Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2490/2021 de 07 de diciembre del 2023

PR IMERO.- Contenido de la resolución recurrida y cuestiones planteadas por las partes

El presente recurso contencioso-administrativo se interpone con ocasión de la falta de respuesta expresa al recurso de alzada interpuesto por el recurrente, entonces Capitán de Corbeta, contra la resolución de 20 de mayo de 2021, del Almirante Jefe de Estado Mayor de la Armada, de publicación de los ascensos correspondientes al proceso de evaluación por clasificación para el ascenso, entre otros, al empleo de Capitán de Fragata del Cuerpo General de la Armada durante el ciclo 2021/2022, figurando el recurrente con el número 19 de los ascendidos.

En su recurso de alzada el actor objetaba la aplicación en su caso de un coeficiente de minoración del 15 por ciento de la diferencia de puntos entre el primer y el último clasificado, lo que se habría llevado a efecto sin más motivación que la remisión en su Informe Personal de Evaluación (que puede verse en el folio 21 del expediente administrativo) a lo establecido respecto de esa posibilidad en las normas reguladoras de evaluación del personal militar, sin que pudiera saberse, por lo tanto, la razón por la que se aplicó dicho coeficiente, rechazándose en cualquier caso su posible fundamento en la renuncia a la evaluación presentada por el recurrente para el anterior ciclo de ascensos, al no venir prevista en norma alguna y tratarse dicha renuncia de un derecho estatutario reconocido normativamente.

El actor destacó también la asunción por su parte a lo largo de su carrera de mayores responsabilidades que las propias del empleo en cada momento desempeñado, negando asimismo que la resolución recurrida en origen pudiera haberse sustentando en ninguna de las circunstancias a que en ese aspecto se refieren aquellas normas reguladoras de la evaluación de los militares.

Reconociendo la base de discrecionalidad técnica que sustenta la potestad administrativa ejercitada en el caso por los órganos de evaluación, el recurrente insistía en que esa potestad debió desarrollarse de manera motivada, habiendo incurrido, al no hacerlo así, en la arbitrariedad proscrita constitucionalmente.

La demanda reitera los términos del recurso de alzada interpuesto, rechazando asimismo las indicaciones incorporadas al expediente administrativo por el Jefe de la SEPEC de la DIPER (folios 36 a 40), sobre la índole económica del interés que movió al recurrente para renunciar al ascenso, basado, según se decía, en la preferencia mostrada por aquel por la permanencia en el destino ocupado en el extranjero, de retribuciones normalmente superiores en gran medida a las correspondientes a destinos nacionales de empleo superior (folio 37), precisión que el actor rechaza alegando ser familiares las razones que lo movieron a renunciar al ascenso.

El Sr. Abogado del Estado basa su contestación en la mencionada discrecionalidad técnica que preside la potestad ejercitada por los órganos de evaluación y en la presunción de certeza y razonabilidad que, en consecuencia, debe reconocerse a sus decisiones de acuerdo con la especialización e imparcialidad de los componentes de tales órganos, considerando que, de acuerdo con el mencionado informe de la Dirección de Personal de la Armada de 20 de julio de 2021, la resolución recurrida motivó suficientemente la aplicación del coeficiente reductor aplicado al recurrente, por la referencia de la Junta de Evaluación a su renuncia al ascenso en el anterior ciclo.

La representación demandada rechaza asimismo que la aplicación del discutido coeficiente pueda considerarse como una penalización al ejercicio de un derecho, resultando de obligada consideración para la evaluación de los oficiales al atender con ello a la entidad del compromiso que demuestran por la Institución, mencionando también la negativa incidencia que la renuncia despliega sobre la planificación de los recursos humanos de la Armada.

SE GUNDO.- Tratamiento jurídico de la evaluación para el ascenso en la carrera militar

La Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, prevé la realización de los ascensos a través, entre otros sistemas, del de clasificación, en el que tales ascensos se producen por el orden derivado de un proceso de evaluación [artículo 88.2.b)], imponiendo su utilización, entre otros supuestos, para el ascenso al empleo de comandante y, por tanto, al de capitán de fragata [artículos 89.1.c) en relación con el 21.2.b)], como sucede en el caso.

