Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1847/2021 de 07 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Fundamento de la resolución recurrida

El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de 25 de mayo de 2021 de la Subsecretaria de Defensa, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por el actor contra la resolución 630/02573/21, de 15 de febrero del Almirante Jefe del Estado Mayor de la Armada por la que se asciende al empleo de Suboficial Mayor del Cuerpo de Infantería de Marina a D. Marino, primero de los clasificados para el ascenso, con antigüedad de 27 de enero de 2021, y que en la fecha de producción de la vacante por fallecimiento no reunía las condiciones para el ascenso al no tener cumplido el tiempo mínimo de servicio en el empleo, lo que cumplía el 26 de enero de 2021.

La resolución motiva que conforme al artículo 93 de la Ley 39/2007, de la carrera militar, salvo en los ascensos a Oficial General, el ordenamiento surgido de la evaluación aprobado por el Ministro de Defensa resulta invariable. En el sistema de elección la «prelación» supone que el ascenso se realiza siguiendo la ordenación aprobada, sin que se tengan que cumplir las condiciones para el ascenso al inicio del ciclo, sino a lo largo del mismo, ni tampoco cuando se produzca la vacante, condición para la concesión del ascenso pero que se produce cuando se cumplan todas las condiciones legalmente exigibles.

Rechaza la infracción de la igualdad en aplicación de la ley no solo por no probarse el término comparativo, sino porque la igualdad solo puede operar dentro de la legalidad.

En el ciclo en que ha sido evaluado solo había un cupo de dos vacantes, una de ellas la producida con el fallecimiento antes del pase a la reserva, que era lo previsto, por lo que no puede alterarse la ordenación para que ascienda el que de otro modo no hubiera ascendido. El adelanto en la producción de la vacante es un hecho fortuito que no puede alterar el sistema de ordenación regulado, siendo contrario a los principios de mérito y capacidad ascender al recurrente con perjuicio de uno de los clasificados por delante, que quedaría sin ascender en el ciclo.

SEGUNDO.- Planteamiento del recurso

La parte demandante articula su pretensión, en síntesis, en que el 23 de diciembre de 2020, causa baja en las Fuerzas Armadas, por fallecimiento, un Suboficial Mayor del Cuerpo de Infantería, con lo que la vacante se produce el 24 de diciembre de 2020, y él es el primero, de los evaluados en el ciclo 2020/2021, que cumplía todas las condiciones de ascenso en dicho momento ya que los dos evaluados que le precedían en la ordenación no reunían todas las condiciones para el ascenso.

Considera que la resolución recurrida, el ascenso a Suboficial Mayor del Subteniente Marino, vulnera lo establecido entre otros, en los artículos 91, 93 y 97.4 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar y 17 del Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas, dado que se prevé el fallecimiento como causa de vacante, producida dentro del ciclo 2020/2021, y que da lugar a un ascenso con fecha del día que surta efectos el acto administrativo que la ocasionó, en nuestro caso, el 24 de diciembre de 2020, retrasándose el ascenso del Subteniente Marino hasta el 27 de enero de 2021 en que cumplía el tiempo para el ascenso.

Alega que hay un error en el número de vacantes para el empleo de Suboficial Mayor en el ciclo, que son cuatro, no dos.

Asimismo, invoca la vulneración de los principios de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y seguridad jurídica, establecidos en el artículo 9.3 de la Constitución, infringiendo el principio de igualdad del artículo 14 de la norma citada, al no dar al ascenso una vacante en su fecha, y dejar transcurrir el tiempo a la espera de favorecer a un subteniente, que carece de las condiciones para el ascenso en el momento de efectividad de la vacante y, justo en el día en que reúne los requisitos de los que antes carecía, se le confiera el ascenso, con cita de las sentencias de esta Sección de 14 de octubre de 2015, ( recurso 119/2014) de 07/10/2015 ( recurso 102/2014) y 08/07/2015 ( recurso 107/2017). Acompaña también resoluciones del ciclo siguiente 2021/2022 en las que se salta el orden de ascensos por no cumplir los anteriores las condiciones de tiempo en el empleo para el ascenso cuando se produjo la vacante, y de ciclos anteriores en que se aplicó dicho criterio, que ahora se cambia en la resolución recurrida.

