Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1/2023 de 07 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Se gún se ha expuesto, el presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la actuación administrativa que deniega a la aquí recurrente el ascenso al empleo de Comandante.

La resolución administrativa inicial se basó en que en la Orden Ministerial 26/2002, de 9 de junio, se fija en una plaza la plantilla para los militares de complemento en relación con el caso que nos ocupa, no existiendo vacante.

Al resolver el recurso de alzada la Administración, tras reseñar los antecedentes fácticos que estima de interés, subraya el régimen jurídico específico al que están sometidos los militares de complemento de la Ley 17/1999, distinto al de los militares de carrera, rechazando que pueda ascender la solicitante "con ocasión del ascenso de un militar de carrera", porque pese a haber alcanzado la permanencia y, por tanto, la condición de militar de carrera ex disposición transitoria quinta de la Ley 39/2007, de la carrera militar, existen distinciones respecto al personal militar de carrera estrictu sensu, como un concreto régimen de ascenso por el sistema de elección, que puesto en relación con la normativa que regula aquél, impide considerar favorablemente un pretendido ascenso en la plantilla de "militares de carrera", por no ser la vigente que le es aplicable.

La razón de decidir de la Administración descansa, en esencia, en la diferenciación normativamente prevista de las plantillas correspondientes a los militares de carrera, de un lado, de la de los militares de complemento que habiendo alcanzado la permanencia, adquirieron la condición de militares de carrera, de otro. Por lo demás, rechaza la alegación de discriminación que se invoca por la solicitante porque la comparación no es idónea al predicarse de militares de carrera, como también que se haya vulnerado el principio de igualdad de trato y de oportunidades, pues los criterios de diferenciación apreciados son objetivos y razonables, reiterando que "el diseño profesional de los militares de carrera y de los de complemento con condición de militar de carrera es muy diferente, quedando sujeto a diferentes condicionantes y no siendo comparables el de unos con el de los otros".

Por último, se considera que la solicitante carece de legitimación para instar la anulación de la resolución de ascenso al empleo de Comandante de Intendencia del Ejército del Aire a una Capitán, producido el 27 de septiembre de 2022.

SEGUNDO.- La parte actora invoca como derecho fundamental vulnerado por la Administración al denegarle el ascenso al empleo de Comandante, el de igualdad del artículo 14 de la Constitución, destacando que además establece una prohibición de discriminación, y detallando cómo respecto a la carrera militar su normativa también consagra el principio de igualdad de trato y de oportunidades ( artículo 6 de la Ley 39/2007 de la Carrera Militar y artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007).

Según dicha parte, la única razón por la que se le ha denegado el ascenso descansa en un injustificado y arbitrario trato desigual por razón de su origen en el colectivo minoritario de "Militar de Complemento de la Ley 17/99", que han adquirido la condición de militar de carrera conforme al apartado 7 de la disposición transitoria quinta de la Ley 39/2007, "esto es, de forma diferente a otros oficiales militares de carrera", y que conlleva unos condicionantes, como son la limitación de los ascensos hasta el empleo de Comandante y un sistema distinto de evaluación, en su caso el de elección en vez del de clasificación.

Sin embargo tales circunstancias no le otorgan a la Administración -dice- el derecho a colocar a dicho colectivo en una situación marginada y dispensarles un trato desfavorable en su carrera militar sin razón justificada, pasando seguidamente a razonar ampliamente sobre su derecho a ascender al haber sido declarada apta y ordenada en posición número uno para el ascenso a Comandante en la evaluación ordinaria por el sistema de elección y reunir todos los requisitos establecidos normativamente, en relación con lo preceptuado en el artículo 91 de la Ley de la carrera militar y el artículo 17 del Real Decreto 168/2009, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, sobre vacantes para el ascenso.

Expone, además, ciertas consideraciones jurídicas acerca de la evaluación extraordinaria que permitió que otra persona fuera ascendida en su lugar al empleo de Comandante, actuación administrativa cuya anulación pretende por vulnerar la ley.

