Por resolución dictada el 29 de octubre de 2020 por el General del Aire Jefe de Estado Mayor de la Defensa se desestimó la referida solicitud y, disconforme, el interesado interpuso recurso de alzada, desestimado por la resolución de 15 de marzo de 2021 dictada por la Subsecretaria de Defensa, actuando por delegación de la Ministra, frente a la que acude a esta vía jurisdiccional, impugnándola.
Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando: "dictando previos los trámites legales, sentencia por la que se desestime el presente recurso, con imposición de costas a la parte recurrente".
PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de 15 de marzo de 2021 dictada por la Subsecretaria de Defensa, actuando por delegación de la Ministra, desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la resolución de 29 de octubre de 2020 del General del Aire Jefe de Estado Mayor de la Defensa, desestimando la solicitud formulada por el actor, consistente en que su destino en la Academia Naval Francesa entre los años 2011 y 2014 no sea tenido en consideración como destino en el extranjero en el proceso de selección de candidatos al que hace referencia la Directiva del JEMAD 26/17.
Al resolver el recurso de alzada la Administración comienza exponiendo que la cuestión a dilucidar "consiste en determinar si el período de tiempo que estuvo destinado el recurrente en la Academia Naval Francesa entre los años 2011 y 2014, debe considerarse y computarse como "destino en el extranjero", a los efectos de la Directiva 26/17 del EMAD", alcanzando una conclusión desestimatoria al razonar, sustancialmente, que ha de partirse del "concepto amplio de destino" configurado en el artículo 3.3º del Reglamento de destinos del personal militar profesional, aprobado por el Real Decreto 456/2011, de 1 de abril, que "debe vincular forzosamente la interpretación que deba efectuarse de la Directiva 26/17 del EMAD ". Lo que supone que la interpretación a dar al término "destinos en el extranjero" de la mencionada Directiva "no es otra que aquellos puestos de trabajo que se ubican en el extranjero, y que están previstos en la relación de puestos militares", como sucede en este caso en relación con el puesto de trabajo desempeñado por el actor en la Academia Naval Francesa entre 2011 y 2014, al reunir todos los presupuestos necesarios para ello por cuanto era un "puesto de trabajo concreto identificado con el código CPT 07302/601 y un código identificativo de la unidad determinado, como es el 61701180".
A lo que se añade que el recurrente no puede pretender que no se tenga en cuenta dicho destino "por el mero hecho de que le perjudica en sus intereses personales y profesionales, dado que el mismo no se prestó en una especialidad concreta, lo que puede conllevar de futuro que no sea propuesto para un puesto en el extranjero de nivel OF-5", pues dicho planteamiento "parte de una premisa errónea", que es pretender hacer prevalecer el interés particular sobre el general, identificado en que los puestos en el extranjero "puedan ser ocupados por una amplia gama de militares profesionales, no por unos pocos en concreto, de ahí la preferencia de aquellos que no han estado destinados en el extranjero".
SEGUNDO.- La pretensión de la parte actora descansa en lo que a su juicio debe ser la adecuada y conforme a Derecho interpretación de la Directiva 26/17 en relación con el concepto "puestos de trabajo en el extranjero" que, frente a la interpretación literal, sesgada, desnaturalizada e ilógica - dice - realizada en la resolución recurrida, debe ser acorde a su contexto y finalidad, de modo que no se tomen en consideración, como en su caso, aquellos destinos en el extranjero desvinculados de su perfil profesional y de sus funciones.
Sostiene además y en síntesis, que no ha pretendido eludir la aplicación de uno de los criterios de selección de candidatos establecido en el Anexo B de la Directiva 26/17, ni mucho menos dejar sin efecto su aplicación en detrimento de otros candidatos, sino "una aplicación coherencia -sic- , contextualizada y razonada de este criterio de selección", de manera que solo se tengan en cuenta a efectos del Anexo B.3., "aquellos puestos vinculados con el perfil profesional y funciones del profesional, que le hayan permitido adquirir formación, experiencia y los requisitos necesarios para su desarrollo y formación profesional". Lo que puesto en relación con su concreta situación, en que de ser tenido en cuenta el destino en el extranjero que ocupó -OF-3-, que no se correspondía con un empleo OF-4 y con el perfil de inteligencia que ocupa en la actualidad, le impediría acceder ahora a un empleo OF-5 en la especialidad de inteligencia y continuar con su desarrollo profesional.
La Administración demandada, en cambio, sostiene que debe insistir en las razones expuestas en la resolución recurrida, señalando en particular que la interpretación literal constituye un elemento fundamental para comprender el espíritu y finalidad de cualquier norma, sin que se haya atenido a ella "sacada de contexto", sino que la Directiva señala específicamente el criterio del menor número de destinos en el extranjero porque así, según su apartado 10, "se brindan oportunidades de adquirir experiencia profesional", como la adquirida por el actor en la Marina Francesa, sin que exista razón para hacer diferencias.
