Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 809/2021 de 07 de diciembre del 2023

PR IMERO.- Contenido de la resolución recurrida y antecedentes del asunto

El presente recurso se dirige contra la Orden de 23 de noviembre de 2020, del General del Aire JEMA, actuando por delegación de la Ministra de Defensa, que acordó declarar la pérdida de la condición de militar de carrera del recurrente, entonces Capitán del Ejército del Aire, en virtud de su renuncia solicitada con fecha de 10 de mazo de aquel mismo año, y ello en aplicación de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar [artículo 116.1.a)], y con efectos a partir del día 30 de noviembre de 2020.

Los antecedentes del supuesto se remontan a la convocatoria por la entidad pública empresarial Enaire (denominada hasta el 5 de junio de 2014 Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea, Aena) y dedicada a gestionar la navegación aérea en España, del proceso de selección de candidatos para 65 plazas de controlador/a de tránsito aéreo con destino en diversos centros de trabajo dentro del territorio nacional, convocatoria publicada en el BOE de 25 de septiembre de 2019 y cuyas bases exigían como requisito para la contratación de los candidatos seleccionados el contar con licencia civil comunitaria de alumno controlador de tránsito aéreo en vigor, o de una licencia civil comunitaria de controlador de tránsito aéreo en vigor (base 3.2), añadiendo a lo anterior (en la base 11) que a los candidatos seleccionados se "..les ofertará un contrato en prácticas.." si están en posesión de una licencia comunitaria de alumno controlador de tránsito aéreo, o "..un contrato de trabajo ordinario y fijo.." si están en posesión de una licencia civil comunitaria de controlador de tránsito aéreo, estableciendo también que el candidato seleccionado sobre el que no concurriera ninguna de aquellas circunstancias (licencia de alumno controlador o licencia de controlador), como sucedía al recurrente, "..dispone de 18 meses para realizar la formación que le permita presentar las licencias exigidas en las bases del proceso de selección..". La convocatoria establecía igualmente (base 9) que "..a aquellos candidatos que no cumplan con todos los requisitos de contratación en el momento de la resolución final del proceso selectivo, la Entidad les ofertará la formalización futura de un contrato de trabajo una vez acrediten su cumplimiento, disponiendo a tal efecto de un plazo máximo de 18 meses fijado en la base 3.2, y realicen la prueba regulada en la base siguiente..".

La selección del recurrente sin aquel requisito motivó su matriculación en cierto centro de formación para obtener una licencia civil comunitaria de alumno controlador de tránsito aéreo y la formulación de su solicitud de pase a situación de servicio activo pendiente de asignación de destino, manifestando su elección de percibir en esa situación las retribuciones que le corresponderían como militar, solicitud que fue desestimada por la resolución de 20 de octubre de 2020, del Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, confirmada en alzada por la de 9 de febrero de 2021, de la Ministra de Defensa.

Frente a esta resolución el actor interpuso el recurso contencioso-administrativo seguido ante esta Sección bajo el número 1299/2021, dirigido asimismo contra la resolución de 17 de febrero de 2021, del General Jefe del Mando Aéreo General, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la de 5 de noviembre de 2020, del Coronel Jefe del 45 Grupo de Fuerzas Aéreas del Ejército del Aire, denegatorio de la solicitud del recurrente, presentada el 23 de octubre de 2022, de permiso para la realización entre el 6 de julio de 2020 y el 8 de julio de 2021, de un curso de formación como controlador aéreo. El recurso fue desestimado por la Sentencia de 10 de mayo de 2023, declarada firme por Decreto de 3 de julio pasado.

Una vez denegadas por la Administración otras opciones planteadas por el actor que habrían de permitirle el mantenimiento de su condición funcionarial y la realización del mencionado proceso de formación, aquel presentó finalmente su renuncia como funcionario de carrera, que dio lugar a la pérdida de su condición como militar de carrera con efectos de 30 de noviembre de 2020, declarada por la orden ahora impugnada.

SE GUNDO.- Las cuestiones planteadas por las partes

Tras describir los antecedentes del supuesto, el recurrente funda la ilegalidad de la declaración de su pérdida de la condición de militar, en la ausencia del elemento volitivo necesario para la renuncia en que se sustentó dicha declaración, carencia que habría sido manifestada en todo momento como basada en el hecho de ser la única opción que le quedaba para hacer efectivo su derecho a la formación y a la reorientación de su carrera funcionarial, no siendo pues voluntaria sino forzada por las circunstancias, resultando así la resolución recurrida nula radical por desconocer el derecho del actor al acceso a los empleos y cargos públicos ( artículo 23.3 CE) y por vulnerar las normas que regulan la renuncia.

