezolanos en el marzo de la crisis existente en ese momento, así como a los informes coetáneos de otras organizaciones (EASO etc.).

2.- Dentro ese contexto, demanda la consideración de la situación personal de la demandante, que convive junto a sus hijas menores en Coruña, y refiere que abandonó su medio de vida en Venezuela; en caso de regresar a su país de origen puede pensarse razonablemente que no encontrará empleo, lo que hará muy difícil su acceso a la comida, medicamentos y alojamiento. No podrá cubrir sus necesidades básicas y en el caso de sus hijas menores la situación es de peligro extremo para la vida.

La demandante expresa que tanto ella como sus hijas menores se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad pues no cuenten con el apoyo de una red familiar ni de una comunidad de acogida. Con fundamento en cuanto hemos razonado y en particular ante la evolución negativa de la situación en Venezuela y teniendo en cuenta la opinión de ACNUR cuya objetividad, rigor y en definitiva "auctoritas" ha sido resaltada por la Jurisprudencia consolidada, interesa que se conceda "la autorización de residencia de mi representada y sus hijas menores de edad por razones humanitaria".

3.- La Abogacía del Estado se opone a las pretensiones deducidas, toda vez que no concurren los presupuestos legales contemplados en los artículos 3 y 4, o en el artículo 37 de la ley de Asilo.

TERCERO.- Derecho de asilo y refugio.-

1.- La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, dispone en el artículo: " El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967".

2.- El artículo 3 establece que &quo t;La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."

3.- En reiteradísimas ocasiones, el Tribunal Supremo se ha referido a los requisitos legalmente establecidos para el reconocimiento del derecho de asilo. Podemos sintetizarlos:

A. El reconocimiento del derecho de asilo, no es una decisión arbitraria ni graciable.

B. Ha de existir una situación de persecución respecto del solicitante, por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a determinado grupo social; que le infunda temor, de suerte que no pueda o, a causa de dicho temor, no quiera, acogerse a la protección del país de su nacionalidad, o, si es apátrida, de su residencia.

C. Los actos que determinan la situación de persecución han de ser graves, ya sea aislada, ya sean cumulativamente.

D. No es exigible una prueba plena de los actos constitutivos de la persecución, pero son necesarios indicios de los que racionalmente pueda deducirse que la persecución existe.

4.- El caso planteado no puede conformar un supuesto del artículo 3 de la Ley toda vez que no se puede constatar una persecución actual de las autoridades del país de origen, Venezuela, puesto que la recurrente mantiene que llegó directamente de Colombia, donde había residido dos años (2017-2019) hasta que consiguió dinero para venir a España. Por lo tanto, encontrándose en un tercer país no podría quedar sometida a una persecución de las autoridades venezolanas. El artículo 3 de la Ley de Asilo exige para reconocer la condición de refugiado que el solicitante, " se encuentra fuera del país de su nacionalidad" y " y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país", cosa que no ocurre en este caso porque la demandante se encontraba en un país distinto del de su nacionalidad, donde podía establecerse de forma segura a tenor de los razonamientos que ofrece la Administración, en orden a encontrar el amparo y las posibilidades de residir legalmente que se detallaron en el acuerdo combatido.

CUARTO.- La protección subsidiaria.-

1.- Una vez que se ha determinado que no es procedente el asilo, hemos de establecer si cabe la protección subsidiaria, para lo cual se ha de considerar que el artículo 4 de la Ley 12/2009 dispone: "El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ."

2.- El artículo 10 de la Ley 12/2009 enumera de forma tasada cuales son esos daños estableciendo: "Con stituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley : a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno."

3.- De acuerdo con lo que hemos expuesto anteriormente no resulta que la demandante se encuentre expuesta a alguno de los riesgos expresados en el artículo 10 de la Ley 12/2009, que le puedan afectar de forma directa en Venezuela.

QUINTO.- Autorización de residencia por razones humanitarias.

1.- Los motivos que esgrime la demandante se centran fundamentalmente en combatir la denegación de la autorización de residencia del artículo 37.2 de la Ley El 12/2009, que permite dejar sin efecto las consecuencias legales de la resolución denegatoria del asilo (el retorno, la devolución, la expulsión o la salida obligatoria) cuando "b) se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente".

