Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1197/2021 de 07 de noviembre del 2023

PR IMERO. Se plantea en el presente recurso jurisdiccional, la impugnación del acuerdo de la Subsecretaria del Interior, actuando por delegación del Ministro del Interior, de 25 de septiembre de 2020 por el que se deniega el derecho de asilo así como la protección subsidiaria al recurrente.

La cuestión esencial que subyace en la demanda, la cual será objeto de desarrollo en los apartados siguientes, es si concurre en el actor el derecho a la extensión familiar de la protección internacional otorgada a su hermano residentes ambos en Afganistán.

Dicha solicitud de extensión de la protección familiar se presentó en la Embajada española en Kabul. La resolución recurrida expresa al respecto lo siguiente:

"s e solicita igualmente la extensión familiar del asilo para el hermano del refugiado Jose Antonio, que cuenta con 19 años de edad. En efecto, el solicitante guarda una relación de parentesco con el titular de asilo de segundo grado colateral y por tanto, no queda demostrado el cumplimiento del requisito de grado de parentesco de primer grado contemplado en el artículo 40.1 a) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre .

Ig ualmente, a la vista de la información recogida en el expediente y de la documentación aportada, no consta que este miembro de la familia padezca ninguna incapacidad o limitación física o psíquica por la que sean dependientes de su hermano refugiado en España ni se señaló ni se dedujo que existan motivos para suponer que no sea objetivamente capaz de proveer sus propias necesidades y por tanto no se desprende signo alguno de dependencia respecto del beneficiario del derecho a la protección con anterioridad o posterioridad a su concesión de asilo. Así en la presente solicitud no queda acreditado el requisito de dependencia exigido en el artículo 40.1 d) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , a fin de acceder a la extensión familiar instada".

SE GUNDO. La protección internacional solicitada lo es al amparo del artículo 40 de la ley 12/2009, precepto que es del siguiente tenor literal:

"E xtensión familiar del derecho de asilo o de la protección subsidiaria.

1. El restablecimiento de la unidad familiar de las personas refugiadas y beneficiarias de protección subsidiaria podrá garantizarse mediante la concesión, respectivamente, del derecho de asilo o de la protección subsidiaria por extensión familiar, en los siguientes supuestos:

a) Los ascendientes en primer grado que acreditasen la dependencia y sus descendientes en primer grado que fueran menores de edad, quedando exceptuado el derecho a la extensión familiar en los supuestos de distinta nacionalidad.

La s relaciones familiares de los ascendientes y descendientes deberán establecerse mediante las pruebas científicas que sean necesarias, en los casos donde no pueda determinarse sin dudas esa relación de parentesco.

b) El cónyuge o persona ligada por análoga relación de afectividad y convivencia, salvo los supuestos de divorcio, separación legal, separación de hecho, distinta nacionalidad o concesión del estatuto de refugiado por razón de género, cuando en el expediente de la solicitud quede acreditado que la persona ha sufrido o tenido fundados temores de sufrir persecución singularizada por violencia de género por parte de su cónyuge o conviviente.

c) Otro adulto que sea responsable del beneficiario de protección internacional, de acuerdo con la legislación española vigente, cuando dicho beneficiario sea un menor no casado.

d) Podrá también concederse asilo o protección subsidiaria por extensión familiar a otros miembros de la familia de la persona refugiada o beneficiaria de protección subsidiaria siempre que resulte suficientemente establecida la dependencia".

En el presente caso, el grado de parentesco es el propio de un hermano, que obviamente no está comprendido entre ascendientes o descendientes de primer grado, sin que se haya acreditado situación de dependencia alguna con el beneficiario de la protección internacional (supuesto previsto en el apartado d antes transcrito), de ahí que al no encontrarse comprendido en el supuesto expresado en el artículo 40 antes referido de la Ley 12/2009 se deniega extender al mismo la protección interesada, lo que sí se efectúa respecto al cónyuge de la persona respecto a la que se realiza la protección.

TE RCERO. En la demanda el único argumento que se contiene es que se debió aplicar el artículo 38 de la reiterada Ley 12/2009, precepto que es del siguiente tenor literal:

"S olicitudes de protección internacional en Embajadas y Consulados.

Co n el fin de atender casos que se presenten fuera del territorio nacional, siempre y cuando el solicitante no sea nacional del país en que se encuentre la Representación diplomática y corra peligro su integridad física, los Embajadores de España podrán promover el traslado del o de los solicitantes de asilo a España para hacer posible la presentación de la solicitud conforme al procedimiento previsto en esta Ley.

El Reglamento de desarrollo de esta Ley determinará expresamente las condiciones de acceso a las Embajadas y Consulados de los solicitantes, así como el procedimiento para evaluar las necesidades de traslado a España de los mismos."

Sobre este precepto se cita en la demanda la Sentencia del Tribunal Supremo 1.327/2020 de 15 de octubre, expresando:

" Dicha solicitud debe ser evaluada a la luz de la Sentencia del Tribunal Supremo 1.327/2020 de 15 de octubre El Tribunal consideraba que el propio artículo 38 contenía los elementos suficientes para extraer las funciones de los Embajadores que no son más que la valoración de proceder al traslado o no del solicitante de asilo. Además, hay suficiente desarrollo normativo para establecer los elementos esenciales del procedimiento, pero no puede ser culpa del solicitante es cierto que falta un desarrollo reglamentario, pero no era una causa justificativa de silencio administrativo".

Sin embargo, el supuesto contemplado en el artículo 38 de la Ley no permite la aplicación del precepto invocado, porque junto al elemento de urgencia, por peligro para la integridad física, del solicitante -elemento en este caso no acreditado aunque podría deducirse por la situación de Afganistán- se requiere que el solicitante "no sea nacional del país en que se encuentre la Representación diplomática" y en este caso nos encontramos con un nacional del país en que se encuentra la embajada.

Por otro lado, el artículo 38 se esta refiriendo a solicitudes "ex novo" de protección internacional y no a la extensión de la ya concedida por razones de parentesco y dependencia familiar, supuesto distinto al previsto en el reiterado articulo 38, y que se encuentra contemplado en el artículo 40 de la propia Ley en los términos precedentemente analizados.

Es, así, procedente la íntegra desestimación de la demanda.

CU ARTO. En cuanto a las costas, previene el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción aplicable a este procedimiento que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Y en el presente caso desestimado el recurso es procedente su imposición a la parte actora.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1.000 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,