La demanda desarrolla ese argumento sobre el derecho del recurrente a la formación y a optar a otros empleos públicos, invocando asimismo el derecho de la Unión Europea sobre la proscripción de la discriminación en atención al tipo de contrato celebrado y, en concreto, por razón de su duración determinada.

La Sra. Abogada del Estado niega la existencia de vicio de consentimiento alguno en la solicitud de renuncia a la condición de militar, con independencia de las razones perseguidas para su formulación, en este caso, la de posibilitar la obtención de la titulación necesaria para acceder a la contratación por la entidad Enaire.

La representación de la demandada considera que el resto de razones esgrimidas en la demanda son la ajenas al presente recurso y susceptibles de ser alegadas y examinadas en el seno de los recursos administrativos o jurisdiccionales susceptibles de interposición contra las resoluciones que denegaron al actor las solicitudes, permisos o situaciones solicitadas a fin de poder acceder a la titulación requerida a aquellos efectos.

TE RCERO.- Sobre el alegado carácter no voluntario de la renuncia del actor a la condición de militar

1. El marco jurídico de la renuncia a la condición de militar

Establece la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, que entre otras causas, los militares de carrera perderán su condición "..en virtud de renuncia, con los requisitos que se establecen en el artículo siguiente.." [artículo 116.1.a)], es decir, siempre que tengan cumplidos los tiempos de servicios "..desde el ingreso en su escala o desde que hubiesen ultimado los cursos de perfeccionamiento que a estos efectos hayan sido fijados por el Ministro de Defensa.." (artículo 117.1).

Sobre este extremo la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, establece que "..la renuncia voluntaria a la condición de funcionario habrá de ser manifestada por escrito y será aceptada expresamente por la Administración.." (artículo 64.1), previsión que resulta de aplicación en el ámbito que se trata de acuerdo con la obligada incorporación a su contenido de los principios y normas de aplicación general al personal al servicio de la Administración del Estado, con las debidas adaptaciones a la condición de militar, incorporación que, según aquella Ley 39/2007, habrá de realizarse "..por medio de normas reglamentarias en las que se efectuarán las adaptaciones debidas a la condición militar..", y siempre que tales principios y normas "..no contradigan su legislación específica.." (artículo 5).

Con este conjunto normativo, el recurrente entiende que para poder justificar la pérdida de la condición de militar la renuncia debe haberse realizado voluntariamente, lo que, según se afirma también en la demanda, no habría tenido lugar en el caso al haber puesto de manifiesto aquel en diversas ocasiones que su renuncia a la condición de funcionario se producía en contra de su voluntad, como única opción que le quedaba para hacer efectivo su derecho a la formación y a la reorientación de su carrera profesional en el sector público y, concretamente, para obtener la titulación más arriba mencionada a fin de poder acceder a un puesto en la entidad Enaire, sin que, por tanto, fuera voluntaria sino forzada por las circunstancias, entendiéndose por ello que la pérdida de su condición de militar vulneró aquellos preceptos de la Ley 3/2007 y del Estatuto Básico del Empleado Público.

2. Parecer de la Sala sobre la voluntariedad de la renuncia

No lo entiende así la Sala, según se extrae sin duda alguna de los términos en que el recurrente declaró su renuncia, limitándose a indicar el cumplimiento a su fecha de los años de servicios efectivos necesarios para ello, sin necesidad de resarcir económicamente al Estado, la superación del proceso selectivo convocado por la citada entidad pública y la eventualidad de no ser concedida excedencia por prestación de servicios en el sector público, solicitando finalmente la concesión de la renuncia a la condición de militar (folio 36 del expediente administrativo).

En sucesivos escritos el actor pidió la posposición de los efectos de la renuncia ante la posibilidad de concesión de otras medidas solicitadas, como la de cese en destino y pase a la situación de servicio activo pendiente de asignación de destino, licencia por estudios, permiso para la participación en curso para la reorientación profesional, excedencia por prestación de servicios en el sector público y excedencia voluntaria por interés particular, señalando finalmente la mencionada fecha de 30 de noviembre de 2020 para el inicio de los efectos de la renuncia (por ejemplo, folio 8 del expediente administrativo), lo que, precisamente, muestra indubitadamente la voluntariedad en que se sustentó la solicitud, que, además, por lo dicho, fue reiterada en diversas ocasiones, es decir, cada vez que se pospuso la fecha de su efectividad.