Rechaza y rebate por "inaceptable" la argumentación de la Administración, insistiendo en que es militar de carrera y no de complemento como afirma aquélla, sin que exista norma alguna de rango legal que contemple al denominado "militar de complemento permanente", como se alude en la resolución recurrida, así como que la Administración está obligada a dar las vacantes que se produzcan sin realizar distinciones discriminatorias, arbitrarias e irracionales, como ha sucedido con ella, con vulneración de normas de rango reglamentario en cuanto a la determinación de los efectivos asignados y su deducción en algunos casos, favoreciendo una descapitalización en el empleo pretendido y desprestigiando a los militares en su misma situación al no ser ascendidos.

Finalmente alude al porcentaje mayoritario de mujeres en el colectivo de "Militares de Complemento de la Ley 17/99", que "pueda estar siendo objeto de discriminación y a cuyo personal se le esté limitando la posibilidad de ascender al empleo de comandante".

El Abogado del Estado insta en primer término la inadmisibilidad del recurso en relación con la pretensión de anulación de la resolución de 27 de septiembre de 2022 por la que se asciende al empleo de Comandante a Dª. Tania, acto administrativo que no consta que fuese impugnado por la recurrente, por lo que es un acto firme, del que es reproducción la actuación administrativa impugnada en respuesta a una solicitud que pretendía dejar sin efecto el nombramiento en cuestión, modificando la persona seleccionada para el ascenso.

Prosigue negando que exista vulneración de derechos fundamentales por ser la resolución conforme a Derecho, destacando el régimen específico de los militares de complemento que adquirieron dicha condición bajo el régimen estipulado en la Ley 17/1999, frente al de los militares de carrera ex disposición transitoria quinta de la Ley 39/2007. Lo que la actora quiere -afirma- es que el ascenso sea con ocasión del de un militar de carrera, "algo que no es posible", pues aunque alcanzó la permanencia y adquirió la condición de militar de carrera, "ello no implica que pase a integrarse en el mismo escalafón que los militares de carrera, ni que incluso pueda alcanzar los mismos empleos que aquellos".

Prosigue exponiendo que lo esencial de la diferenciación que existe viene dado porque el ascenso debe producirse en "las plantillas vigentes" en relación con el concreto régimen de ascenso, por lo que no cabe pretender ascender con ocasión de una vacante producida en la plantilla de "militares de carrera" fijada en el RD 276/2021, de 13 de abril, distinta a aquella en la que la interesada contabiliza, cuando la vacante que podría generar su ascenso debe producirse en las plantillas vigentes para los militares de complemento de la Ley 17/1999, que se concretan en la Orden Ministerial 26/2022, siendo esta diferenciación de plantillas patente al examinar las evaluaciones practicadas. Por todo lo cual niega que se haya vulnerado el derecho a la igualdad del artículo 14 de la Constitución, en los términos fijados por el Tribunal Constitucional recogidos en sentencias de esta Sala.

El Ministerio Fiscal, expuestas las posiciones de las partes y examinando la pretensión formulada en el marco del proceso especial de protección de los derechos fundamentales a la luz de la normativa aplicable, dictamina que la recurrente, una vez adquirida la condición de militar de carrera por la vía de la disposición transitoria quinta de la Ley de la carrera militar, dejó de tener la condición de militar de complemento, no existiendo diferenciación de plantillas entre los militares de carrera, sino solo entre éstos y los militares de complemento, habiendo introducido la Administración un trato diferenciado no previsto legalmente en perjuicio de la demandante por razón de su anterior procedencia de militar de complemento, lo que supone la vulneración del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución en relación con el artículo 23.2. Por lo demás, no constata trato discriminatorio por razón de sexo y finaliza exponiendo la falta de datos concretos y suficientes sobre la regularidad o no de la resolución por la que se ascendió al empleo de Comandante a otra persona, cuya nulidad se pretende en la demanda.