Según la Ley, el modelo se basa en la realización de evaluaciones con el objeto de determinar la aptitud o no aptitud de militar para el ascenso, así como las condiciones de idoneidad y prelación, basadas en el mérito y la capacidad, que darán origen a la correspondiente clasificación ( artículo 92.1 de la Ley 39/2007).

Las evaluaciones se atribuyen a órganos constituidos por personal militar de mayor empleo que los evaluados, de composición determinada reglamentariamente, que deben considerar los méritos y aptitudes, y atenerse a las normas objetivas de valoración establecidas con carácter general por el Ministro de Defensa, previo informe de los Jefes de Estado Mayor del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire ( artículo 87 de la Ley 39/2007). Las evaluaciones habrán de indicar la aptitud o la no aptitud de los evaluados para el ascenso (motivándola en este caso) y analizarán "..las condiciones de prelación e idoneidad en cuanto a las facultades y capacidades profesionales requeridas para el desempeño de los destinos del empleo superior, que determinarán la clasificación de los evaluados..", debiendo ser informadas por el Consejo Superior correspondiente y elevadas al Jefe de Estado Mayor del Ejército respectivo, quien teniendo en cuenta además su propia valoración, declarará en primer término la aptitud o no aptitud de los evaluados para el ascenso y aprobará su orden de clasificación (artículo 94.2).

El desarrollo de tales previsiones puede encontrarse en el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, aprobado por el Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, así como en la Orden 17/2009, de 24 de abril (modificada por las Órdenes 12/2010, de 25 de marzo, 42/2011, de 13 de julio, 12/2015, de 10 de febrero, y 20/2016, de 13 de abril), por la que se establece el procedimiento y las normas objetivas de valoración de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional, normas entre las que se incluye el establecimiento de diversos grupos de valoración (el primero de cualidades y desempeño profesional, el segundo de trayectoria y recompensas, el tercero de formación, y el cuarto de condiciones psicofísicas y sanciones; apartado Tercero), especificando en su anexo I la puntuación de cada elemento de los grupos.

Concretamente, la Orden 17/2009 establece que las evaluaciones para el ascenso por el sistema de clasificación tienen como objeto determinar la aptitud o, motivándola, la no aptitud de los evaluados para el ascenso y establecer su orden de clasificación, añadiendo que "..el órgano de evaluación procederá seguidamente a un estudio en detalle del resultado obtenido y podrá modificar, motivadamente, el orden de clasificación resultante.

Para proceder a esta modificación el órgano de evaluación tendrá en cuenta las siguientes circunstancias:

a) La adecuación de los evaluados para cumplir con los requerimientos profesionales y personales del empleo superior y, en su caso, mando de unidad, centro u organismo.

b) La tendencia de las calificaciones en cualidades profesionales y personales.

c) Las observaciones de la junta de calificación en los informes personales.

d) La de haber accedido el evaluado a su escala actual mediante la superación de un proceso de promoción interna o cambio de escala.

Estas posibles modificaciones se aplicarán de forma que el órgano de evaluación podrá modificar la nota final de los afectados que se consideren, en una cantidad que no supere el 15 por 100 de la diferencia entre la puntuación del primer clasificado y del último..".

Sobre la consideración a este preciso fin de la renuncia a la evaluación por parte de uno de los militares intervinientes en el proceso, esta Sección dijo ya en su Sentencia de 5 de diciembre de 2018 (recurso 101/2017) que "..si bien se ha motivado la modificación del orden de clasificación, la justificación no parece obedecer a una causa objetiva previamente establecida. Ciertamente, la renuncia a la evaluación se concibe como un derecho, y no requiere de ninguna causa "aquellos interesados que lo deseen", dice la norma - artículo 22, primer apartado, del Real Decreto 168/2009-. La consecuencia de la renuncia es la exclusión de la evaluación en el ciclo que corresponda. Sólo para el caso de que se haga en dos ocasiones, se prevé que permanecerán en su empleo militar hasta su pase a la situación de reserva, y tendrán limitada la posibilidad de ocupar determinados destinos, de acuerdo con las normas de provisión de destinos en vigor - artículo 92.3 de la Ley 39/2007-..", concluyendo así en que "..no hay ninguna base normativa para considerar que el ejercicio de este derecho, por una vez, afecta a la idoneidad para cumplir con los requerimientos profesionales y personales del empleo superior en la siguiente evaluación..". En el mismo sentido se pronunció la Sentencia, también de esta Sección, de 27 de febrero de 2019 (recurso 422/2017).