TERCERO.- La Directiva del JEMAD número 26/17, sobre el proceso de publicación y designación de puestos militares dependientes del JEMAD en el extranjero, configurados como destinos de libre designación, fija en su artículo 10 como "criterio general para la asignación de puestos", si se trata de empleos equivalentes a OF-5, "la experiencia previa y la idoneidad para ocupar el puesto", y en cuanto a los empleos inferiores a OF-5, "brindar oportunidades de adquirir experiencia internacional, compatible con el perfil del puesto". Y en su Anexo B se recogen los criterios particulares para la selección de los candidatos del EMAD para un puesto inferior al empleo de OF-5 en el extranjero dependiente del Jemad, figurando en su apartado 3 como uno de dichos criterios, el de "Menor número de destinos en el extranjero", que es el que el actor quiere que interpretemos en el sentido postulado en su escrito de demanda.
Ahora bien, antes de indicar cuál es la decisión a alcanzar, ante todo ha de realizarse una debida delimitación de la cuestión jurídica controvertida en relación con lo que pretendió, primero en vía administrativa y después en el seno de este proceso judicial.
La solicitud formulada ante la Administración con fecha 19 de abril de 2019, en la que se argumentaba -como ahora- acerca de cómo debía interpretarse el criterio de menor número de destinos en el extranjero, terminaba solicitando que no fuera tenido en cuenta como destino en el extranjero el que desempeñó en la Marina Francesa, "en el proceso de selección de candidatos para ocupar las vacantes que este ha solicitado en la provisión a la que se ha hecho referencia". A este respecto, exponía previamente que había solicitado tres vacantes en organismos internacionales, de entre las publicadas en la Resolución 431/04544/19, de 29 de marzo (vacantes 40294, 40295 y 40297).
Pues bien, según es de ver, tal pretensión coincide con la formulada en el suplico de su escrito de demanda, en cuyos antecedentes fácticos también se alude a su participación en el proceso selectivo que acabamos de mencionar. Sin embargo, ha de hacerse notar al actor que tal argumentación jurídica y consiguiente pretensión no puede tener favorable acogida, en la medida en que se formula a modo preventivo y para evitar un "perjuicio futuro" -según expresó en la solicitud-, completamente desligada de una concreta actuación administrativa que, resolviendo desfavorablemente y en su caso las vacantes en organismos internacionales a que optó, hubiera realizado una interpretación de la Directiva contraria a sus intereses al tomar en consideración, en su supuesto perjuicio, su anterior destino en la Academia Naval Francesa. Esto es, lo que aquí se argumenta y pretende debió o deberá hacerse valer, si a su derecho conviene, frente a la eventual actuación administrativa que resuelva las peticiones de vacantes antes referidas, sin que quepa en el seno de este proceso realizar consideraciones jurídicas respecto a actuaciones futuras o ya pasadas, en su caso firmes, lo que se desconoce totalmente ante la falta de información al respecto y que, en cualquier caso, no constituyen el objeto de lo que aquí se ha recurrido.
En el escrito del recurso de alzada, sin embargo, aunque con base en una misma argumentación jurídica, solicitó además de la anulación de la resolución recurrida de 29 de octubre de 2020, que no se computara como destino en el extranjero el ya referido, "así como en futuras convocatorias de puestos militares de OF-4 del EMAD en el extranjero a los que este recurrente pudiera concurrir". Nos encontramos, nuevamente, ante una impugnación de estricto carácter preventivo, desligado de sus concretas circunstancias en relación con una también concreta actuación administrativa que haya realizado una interpretación de la Directiva en cuestión contraria a sus derechos e intereses, frente a la que podrá hacer los medios de impugnación procedentes si a su derecho conviene.
Por lo demás, y en cuanto a la actuación administrativa a que se contraen estos autos, no cabe sino confirmar su adecuación a Derecho en los términos generales en que se pronuncia y a los que nos remitimos, lo que no impide -al hilo de cuanto se acaba de argumentar- que no pueda interpretarse y aplicarse la Directiva en cuestión a la luz de las concretas circunstancias concurrentes en cada convocatoria en relación con los efectos y consecuencias que de ello se deriven.
Lo que en modo alguno queda enervado por lo que se razona en la sentencia de esta Sección de 13 de enero de 2021 (recurso 1044/208) que se invoca en la demanda, en la que a diferencia de lo que aquí ocurre sí se impugnaba una decisión administrativa de asignación de un concreto destino en el extranjero, que se anuló por falta de motivación indicando, entre otras consideraciones jurídicas, la que destaca el aquí recurrente en relación con los criterios de selección de la Directiva 26/17: "En definitiva, si bien ha de estimarse que los criterios sobre el número de destinos en el extranjero que invoca el actor no son criterios absolutos, sino a ponderar a la luz de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, (...) ".
CUARTO.- La s costas procesales causadas se imponen a la parte actora en virtud de lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Marcial , contra la resolución de 15 de marzo de 2021 dictada por la Subsecretaria de Defensa, actuando por delegación de la Ministra, desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la resolución dictada el 29 de octubre de 2020 por el General del Aire Jefe de Estado Mayor de la Defensa.
Con expresa imposición de las costas procesales causadas al recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su no tificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50 euros, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