TERCERO.- Co menzando con la primera pretensión articulada por la parte actora, cuyo objeto es que se declare la " nulidad del ascenso al empleo de comandante concedido por Resolución 762/16694/22 del General Jefe del Mando de Personal el General, de fecha 27 de septiembre de 2022, en la vacante producida el 11 de septiembre de 2022, por infracción de los artículos 90.5 de la Ley de la Carrera Militar y 16.5 del RD 168/2009 ", en la que consta el ascenso a Comandante de la Sra. Tania con antigüedad de 11 de septiembre anterior, en el seno de un proceso de ascenso por el sistema de clasificación en el ciclo extraordinario de ascensos 2022/2023, cuyo ordenamiento definitivo tuvo lugar en la resolución 762/15953/22, de 19 de septiembre, figurando aquélla en el Anexo, apartado "Cuerpo de Intendencia", "Escala de Oficiales", "Ascenso a Comandante", en el primer puesto, ante todo ha de hacerse notar que debe rechazarse tal pretensión porque la referida resolución no es frente a la que se interpuso el presente recurso contencioso-administrativo, y ni siquiera se ha instado la ampliación del recurso a aquélla.

En cualquier caso, como quiera que en el recurso de alzada se pretendió la anulación de la referida resolución -aunque aquél no se interpuso tampoco contra esa concreta actuación administrativa- y la Administración le dio una respuesta denegatoria argumentando la falta de legitimación activa de la interesada, abordaremos esta concreta controversia no como una posible causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo según lo mantenido en el escrito de contestación a la demanda, sino como una cuestión de fondo, a la que debe darse una respuesta denegatoria. Y ello porque por una parte, nada se aduce en la demanda en contra de la argumentación jurídica que al respecto se consigna en la resolución recurrida, y por otra, porque las infracciones jurídicas invocadas por la recurrente descansan en cuestiones de mera legalidad ordinaria fundamentadas en que esa otra persona, a su parecer, "no cumplía en ese momento el requisito indispensable de haber sido evaluado", que quedan al margen de enjuiciamiento al que este procedimiento especial debe contraerse.

Esto es, dado que el recurso se ha interpuesto por el cauce especial del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona previsto en el artículo 114 y siguientes de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, esta sentencia se limitará a examinar la conformidad o no a Derecho de la resolución recurrida desde la perspectiva de una posible vulneración del derecho fundamental invocado por la parte actora y cuya tutela pretende, en concreto el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución.

CUARTO.- Pa ra ello resulta preciso exponer ciertos antecedentes fácticos de interés debidamente documentados en el expediente administrativo:

-Por resolución 762/03319/22 (BOD de 2 de marzo de 2022) del General del Aire Jema, se determinaron las zonas definitivas de los escalafones del Ejército del Aire para las evaluaciones para el ascenso al empleo superior durante el ciclo 2022/2023, contemplándose -en lo que aquí interesa- en su Anexo I, de un lado las zonas correspondientes a los militares de carrera y de otro, las de los militares de complemento, y en el Anexo II la relación nominal correspondiente, figurando la Capitán Sra. Lidia en el puesto NUM000 en el apartado de "Militares de Complemento (Ley 17/1999)".

-Por resolución 762/11146/22 (BOD de 1 de julio de 2022) del General del Aire Jema, se publicó el ordenamiento definitivo de los ascensos por el sistema de elección del personal comprendido en las zonas de escalafón del ciclo de ascensos 2022/2023 establecidas en la resolución antes mencionada, figurando la recurrente en primer lugar en el Anexo correspondiente, en el apartado "Ascenso a Comandante" de entre los "Militares de Complemento (Ley 17/1999)", apartado diferenciado del de la "Escala de Oficiales".