Esa conclusión no queda impedida ni oscurecida por las indicaciones incluidas en tales escritos sobre la razón por la que se realizó la renuncia, es decir, "..porque no tiene otra alternativa para compatibilizar la formación e incorporación a su nueva plaza..", o "..porque el que suscribe se ha visto obligado a solicitarla ante las reiteradas negativas de la Administración a concederle las distintas figuras que le habrían permitido compatibilizar los requisitos de la nueva plaza con su actual plaza del Ejército del Aire..", observaciones que no hacían otra cosa que reforzar la voluntariedad de la renuncia declarada, reafirmada de esa forma, y con las que solo se expresaban las razones o motivos que movieron la declaración, que lejos de poner en cuestión la voluntad del recurrente sobre la repetida renuncia, se limitaban a reflejar las particulares circunstancias que a ella condujeron.

Por lo tanto, la voluntad del recurrente al respecto no puede considerarse viciada, insuficiente ni carente de elemento alguno que permita calificar la declaración de la pérdida de la condición de militar como afectada de invalidez.

CU ARTO.- Sobre el resto de las vulneraciones jurídicas alegadas

El recurrente alega asimismo el desconocimiento de su derecho fundamental a la igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos ( artículo 23.2 CE), desconociendo además la proporcionalidad que cualquier limitación de dicho derecho debe asumir, todo ello con invocación más específica de su derecho a la formación y a optar a otros empleos públicos, y del Derecho de la Unión Europea sobre la proscripción de discriminación en atención a la duración temporal del contrato en prácticas al que habría de acceder una vez obtenida la titulación requerida por la convocatoria de Enaire.

Es claro, sin embargo, que tales vulneraciones jurídicas no pueden afectar a la renuncia ni a la pérdida misma de la condición de militar, examinada mediante el presente recurso y sometida exclusivamente a los términos legales más arriba expresados, basados solo en su voluntariedad y en el cumplimiento del tiempo de servicios establecido.

Con aquellas otras infracciones jurídicas se ataca en realidad la legalidad de las actuaciones administrativas que denegaron al recurrente el acceso a las situaciones o permisos dirigidos a posibilitar la obtención de la titulación o habilitación necesaria para acceder al puesto de trabajo pretendido, por lo que su examen resulta ajeno a este proceso, debiendo realizarse a través de los procedimientos o instrumentos impugnatorios dirigidos contra tales actuaciones como único medio para superar la presunción de legalidad que el ordenamiento reconoce en su favor ( artículo 39.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

Así lo ha hecho el recurrente al menos en los dos indicados supuestos, de denegación de pase a situación de servicio activo pendiente de asignación de destino, acordada por la resolución de 20 de octubre de 2020, del Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, confirmada en alzada por la de 9 de febrero de 2021, de la Ministra de Defensa, y de rechazo por resolución de 5 de noviembre de 2020, del Coronel Jefe del 45 Grupo de Fuerzas Aéreas del Ejército del Aire, confirmada en alzada por la de 17 de febrero de 2021, del General Jefe del Mando Aéreo General, de la solicitud del recurrente de permiso para la realización de un curso de formación como controlador aéreo, resoluciones impugnadas ante esta Sección mediante el citado recurso contencioso-administrativo número 1299/2021, finalizado por la Sentencia de 10 de mayo de 2023, que descartó la vulneración de las normas reguladoras de aquella situación solicitada, así como el desconocimiento del derecho del recurrente a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y funciones públicos, así como de sus derechos a la promoción en la carrera profesional, a la promoción de la actualización y perfeccionamiento de la cualificación profesional, a la movilidad de los empleados públicos, y al tratamiento igualitario en el trabajo de duración de determinada impuesto por la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre esa materia, descartando asimismo la existencia de irregularidad alguna en la denegación del permiso para la realización del curso en cuestión, concretamente, las infracciones procedimentales denunciadas, así como las relacionadas con cuestiones de fondo esgrimidas, rechazadas de acuerdo con las necesidades del servicio que justificaban la denegación de la autorización.

Como puede verse, en su lugar adecuado el recurrente ha recibido ya respuesta a las cuestiones ahora planteadas, sin que, por lo tanto, además de por resultar improcedente, tampoco resulta ahora necesario reiterar las consideraciones que llevaron a desestimar las vulneraciones jurídicas entonces planteadas, suficientemente conocidas por las partes.

QU INTO.- Conclusión de la Sala

Por lo anterior, el recurso debe ser desestimado, y ello, de conformidad con lo establecido al respecto por la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa (artículo 139.1), con la obligada condena del recurrente al pago de las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,