Entiende que la situación de Venezuela aconseja esta autorización, como forma de protección del grupo familiar, en situación de vulnerabilidad.

La situación de Venezuela ha sido puesta de manifiesto por numerosos organismos internacionales, como la Nota de Orientación sobre el Flujo de Venezolanos, de ACNUR de marzo de 2018; la resolución 2/18 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, de marzo de 2018 etc. o la resolución del Ministerio del Interior de 28 de febrero de 2019 (dictada por delegación por la subsecretaria de Interior), junto a la nota del Ministerio del interior de 5/03/2019 (nota sobre la propuesta de concesión de una autorización temporal de residencia por razones humanitarias) en virtud de las cuales se acordó en aquel momento la concesión de una autorización temporal de residencia por razones humanitarias a las personas de nacionalidad venezolana que reunieran las condiciones establecidas en las mismas.

2.- Pues bien, las alegaciones que invoca la demandante no son suficientes para desvirtuar las razones que dio la Administración, en orden a justificar por qué en este caso no era procedente esta autorización, centrándose en el hecho de que la demandante no residía en Venezuela sino en Colombia, donde existían sendos mecanismos de protección y solidaridad que permitían una estancia legal y segura en dicho país, de modo que no se desprendía una necesidad humanitaria al proceder de un tercer país seguro de acuerdo con la definición legal.

No es preciso abundar en los razonamientos que se han reflejado en los anteriores fundamentos, en los que se incide en las circunstancias que determinan la denegación de la petición, lo que se ajusta a lo establecido en el artículo 20.3 y 20.1 d) de la Ley de Asilo, proyectando además sus efectos en el ámbito de esta petición alternativa y subsidiaria. (En el mismo sentido, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 24 julio 2023, Rec. 1433/2021; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 7 junio 2023, Rec. 1459/2021; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 17 marzo 2023, Rec. 1445/2021; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 25 julio 2023, Rec. 1118/2021; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 26 enero 2022, Rec. 1515/2020).

3.- El Acuerdo del Ministro del Interior de 22 de febrero de 2019 abrió la posibilidad de conceder "la autorización de residencia temporal por razones humanitarias de acuerdo con los artículos 37 b ) y 46.3 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre a los ciudadanos nacionales de Venezuela que, habiendo presentado su solicitud de protección internacional a partir de 1 de enero de 2014, hayan recibido notificación de la resolución denegatoria de su petición, con las salvedades del apartado siguiente", que se remite a las causas de exclusión previstas en los artículo 9 y 12 de Ley 12/2009.

La CIAR propuso la adopción de un acuerdo para que las personas nacionales de Venezuela a las que se les haya denegado la protección internacional con anterioridad a febrero de 2019, siempre que sus solicitudes hubiesen sido presentadas y denegadas con posterioridad al 1 de enero de 2014, con objeto de que pudieran beneficiarse de la autorización de residencia temporal por razones humanitarias de protección internacional, en caso de que cumplieran determinados requisitos, por un periodo de un año, prorrogable durante otro.

4.- La demandante no se halla en este supuesto, ya que su petición es muy posterior a este acuerdo, y sus condiciones personales también son diferentes, en tanto en cuando llegó a España en diciembre de 2019, residía y trabajaba en Colombia y no en Venezuela.

Por último, se ha de recordar que estas autorizaciones de residencia por razones humanitarias tienen su marco en los artículos 37 y 46.3 de la Ley de Asilo, que se remiten a las disposiciones de los artículo 125 y 126 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, que contemplan los casos en los que cabe su concesión. Para ello es preciso alegar y justificar que concurre alguno de esos supuestos, cosa que no sucede en este caso, donde hay una invocación genérica al caso de vulnerabilidad que no puede acogerse en función de los razonamientos de la Administración a los que nos hemos referido. La petición debe decaer.

SEXTO.- Costas.-

Debe desestimarse el recurso e imponer las costas al recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria; con el límite por todos los conceptos de 1.500 euros, de acuerdo con la facultad moderadora que prevé el artículo 139.4 LJCA.