Y dichos hechos y la actuación administrativa a la que la parte actora atribuye un trato desigual y discriminatorio injustificado, han de analizarse a la luz del constante criterio jurisprudencial existente al respecto, del que es buena muestra la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2023 (recurso 1064/2023), en la que se afirma:

"El significado del principio de igualdad, claramente delimitado por la doctrina constitucional, comporta "primordialmente que los ciudadanos han de ser tratados de un modo igual en la propia Ley, de lo que se deriva la interdicción de aquellas diferenciaciones legales que sean arbitrarias o desproporcionadas, carentes de la necesaria justificación objetiva y razonable [...] Concretamente, el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la igualdad ante la Ley impone al Legislador y a quienes aplican la Ley la obligación de dispensar un mismo trato a quienes se encuentren en situaciones jurídicas equiparables con prohibición de toda discriminación o desigualdad de trato que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable; de modo que "para que las diferenciaciones normativas puedan considerarse no discriminatorias resulta indispensable que exista una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, cuya exigencia deba aplicarse en relación con la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo estar presente, por ello, una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida, y dejando en definitiva al Legislador con carácter general la apreciación de situaciones distintas que sea procedente diferenciar y tratar desigualmente" (SSTC 75/83, de 3 de agosto, ECLI:ES:TC:1983:75 , y 308/1994, de 21 de noviembre, rec. 2052/1991, ECLI:ES:TC:1994:308 ).".

Es también doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 9 de octubre de 2007 (casación 9034/2003), 1 de marzo de 2011 (casación 2553/2009) y 29 de noviembre de 2012 (casación 6440/2010), la que sostiene que el principio de igualdad en la aplicación de la ley encierra y presta contenido a una prohibición o discriminación de tal manera que ante situaciones iguales deban darse tratamientos iguales, por lo que sólo podrá aducirse ese principio de igualdad como violado cuando, dándose los requisitos previos de una igualdad de situaciones entre los objetos afectados por la norma, se produce un tratamiento diferenciado de los mismos en virtud de una conducta arbitraria no justificada de los poderes públicos. La aplicación del citado principio requiere que exista un término de comparación adecuado, ni arbitrario ni caprichoso, de forma que se haya producido un tratamiento desigual en supuestos absolutamente idénticos. Se precisa asimismo una actuación de la Administración arbitraria y discriminatoria, pues el artículo 14 Constitución excluye que la resolución finalmente dictada aparezca como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso, es decir, prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

Descendiendo al supuesto trato discriminatorio en que se centra este recurso, cabe recordar lo que se dijo en la sentencia de esta Sección de 20 de abril de 2022 (recurso 1253/2020), recordando lo declarado, entre otras, en la sentencia de 29 de abril de 2015 -recurso: 132/2013-:

«En cuarto lugar, con respecto al supuesto agravio comparativo con los militares de carrera que ascendieron al empleo de Capitán, ha de recordarse que "el principio de igualdad no impide al legislador establecer diferencias de trato, siempre que encuentren una justificación objetiva y razonable, valorada en atención a las finalidades que se persiguen por la ley y a la adecuación de medios a fines entre aquéllas y éstas, apreciándose esta libertad de implantación de diferencias de trato con mayor intensidad en relación con estructuras de creación legal, donde la norma que las crea puede apreciar diferencias relevantes fundadas en el régimen abstracto diseñado por ella misma, de manera que la discriminación entre estas estructuras que son creación del Derecho y pueden quedar definidas por la presencia de muy diversos factores, de existir, únicamente derivará de la aplicación de criterios de diferenciación que no resulten objetivos ni generales (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 110/2004, de 30 de junio )", lo que aquí no ocurre, ya que el diseño del devenir profesional de los militares de carrera y de los de complemento es muy diferente, quedando sujeto a diferentes condicionantes, tanto de edad como de empleo, entre otros, no siendo comparables, por más que, poseyendo la segunda de las cualidades, se acceda a la primera,es decir, "el que sean distintas las consecuencias derivadas del acceso a la Escala de Oficiales según que el mismo tenga lugar de forma directa o por promoción interna, en el caso, de militares de complemento, supone un reflejo del distinto régimen jurídico al que han estado sometidos estos últimos, en todos los ámbitos, como el del mismo acceso, la forma de adscripción, las funciones o los empleos" ( Sentencia de 20 de mayo de 2009, recurso 1026/2009 ) ." (el subrayado es nuestro en esta sentencia).