Por otro lado, las partes no discrepan sobre la consideración de la evaluación como una manifestación de la llamada "discrecionalidad técnica" de aquellos órganos de la Administración que promueven y aplican criterios resultantes de concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad por ellos desplegada. Con referencia a este tipo de potestades se ha afirmado que las modulaciones que respecto de ellas presenta la plenitud de conocimiento jurisdiccional solo se justifican en "..una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación..", de modo que el control judicial de la actividad administrativa no alcanza a la revisión de lo que propiamente sea esa discrecionalidad técnica, pues lo que no pueden hacer los Tribunales de Justicia es sustituir en las valoraciones técnicas a los órganos administrativos calificadores ( SSTC 97/1993, de 22 de marzo, FJ 2; 353/1993, de 29 de noviembre, FJ 3; 34/1995, de 6 de febrero, FJ 3; 73/1998, de 31 de marzo, FJ 5; y 86/2004, de 10 de mayo, FJ 3).

Por lo tanto, el ejercicio de estas potestades debe descansar, entre otros presupuestos, en la conveniente justificación de su resultado, única forma de garantizar el respecto en él de los principios constitucionales de proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos, igualdad, mérito y capacidad ( artículos 9.3 y 14 CE), y exigida claramente por la ley [ artículo 35.1.i) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas].

Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2020 (recurso 312/2019), la jurisprudencia sentada en relación con el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, se caracteriza por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE), habiendo declarado que "..ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012)..".

TE RCERO.- Parecer de la Sala sobre la cuestión planteada

De acuerdo con lo dicho, la decisión de la Sala sobre la legalidad de la resolución administrativa recurrida en origen debe ser acorde a la pretensión del actor, y ello, ante todo, a tenor de las circunstancias concurrentes en el caso, que muestran el sustento fáctico de la aplicación del coeficiente reductor de la evaluación de aquel, en el hecho de haber renunciado a la evaluación para el ascenso en el ciclo anterior al considerado.

Según puede verse en el mencionado informe de 20 de julio de 2021, del SEPEC de la Dirección de Personal de la Armada (folios 36 y siguientes del expediente administrativo), el acta de 12 de mayo de 2021, de la Junta de Evaluación número 1, señalaba al respecto que "..dado que las evaluaciones para el ascenso por el sistema de clasificación tienen como objeto determinar las condiciones de prelación e idoneidad de los evaluados en cuanto a las facultades y capacidades profesionales requeridas para el desempeño de los destinos del empleo superior ( art. 85 de la Ley de la Carrera Militar), la Junta entiende que, dentro de la idoneidad para el empleo superior debe valorar, como factores que no se encuentran incluidos en la fórmula de la evaluación, los siguientes: a) el compromiso de los evaluados con la Institución y con su carrera profesional; b) su dedicación al servicio, virtud que exigen la Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas; y c) su capacidad de sacrificio y adaptación a los retos y situaciones profesionales y personales que al militar le va planteando su carrera profesional. La Junta valora estas virtudes porque considera que ese compromiso, dedicación al servicio y capacidad de sacrificio son más necesarios a medida que se ocupan puestos y destinos de empleos superiores y, por lo tanto, de mayor responsabilidad..".

Según lo anterior y tras el estudio de los evaluados, en orden a determinar si concurren las circunstancias que podrían dar lugar a la modificación de la clasificación provisional, la Junta consideró procedente la modificación de la clasificación provisional del recurrente mediante el coeficiente mencionado, por su "..renuncia ascenso a CF Ciclo 2020/2021..", entendiendo por ello que aquel, junto con otros compañeros que renunciaron también a ser evaluados en los ciclos indicados, "..manifiestan su no predisposición a ser destinados a puestos en los que se exige mayor responsabilidad en el empleo superior en un ciclo de evaluación en el que la Armada necesita a los más idóneos para el ascenso..", por lo que, "..en comparación con el resto de evaluados que han mostrado disposición para el ascenso en todo momento, con la mera aplicación de la fórmula matemática queda desvirtuado el puesto que ocupan en el ordenamiento de prelación e idoneidad de los evaluados para cumplir con los requisitos profesionales y personales del empleo superior..", acordando en consecuencia "..modificar la nota final/ de los evaluados anteriores, aplicándole un porcentaje negativo del 15% en aplicación del apartado sexto, punto 7a, de la Orden Ministerial 1712009, de 24 de abril, por la que se establece el procedimiento y las normas objetivas de valoración de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional..".

Como se ha dicho, la Sala ha declarado que la consideración de esa circunstancia, es decir, de la renuncia al ascenso del militar evaluado, no encuentra respaldo en norma alguna ni sirve para definir la idoneidad y prelación de los evaluados, al tratarse de un derecho estatutario reconocido por la Ley 39/2007 (artículo 92.3), del que, por tanto, no puede extraerse perjuicio alguno para quien lo ejercita por no encontrarse específicamente establecido, como sucede con la obligada permanencia en el empleo hasta su pase a la situación de reserva, impuesta también por la Ley 39/2007 (en aquel mismo precepto) a los militares que renuncien a ser evaluados para el ascenso en dos ocasiones.

Además, a pesar de lo que afirmaba la Junta de Evaluación, la mera circunstancia de la renuncia a la evaluación no permite suponer sin más la falta de compromiso del evaluado con la Institución o con su carrera profesional, su limitada dedicación al servicio o su reducida capacidad de sacrificio y adaptación a retos o situaciones profesionales, ya que, precisamente, la permanencia en el empleo puede servir también para mostrar el mantenimiento de una aptitud distinta por parte del evaluado. Es preciso pues añadir a esa circunstancia cualquier otro elemento de juicio que permita apreciar la negativa incidencia que la renuncia puede tener sobre el servicio y, por lo tanto, sobre la evaluación de quien la lleva a efecto.

En último extremo, tampoco puede ser considerada a ese fin la circunstancia observada por el mencionado informe de 20 de julio de 2021, sobre la anteposición por el recurrente con su renuncia de sus intereses económicos a las necesidades de la Armada, observación que además de no haber sido asumida por el órgano evaluador que intervino en el procedimiento, la Junta de Evaluación, limitado a considerar sin más la renuncia a la evaluación, se quedaba en la mera suposición de la percepción por el recurrente, dado su destino en el extranjero, de emolumentos superiores a los propios de puestos de su empleo, extremo del que, sin embargo, ninguna constancia se tiene, sin que tampoco sea dado pensar sin más que el desempeño de puestos en el extranjero, aun pudiendo ser mejor retribuidos, no conlleven precisamente mayores esfuerzos profesionales o personales o impliquen, incluso, un mayor intenso compromiso por la Institución o por la carrera militar, una superior dedicación al servicio o una más elevada adaptación a retos o situaciones profesionales, que la determinada por el desempeño de puestos en nuestro país.

En fin, con su escrito de conclusiones, el recurrente ha justificado la estimación por la Administración del recurso interpuesto por uno de sus compañeros frente a la misma resolución ahora recurrida y en identidad de circunstancias.

CU ARTO.- Conclusión de la Sala

Por lo tanto, el recurso debe ser sustancialmente estimado, y ello, con declaración de nulidad de la resolución recurrida en origen, en el extremo a que se refiere la pretensión principal actora, es decir, el del coeficiente reductor aplicado al recurrente, ordenando su eliminación y la realización de una nueva ordenación en consecuencia, ello, no obstante, sin que, a falta de todo dato que permita saber en qué medida ha podido perjudicar al actor económicamente la ilegalidad padecida por la actuación recurrida, sea posible emitir en este momento un pronunciamiento sobre la pretensión de plena jurisdicción incluida en el suplico de la demanda sobre el abono de las remuneraciones dejadas de percibir por la emisión de la resolución impugnada, y todo ello, de conformidad con lo establecido al respecto por la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa (artículo 139.1), con la obligada condena de la demandada al pago de las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,