Finalmente invoca el criterio de esta Sección Quinta, sentencias de 5 de octubre de 2016 (recurso 58/2015) y 15 de febrero de 2017 (recurso 1017/2015), y refrendada recientemente, por la sentencia de 15 de septiembre de 2021(recurso 2328/2019) que resumen el criterio de la Sección, que con carácter general establece, que, conforme a la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, los ascensos de los militares profesionales se producirán al empleo inmediato superior siempre que se reúnan las condiciones establecidas en la Ley de la Carrera Militar y con ocasión de vacante en la escala correspondiente.

Frente a ello, el Abogado del Estado alega que, por una parte, no puede considerase como fecha de producción de la vacante la del fallecimiento de la persona que la genera, por cuanto tal circunstancia constituye un simple hecho y no un acto administrativo. Propiamente, el acto administrativo es la resolución del Almirante Jefe de Personal de la Armada NUM000, de 7 de enero de 2021, que surte efectos mediante su publicación en el BOD nº 7, de 13 de enero de 2021. No resulta de ninguno de los preceptos que se invocan de contrario que la misma deba ser cubierta mediante ascenso efectuado en esa misma fecha; luego nada impide que el ascenso para la cobertura de la vacante pueda hacerse, como fue el caso, el siguiente día 15 de febrero de 2021 (al mes, prácticamente, desde la vacante).

Por otra parte, del propio precepto que se cita de contrario (16.2 del Real Decreto 168/2009) resulta lo contrario de lo que se pretende, en cuanto que el mismo se limita a poner de manifiesto que los ascensos, en este caso por elección, se producirán "con ocasión" de vacante, esto es, quiere significarse que tiene que haber vacante en el empleo superior para que se produzca el ascenso al mismo pero, en modo alguno, impone el ascenso para la cobertura de la vacante en el mismo momento en que ésta se produzca.

También se alega que según informe del Jefe interino de la Sección de Suboficiales de la SUBDIGPER de la Armada, que acompaña, en realidad, han sido solo dos las vacantes que se produjeron durante el Ciclo 2020/2021. Ello pone de manifiesto que, en la práctica, la estimación de la pretensión del actor pasaría por dejar fuera del ascenso a Suboficial Mayor durante dicho Ciclo a uno de los dos Subtenientes ascendidos, con número de orden prevalente al del actor, en virtud de la evaluación efectuada.

TERCERO.- Criterio de la Sección sobre evaluaciones para el ascenso por el sistema de elección.

El criterio de la Sección, con carácter general, es que, conforme a la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, artículos 88 y 89, el régimen de ascensos tiene como finalidad asegurar que se disponga de los profesionales con las aptitudes y experiencia adecuadas en los sucesivos empleos de cada escala, para conseguir la máxima eficacia y cohesión de las Fuerzas Armadas. Debe potenciar el mérito y la capacidad de sus miembros e incentivar su preparación y dedicación profesional.

Los ascensos de los militares profesionales se producirán al empleo inmediato superior siempre que se reúnan las condiciones establecidas en la Ley de la Carrera Militar y con ocasión de vacante en la escala correspondiente, salvo en los ascensos por antigüedad en que se producirá el ascenso cumplido el tiempo de servicios que se determine reglamentariamente para cada empleo y escala.

En el sistema de elección, que es el que rige para ascenso a los ascensos se producirán entre aquellos militares más capacitados e idóneos para acceder al empleo superior (artículo 88.2.a)).

La concesión del ascenso se condiciona, entre otros requisitos, al de haber sido evaluado, evaluación para el ascenso que tiene por objeto determinar la aptitud o la no aptitud para el mismo y, en su caso, las condiciones de idoneidad y prelación, produciendo efectos en el sistema de elección durante un ciclo de ascensos, cuya duración es de un año. El Ministro de Defensa, previo informe del Jefe del Estado Mayor del Ejército correspondiente, podrá modificar esa duración cuando circunstancias especiales así lo aconsejen (artículo 92.1 de la Ley).

Además, las evaluaciones para el ascenso por elección comprenderán a los del empleo inmediato inferior que reúnan o puedan reunir, durante el ciclo de ascensos, las condiciones para el ascenso y se encuentren en las zonas de escalafón que para cada empleo y escala se determinen. Para cada periodo cuatrienal de plantillas se establece el máximo y el mínimo de la relación entre el número de evaluados en cada ciclo y el de vacantes previstas, concretándolos para cada empleo y escala (artículo 93.1 de la Ley).

Esta materia ha sido desarrollada por el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, aprobado por el Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero.

Por tanto, las posibilidades de ascenso estarán siempre en función del número de quienes reúnan los requisitos exigidos para ello y de las vacantes existentes, magnitudes éstas que obviamente serán distintas en cada caso y momento. « STS, Sección 7ª, 14 de mayo de 1998, (recursos acumulados números 904/93 y 10/94)».

Aparte de los criterios de valoración de los méritos y capacidad del militar para su progresión, el proceso de evaluación va a depender de las plantillas de oficiales generales, oficiales y suboficiales por cuerpos, escalas, y empleos vigentes en cada período cuatrienal, ya que de las mismas depende igualmente la determinación de las vacantes previstas para el ascenso en cada ciclo. Al estar las vacantes tasadas y guardar relación proporcional con el número de evaluados, no es indiferente el incremento o disminución de las vacantes previstas en un ciclo, puesto que en el sistema de ascensos establecido en la Ley no sólo muchos militares no pueden alcanzar los empleos más elevados de su escala, sino que al fijar la Ley como principios el mérito y la capacidad, tiene la oportunidad de ascender personal que tenga más méritos, aunque menor antigüedad.

CUARTO.- Sobre la alteración del ordenamiento de la evaluación.

En el supuesto de autos, la premisa que propone el recurrente es que, estaban previstas cuatro vacantes, no dos, por lo que, entre los evaluados, deben ascender los que cumplan las condiciones de tiempo de tiempo de servicios cuando se produzca la vacante, aunque ello suponga alterar el orden de clasificación.

Por resolución 631/06006/20, del Almirante Jefe de Estado Mayor de la Armada, por la que se determinan las zonas de los escalafones para las evaluaciones para el ascenso durante el ciclo 2020/2021, de acuerdo con el artículo 95.2 de la Ley 39/2007, se establece que para el ascenso a cada empleo, durante el ciclo 2020/2021, que comienza el 1 de julio de 2020 y finaliza el 30 de junio de 2021, se evaluará a los militares que estando comprendidos en las zonas de los escalafones que se determinan en el «anexo», no tengan limitación para el ascenso y « reúnan o puedan reunir» durante el ciclo de ascenso, las restantes condiciones establecidas en el artículo 16 del Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas, aprobado por el Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero.

Se prevé para el Cuerpo de Infantería de Marina, empleo de subteniente, 4 vacantes y la evaluación de un total de diez. El recurrente resulta evaluado y clasificado en el tercer puesto del total de nueve clasificados finalmente.

Aunque la previsión fuera de cuatro vacantes, resulta del informe del Jefe interino de la Sección de Suboficiales de la Digenper, que se acompaña con la contestación a la demanda, que en la realidad sólo se produjeron dos vacantes, siguiendo la ordenación establecida en la resolución NUM001 de 31 de julio, (BOD núm. 162) y en aplicación del artículo 97.4, de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar.

El actor lo que realmente pretende es que se dé al ascenso la vacante por fallecimiento del Suboficial Mayor en la misma fecha que se produce, interpretación que entiende le favorece ya que la fecha de fallecimiento, el 23 de diciembre de 2020, es anterior a que se produjera la vacante por pase a la reserva el 24 de marzo de 2021, que era la previsión, momento en que los dos anteriores clasificados no habían cumplido aún el tiempo de servicios para el ascenso.

La consecuencia de que el fallecimiento hubiera adelantado la reducción de la plantilla reglamentaria prevista en el Real Decreto 283/2017, de 24 de marzo, por el que se fijan las plantillas reglamentarias de oficiales generales, oficiales y suboficiales de las Fuerzas Armadas para el periodo 2017-2021, para el ciclo 2020/2021, de 12 Suboficiales Mayores a 11, supone, para el demandante, considerar que se trata de una vacante del artículo 91.1.g) de la Ley 39/2007, que debe darse al ascenso en ese mismo momento a los subtenientes evaluados en el ciclo que cumplan todas las condiciones para el ascenso.

No es dicho planteamiento acorde con el sistema de ordenación - articulo 93-, no solo de evaluación - artículo 92-, que supone el sistema de ascenso por elección que, conforme al apartado 2 de dicho artículo 93 de la Ley 39/2007, establecerá « las condiciones de prelación e idoneidad de todos los evaluados». En otras palabras, no se debe confundir las vacantes que se dan para el ascenso, con el ascenso mismo con ocasión de vacante que se produce cuando se cumplan todos los requisitos, y que debe respetar el orden de clasificación preestablecido.

La casuística de producción de una vacante prevista en el artículo 91.1 de la Ley 39/2007, cuya fecha es la del día que surta efectos el acto administrativo que la ocasionó, es independiente del ascenso en sí que exige: (i) tener cumplidos en el empleo militar el tiempo de servicios; (ii) el de permanencia en determinado tipo de destinos que se establezcan por el Ministro de Defensa para cada escala y empleo; (iii) haber sido evaluado de la forma regulada en este capítulo y según las normas objetivas de valoración en el correspondiente ciclo; (iv) seguir el orden de clasificación correspondiente al ciclo en que ha sido evaluado. Por supuesto, debe preexistir una vacante en el empleo inmediato superior, «con ocasión de vacante en la escala correspondiente» dice el artículo 16 del Real Decreto 168/2009 de 13 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería.

La pretensión del recurrente supone alterar la ordenación establecida por la circunstancia fortuita de adelanto de la fecha en que se produce una de las vacantes previstas para el ascenso en el ciclo, para que ascienda el primero de los evaluados y clasificados que cumple en la fecha de la vacante, todas las condiciones exigidas para el ascenso, circunstancia no prevista en la regulación del sistema de ascensos de la Ley de la carrera militar. Solo prevé, en el artículo 23 del reglamento, la realización de una nueva evaluación si alguna circunstancia extraordinaria obligara a evaluar de nuevo a los posibles afectados por aquella circunstancia, que no es lo pretendido por el demandante.

Además, en este caso, la pretensión del recurrente supondría, en realidad, que ascendiera en un ciclo en el que, de otro modo, no habría podido hacerlo al no haber un número de vacantes suficientes según el orden de prelación asignado, en detrimento de los dos evaluados que le preceden en la clasificación y que si tienen derecho a ascender en dicho ciclo.

QUINTO.- Sobre la vulneración de los principios de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y seguridad jurídica, establecidos en el artículo 9.3 de la Constitución , infringiendo el principio de igualdad del artículo 14 de la norma citada .

Debe recordarse que constituye el objeto procesal la desestimación del recurso de alzada interpuesto contra la resolución 630/0257/21, de 15 de febrero, por la que se asciende al empleo de Suboficial Mayor, por el sistema de elección, a D. Marino. Dicha resolución asciende al primero de los clasificados en la evaluación con antigüedad del día 27 de enero de 2021 y efectos económicos del día 1 de febrero de 2021, fecha en la que cumple todas las condiciones para el ascenso, respecto al tiempo de servicios, permanencia, evaluación y ordenación.

Dicho ascenso, por tanto, cumple con los requisitos y normativa de aplicación en el momento en que se produce. Cuestión distinta es la demora en dar al ascenso la vacante y esperar a que el que ocupaba el primer puesto en la clasificación cumpliera las condiciones para el ascenso.

Es evidente que no es la resolución recurrida la que establece cuándo se produjo la vacante. En cualquier caso, no es lo mismo la fecha del fallecimiento del Suboficial Mayor que la del acto administrativo que lo notifica, pudiendo entenderse, conforme al artículo 91 de la Ley 39/2007, que la fecha de la vacante es la del acto administrativo que declara la baja por fallecimiento, resolución NUM000, de 7 de enero (BOD 13 de enero de 2021).

La Administración se planteó que el fallecimiento no provocaba una circunstancia extraordinaria en cuanto al resultado de la evaluación y no había urgencia para cubrir el puesto vacante, valorando si alterar el orden de prelación de la ordenación para el ascenso por unas semanas de diferencia entre la producción de la vacante y el cumplimento de las condiciones para el ascenso del primero de los clasificados, era factible en este caso, teniendo en cuenta que:

-Solo estaban previstas en ese ciclo de ascensos dos vacantes por pase a la reserva de dos Suboficial Mayor -una de ellas del que falleció- por lo que solo ascenderían los dos primeros clasificados.

-Proponer el ascenso del tercer clasificado, que era el que cumplía todas las condiciones cuando se produjo el fallecimiento, iría en contra del artículo 97.4 de la Ley 39/2007, que exige seguir la ordenación aprobada por el Ministro de Defensa.

-Abrir una evaluación extraordinaria conforme al artículo 27 del reglamento para una nueva ordenación entre todos los que cumplían los requisitos a la fecha del fallecimiento, ni garantizaba que se mantuviera el orden actual, ni finalizaría antes de que el primer clasificado cumpliera las condiciones para el ascenso, el 27 de enero de 2021.

-En la fecha del fallecimiento, el 24 de diciembre de 2020, no se podía ascender a ningún suboficial de los clasificados saltándose el orden de la evaluación.

Así las cosas, no se considera que exista arbitrariedad en la demora en dar al ascenso la vacante, por cuanto la Administración expresa las razones consecuentes, motivando las diferentes opciones y dando una respuesta lógica y legal de su actuación, sin que haya incurrido en error de hecho o de derecho en la determinación de las vacantes reales del ciclo de ascensos, la ordenación establecida y la normativa que regula la evaluación y prelación para el ascenso. Tampoco se considera que ascender por el orden de clasificación obtenido en la evaluación suponga favorecer al primero de los ordenados, sino mantener la ordenación aprobada por la Ministra de Defensa, sin alteración alguna.

En cuanto a la infracción del principio de igualdad, se invocan las resoluciones recurridas y confirmadas por sentencias de esta Sección de 14 de octubre de 2015, ( recurso 119/2014) de 07/10/2015 ( recurso 102/2014) y 08/07/2015 ( recurso 107/2014) en las que se alteró el orden de ascenso por no cumplirse, en la fecha de la vacante, los requisitos para el ascenso de los ordenados por delante de los ascendidos.

Se refieren dichas sentencias a ascensos de militares de complemento que se rigen por la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, de aplicación íntegra por remisión directa de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 39/2007, en que los ascensos se rigen por el régimen específico de ascenso previsto en el artículo 121 de dicha Ley 17/1999, y se conceden valorando las evaluaciones practicadas, pero sin imponer de forma ineludible el orden aprobado a consecuencia de la misma. Además, en esos asuntos se impugnaban las resoluciones que no acordaban el ascenso al no reunirse la totalidad de las condiciones legales, en concreto al no cumplir el tiempo de servicios de siete años exigidos de tal forma que no podía concederse el ascenso. El término comparativo en cuanto a normativa y pretensión es inidóneo.

El criterio que se mantenía con relación a dicha Ley 17/1999, es que el ascenso de los militares de carrera por el sistema de elección, tal y como viene regulado en dicha Ley de carrera militar, no es una operación aritmética. Frente al sistema de clasificación en que los ascensos se producirán por el orden derivado de un proceso de evaluación, «en el de elección el orden de clasificación sólo tiene un valor informativo, en absoluto vinculante para el órgano decisor, al que el legislador ha confiado plenamente la apreciación de los méritos y aptitudes para promover a cualquiera de los clasificados» ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1998 Sección 7ª, 14 de mayo de 1998, (recursos acumulados números 904/93 y 10/94). «La evaluación cumple una función informativa en relación a los actos discrecionales subsiguientes a ella y no es vinculante para los órganos que tienen reconocida esa discrecionalidad (el Ministro en la propuesta y el Consejo de Ministros en la concesión del ascenso)» ( sentencia del Tribunal Supremo, Sección 7ª, de 25 de julio de 2003 (recurso 301/1999).

Respecto a las resoluciones que cita y acompaña con las que pretende demostrar la desigualdad, se refieren a ascensos al empleo de Suboficial Mayor del Cuerpo General del Ejército del Aire en el ciclo 2021/2022, y resoluciones referidas a ciclos anteriores en la Escala de Suboficiales del Cuerpo General de la Armada, en los que se produce un salto en el ascenso debido a la circunstancia de no tener cumplidas las condiciones para el ascenso en el momento de la vacante, pero se desconoce que hubiera circunstancias coincidentes en cuanto a la producción de la vacante, y la inexistencia de más vacantes que hubieran impedido el ascenso en el ciclo, pues, al parecer, o bien ascendieron cuando reunieron las condiciones con ocasión de otra vacante, aunque fueran pospuestos, o no habían realizado el curso preceptivo, es decir, se refiere a saltos en el orden de clasificación para el ascenso, pero no se acredita supuestos idénticos en los que no hubiera más vacantes y en el que ascender al posterior, fuera del cupo de vacantes previstas por el adelanto de la fecha, por fallecimiento, de una de dichas vacantes, impediría el ascenso de los dos primeramente ordenados a los que les correspondería las dos únicas vacantes reales existentes en el ciclo.

Por las razones expuestas procede desestimar el recurso formulado, al considerar la resolución recurrida ajustada a Derecho.

SEXTO.- Las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ha de imponerse a la parte demandante.