QUINTO.- Expuesto cuanto antecede no cabe sino desestimar el recurso. La parte actora adquirió la condición de militar de carrera en virtud de la disposición transitoria quinta de la Ley de la carrera militar, en cuyo apartado 7 se prevé que " Los militares de complemento que tengan suscrito un compromiso de larga duración, podrán acceder a la condición de permanente en las plazas que se determinen en las provisiones anuales a partir del año 2009, conservando el empleo que tuvieran. (...) Los que accedan a esa relación de servicios de carácter permanente adquirirán la condición de militar de carrera.

Se podrán alcanzar los empleos de capitán y comandante a los que se ascenderá por los sistemas de antigüedad y elección respectivamente. (...)".

Y en su apartado 8 dice que "El Ministro de Defensa, teniendo en cuenta lo previsto en esta disposición, determinará las plantillas por empleos de los militares de complemento adscritos a los diversos cuerpos y escalas, diferenciando las de militares de carrera".

A diferencia de lo sostenido por la parte actora, y limitando el presente pronunciamiento al concreto ámbito de cognición que le corresponde, la detallada y bien fundamentada argumentación jurídica dada por la Administración al denegar la solicitud de ascenso resulta ajustada a Derecho, en la medida en que no se aprecia una actuación discriminatoria en los términos expuestos en el anterior fundamento jurídico.

Es el propio legislador el que, con referencia a lo previsto en la disposición transitoria quinta en su conjunto, sin distinción alguna, contempla en su apartado 8 plantillas diferenciadas por empleos de los militares de complemento adscritos a los diversos cuerpos y escalas, de las plantillas de los militares de carrera. Y precisamente en desarrollo de tal previsión legal se dictaron las normas tomadas en consideración en este caso, como el Real Decreto 276/2021, de 13 de abril, y la Orden Ministerial 26/2022, de 9 de junio, que materializan la referida distinción y sobre las que descansan, a su vez, las distintas resoluciones dictadas en el proceso de evaluación por el sistema de elección en el que participó la parte actora, sin reproche jurídico alguno, en el que ya figuraban diferenciadas las plantillas y las zonas definitivas de los escalafones para las evaluaciones.

No se cuestiona aquí que la actora haya adquirido la condición de militar de carrera siendo en origen militar de complemento, sino que en atención a esta concreta circunstancia el legislador ha diseñado un régimen jurídico específico, contemplando algunas diferencias con respecto a los militares de carrera desde el origen, lo que aquélla, como no podría ser de otro modo reconoce, tales como la limitación en los ascensos hasta el empleo de Comandante y la aplicación, en tal caso, de un diferente sistema de evaluación. Siendo esto así, no cabe considerar que nos hallemos ante términos de comparación idóneos a los efectos pretendidos en la demanda, pues las situaciones jurídicas son distintas desde su misma partida, lo que justifica la actuación administrativa impugnada limitada a aplicar unas normas que introducen, de forma objetiva y justificada, diferencias entre los militares de carrera con tal condición adquirida desde la de militar de complemento, de aquellos otros militares de carrera en origen.

Por todo ello deben confirmarse las resoluciones recurridas, sin que a tal decisión puedan obstar, de un lado, las infracciones invocadas en la demanda sobre cuestiones de legalidad ordinaria relativas a la forma en que se establecieron las plantillas en cuanto a la determinación de los efectivos asignados y su deducción en algunos casos; y de otro lado, la deslizada sospecha de trato discriminatorio por ser la recurrente mujer, sin mayor desarrollo argumental ni sustento jurídico válido alguno en relación con lo actuado, que resulta incluso incoherente en sus propios términos visto que en el empleo denegado fue nombrada otra mujer.

SEXTO.- Las costas procesales causadas se imponen a la parte recurrente en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo