Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1865/2020 de 07 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

1. En el presente recurso contencioso-administrativo, la parte demandante, impugna la Resolución del TEAC fecha 19 de octubre de 2020 dictada en el recurso núm 00-03446-2018, desestimatoria del recurso de alzada, interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, dictada el 27 de marzo de 2018, por la que se desestima la reclamación tramitada con el número NUM000,interpuesta por D. Damaso contra el acuerdo de 2 de noviembre de 2017 de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de la AEAT de Castilla y León, por el que se le declara responsable subsidiario de las deudas y sanciones tributarias pendientes de pago de la mercantil Promociones El Romeral SL, al amparo del artículo 43.1.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, quedando fijado el importe de la responsabilidad en la cuantía de 253.763,57 euros y alcanzando a las liquidaciones con clave NUM001 por el concepto "Actas Sociedades 2006" por importe 180.822,90 euros y NUM002 concepto "Expediente sancionador Sociedades 2006" por importe de 72.940,67 euros.

2. La Administración estima que concurren los presupuestos de la responsabilidad tributaria según el art. 43.1 a) de la LGT:

3. La sociedad PROMOCIONES EL ROMERAL, SL ha cometido la infracción previsto en el artículo 191.1 de la LGT : el obligado tributario aplicó una deducción en su declaración del IS 2006 en concepto de deducción por actividad exportadora dejando de ingresar una cuota por importe de 145.881,33 euros.

4. En la fecha en que se cometió dicha infracción el Órgano de Administración de la sociedad estaba constituido por un Consejo de Administración formado por D. Lázaro, D. Leonardo y D. Damaso, nombrados por tiempo indefinido. La Junta Universal de 20 de febrero de 2009, acordó por unanimidad, cesar a la totalidad de los miembros del Consejo de Administración y cambiar la estructura del órgano de administración que en adelante será de un Administrador Único, nombrándose por tiempo indefinido a D. Lucio. Así, la comisión de la infracción tributaria por la sociedad administrada tiene lugar con la

presentación el 19/07/2007 de la declaración del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2006, concurriendo en Damaso la condición de miembro del Consejo de Administración, órgano de administración de la sociedad en el momento en que se cometió la infracción.

5. Sobre la conducta desplegada por el demandante como miembro del Consejo de Administración, (órgano de administración de la sociedad en el momento en que se cometió la infracción) lo es, al menos, de simple inobservancia, ya que al no desplegar la debida y básica diligencia exigible en el ejercicio de sus funciones, resultó decisivo para la comisión de las irregularidades con trascendencia tributaria antes citadas por parte de la sociedad que gestionaba y representaba, que ha sido sancionada por ellas. Incluir o permitir la inclusión en la autoliquidación del impuesto de Sociedades de 2006 de una deducción por importe de 145.881,33€ cuando no se cumplían los requisitos ni materiales ni formales, establecidos por la normativa aplicable PARA LA DEDUCCIÓN DE ACTIVIDADES EXPORTADORAS, según expone en su informe la Inspección de Tributos, permite concluir que no se actuó por parte de Damaso, con la diligencia exigible a su condición de miembro del consejo de administración. Dada la claridad de la normativa aplicable, la conducta realizada ha de calificarse de al menos negligente, por no haber puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios.

SEGUNDO.- Pretensión y alegaciones de la parte demandante y de la parte demandada.

1. La parte demandante solicita de la Sala una Sentencia que declare la nulidad de la resolución impugnada y del acuerdo de declaración de responsabilidad.

2. Los motivos opuestos por el recurrente, son en síntesis:

3. Caducidad del procedimiento inspector y en consecuencia, prescripción del derecho a liquidar.

4. Incorrecta declaración de fallido.

5. Falta de concurrencia de los presupuestos para derivar la responsabilidad con base en el art. 43.1 a) de la LGT.

6. La parte demandada solicita la desestimación del recurso, con fundamento en las siguientes alegaciones:

7. El procedimiento inspector no ha caducado: las actuaciones inspectoras comenzaron el 10 de septiembre de 2010, mediante comunicación al obligado tributario en dicha fecha. Dentro del plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras, se deben descontar 61 dias de dilaciones imputables al obligado tributario. La liquidación dictada el 6 de octubre de 2011, fue notificada al obligado tributario el 19 de octubre de 2011. La fecha límite para concluir el procedimiento era el 17 de noviembre.

8. Sobre la declaración de fallido, recuerda que no es necesario para su declaración que la insolvencia sea total o irreversible y la situación de insolvencia a efectos de la derivación de responsabilidad se acredita en el expediente, con mención del informe de la Administración Concursal de 18 de julio de 2013. Añade que la AEAT no podía embargar bienes libres de la concursada, una vez iniciado el procedimiento concursal ni proseguir los apremios tributarios y el art. 58 de la Ley Concursal, vigente en la fecha de los hechos, prohibía la compensación de créditos concursales.

9. Sobre la concurrencia de los presupuestos del art. 43.1 a) de la LGT, consta en el expediente la imposición al deudor principal de una sanción por la comisión de la infracción tipificada en el art. 191 de la LGT, consistente en dejar de ingresos por el IS 2006 la cantidad de 145.881,33 euros. El demandante ostentó el cargo de administrador desde el 31 de julio de 2003 hasta el 20 de febrero de 2009, al tiempo de comisión de la infracción, el 19 de julio de 2007, siendo indiferente que luego hubiera cesado. Dejar de ingresar el deudor principal parte de la deuda tributaria, como consecuencia de la indebida aplicación de una deducción, pone de manifiesto que hubo por parte del recurrente una dejación de sus funciones y el hecho de encomendar la presentación de la declaración a terceros expertos no le exime de responsabilidad.

TERCERO.- Antecedentes fácticos de interés.

1. Las deudas que se exigen a PROMOCIONES EL ROMERAL, tienen su origen en LIQUIDACIÓN NUM001: El procedimiento inspector se inició el 13 de septiembre de 2010, notificándose el mismo a la sociedad el 10/09/2010.

2. Acta modelo A02 y número referencia NUM003 que se incoa en el curso del procedimiento inspector cuya actuación tiene un alcance parcial, tiene por objeto la comprobación de la deducción por actividades exportadores declarada en el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2006. Su Actividad clasificada en el epígrafe de IAE 8.332, fue PROMOCION INMOBILIARIA DE EDIFICACIONES.

3. Los datos declarados se modifican, esencialmente, por los siguientes motivos:

"La cantidad a comprobar figura en su declaración, casillas 588, 813 y 814 y asciende a 145.881,33€, y tiene su origen en diversos gastos realizados por el obligado tributario para la creación y ampliación de capital de una empresa en Polonia, con la intención de adquirir el usufructo vitalicio de un terreno, así como la titularidad de una antigua fábrica con el objeto de rehabilitarla y construir un hotel, según manifestación del propio obligado tributario..."

Como RESUMEN DE LAS ACTUACIONES se hace constar que, de la documentación aportada, así como de las actuaciones realizadas se pone de manifiesto que la mercantil obligado tributario NO HA ACREDITADO EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS, ni materiales ni formales, establecidos por la normativa aplicable PARA LA DEDUCCIÓN DE ACTIVIDADES EXPORTADORAS. En especial, y sin perjuicio de su posterior desarrollo en los puntos siguientes de este acta, se observa que no se ha acreditado actividad exportadora alguna, ya que la constitución de una sociedad polaca para adquirir en Polonia el usufructo vitalicio de un terreno y rehabilitar una antigua fábrica, con el objeto, presunto, de dedicarlo a hotel no supone "actividad exportadora de bienes o servicios o la contratación de servicios turísticos en España" (art. 37 TRLIS)."

(.........)

"Tampoco resulta aplicable la deducción por inversiones para la implantación de empresas en el extranjero del artículo 23 del TRLIS. (La inversión no le permite al obligado tributario alcanzar la mayoría de los derechos de voto en la sociedad participada y además dicha sociedad se encuentra en un país miembro de la Unión Europea (Polonia).

Por lo tanto, procede la eliminación completa de la deducción por actividades exportadores declarada por el obligado tributario en el período y concepto de referencia por importe de 145.881,33€."

A juicio de la Inspección los hechos y circunstancias recogidos se estiman probados y son subsumibles en los tipos de infracción descritos en el artículo obligado tributario aplicó una deducción por importe de 145.881,33€ en su declaración del Impuesto sobre Sociedades- 2006, en concepto de deducción por actividad exportadora dejando de ingresar una cuota por ese mismo importe.

Considerando los hechos anteriores puestos de manifiesto en el acta y en su preceptivo informe ampliatorio se estima que la conducta del obligado tributario fue voluntaria, ya que se entiende que le era exigible otra conducta distinta, en función de las circunstancias concurrentes, por lo que se aprecia el concurso de CULPA a efectos de lo dispuesto en el artículo 183.1 de la LGT. (Acta A51 Núm. Ref. NUM004).

Acta A51 Núm. Ref. NUM004, Expediente sancionador en el que se recoge:

(......) En concreto, en el presente caso se considera que el obligado tributario debía de tener pleno conocimiento de que estaba actuando fuera de la legalidad, dado que se trata de una empresa con muchos años de actividad (desde el año 1987) y con un volumen de operaciones importante (11.683.964,01€ en el año 2006) que evidentemente dispone de los medios suficientes para el análisis de los requisitos establecidos por el art. 37 del TRLIS. Se trata de una mercantil cuya actividad es la promoción inmobiliaria, siendo la operación realizada la suscripción de participaciones de una mercantil extranjera, cuyo objeto es adquirir un terreno (usufructo vitalicio) y rehabilitar una antigua fábrica, para presuntamente ejercer en Polonia una

actividad hostelera, lo que incumple los requisitos establecidos por el art. 37 del TRLIS que exige la realización de una "actividad exportadora de bienes y servicios o la contratación de servicios turísticos en España." Es decir, esta deducción está ligada a la realización de una actividad exportadora, y a que la inversión realizada esté "directamente relacionada" con dicha actividad.

A efectos de voluntariedad de la infracción se señala que este requisito concurre en todos aquellos casos en los que como en el presente el contribuyente conoce o debe conocer la existencia del hecho imponible y lo oculta a la Administración Tributaria, a diferencia de los supuestos en que lo declara, aunque sea incorrectamente, en razón de algunas deficiencias u oscuridades de la norma que justifican una divergencia de criterio jurídico razonable y razonada, lo que no ocurre en el presente caso.

No apreciándose la concurrencia de ninguna de las causas de exclusión de responsabilidades previstas en el artículo 179.2 y 3 de la LGT , se estima que procede la imposición de sanción. Las acciones antijurídicas son imputables al obligado tributario y han sido realizadas por éste voluntariamente, por lo que al concurrir los elementos objetivos y subjetivos necesarios para calificar la conducta del obligado tributario como constitutiva de infracción tributaria se justifica la imposición de sanción.

La infracción cometida en el período 2006, es LEVE, al establecer el apartado 2 del artículo 191 de la LGT : "La infracción tributaria será leve cuando la base de la sanción sea inferior o igual a 3.000 euros o, siendo superior, no exista ocultación."

4. Sobre las actuaciones ejecutivas desarrolladas con el obligado principal, el 8 de abril de 2013, PROMOCIONES EL ROMERAL SL solicita la declaración de concurso voluntario y la liquidación de la sociedad.

5. La sociedad PROMOCIONES EL ROMERAL SL está incursa en un Proceso Concursal declarado por Auto de fecha 22-04-2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid.

6. Por Auto de fecha 16-12-2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid se declara finalizada la fase común del procedimiento concursal y se continúa la fase de liquidación de la concursada según auto dictado en fecha 30 de abril de 2013.

7. Habiéndose desarrollado las actuaciones oportunas para localizar y, en su caso, trabar los elementos patrimoniales pertenecientes al deudor principal, no se hallaron bienes ni derechos en cuantía suficiente para cubrir el importe de las deudas apremiadas.

8. En el Informe provisional emitido por la Administración Concursal el 18 de julio de 2013, la situación patrimonial de la sociedad se concreta provisionalmente como sigue: Total activo de 3.216.171€ y un pasivo de 9.001.010€, lo que determina un déficit patrimonial por importe de 5.784.839€.

Lo expuesto refleja, a juicio de la Administración Concursal, que ni siquiera enajenando los bienes y haciendo efectivos los derechos podría satisfacerse la totalidad de la deuda a los acreedores. Se indica también que la sociedad solicitó con la presentación del concurso su liquidación, consciente de la inviabilidad de la misma.

9. En los Informes trimestrales emitidos por la Administración Concursal se hace constar la ejecución de varios bienes propiedad de la concursada. Siendo los más relevantes en cuanto a la realización de los bienes y derechos que integran la masa activa los que figuran en la página 7 del acuerdo de derivación.

En el último informe emitido el 25 de julio de 2017 se indica que, desde el 1 de octubre de 2016, hasta el 31 de marzo de 2017, no se ha llevado a cabo pago ni cobro alguno.

No conociéndose por la Administración Tributaria la existencia de otros bienes o derechos con los que hacer efectivo el crédito público, se procedió a declarar a PROMOCIONES EL ROMERAL, SL en fecha 09-05-2017 como deudor fallido.

CUARTO.- Sobre la prescripción del derecho de la Administración a liquidar.

1. El demandante alega la prescripción del derecho a liquidar el IS 2006, al haberse producido la caducidad del procedimiento inspector seguido frente al deudor principal, en tanto que la liquidación se habría dictado y notificado una vez superado el plazo de 12 meses de duración de las actuaciones inspectoras.

2. Si bien el demandante habla de caducidad, esta no opera en el procedimiento inspector. La superación del plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras podría lugar, en su caso, a la prescripción del derecho a liquidar.

3. Consta en el expediente y así se hace constar en la resolución del TEAC, que las actuaciones inspectoras comenzaron el 10 de septiembre de 2010, mediante comunicación al obligado tributario. En el Acta de liquidación se enumeran las dilaciones imputables al obligado tributario ( 61 dias).

4. El procedimiento comenzó el 10 de septiembre de 2010 y debería concluir el 9 de septiembre de 2011, a lo que habría que sumarle los 61 dias de dilaciones no imputables a la Administración ( folio 10 de la resolución del TEAC) y no cuestionadas por el recurrente, por lo que la fecha límite para concluir el procedimiento era el 17 de noviembre de 2011.

5. La liquidación resultante del acta de disconformidad, de 6 de octubre de 2011 fue notificada al obligado tributario en la DEH el 19 de octubre de 2011.

6. En consecuencia, no concurre la prescripción del derecho de la Administración a liquidar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación, al no haberse superado el plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras.

QUINTO.- Sobre la declaración de fallido del obligado tributario.

1. El demandante alega que la Administración pudo realizar el patrimonio del deudor. Alude a la situación concursal de PROMOCIONES ROMERAL SL, los informes de la Administración concursal y la inactividad administrativa constante el concurso.

2. El art.61 RGR sienta el concepto de deudor fallido estableciendo que "se considerarán fallidos aquellos obligados al pago respecto de los cuales se ignore la existencia de bienes o derechos embargables o realizables para el cobro del débito... Asimismo se considerará fallido por insolvencia parcial el deudor cuyo patrimonio embargable o realizable conocido tan sólo alcance a cubrir una parte de la deuda. La declaración de fallido podrá referirse a la insolvencia total o parcial del deudor. Una vez declarados fallidos los deudores principales y los responsables solidarios, la acción de cobro se dirigirá frente al responsable subsidiario..."

3. En este caso concreto, el recurrente sostiene que tras la elevación a definitivas del Acta de liquidación y sanción, se requirió de pago a la deudora principal, desplegando actuaciones recaudatorias y se aportó relación de fincas existentes a fecha 31 de diciembre de 2011. Se aprecia en dicha relación que algunas de las fincas estaban ya gravadas. No consta el resultado de las actuaciones ejecutivas y si eran susceptibles de ser realizados y eran o no suficientes para el pago de las deudas tributarias. El propio recurrente manifiesta que el 9 de noviembre de 2012, la deudora principal presenta al Juzgado de lo Mercantil, notificación de inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, si bien el 8 de abril de 2013 solicita la declaración de concurso voluntario y liquidación de la sociedad, siendo declarada en concurso voluntario el 22 de abril de 2013.

4. El Informe provisional emitido por la Administración Concursal el 18 de julio de 2013 determina una situación de déficit patrimonial por importe de 5.784.839 € (Total activo 3.216.171€ y un pasivo de 9.001.010€). De hecho, la propia sociedad solicitó con la presentación del concurso su liquidación, consciente de la inviabilidad de la misma. De dicho informe de 18 de julio de 2013, nos remitimos al apartado Historia económica y juridica ( folios 6 y 7), destacando que en las cuentas anuales de 2011 existe falta de información en relación con las inversiones en empresas del grupo ( la obligada tributaria era la sociedad dominante de un grupo de empresas- folio 10 del informe-) y asociadas a largo y corto plazo que son las que originan las pérdidas de 2.061.999 euros; no se facilitó a la Administración Concursal las cuentas anuales del ejercicio 2012 ( folio 7); relación de existencias ( folio 20 al 22) litigios ( folios 24), concluyendo que la obligada tributaria tenía un neto patrimonial negativo ( -5.784.839 euros) " ni siquiera enajenando los bienes y haciendo efectivos los derechos en las cuentas expuestas podría satisfacerse la totalidad de la deuda a los acreedores". En el informe trimestral de enero de 2017, el Administrador concursal, informa que desde el 1 de julio de 2015 hasta el 30 de septiembre de 2016, no se han llevado a cabo pago ni cobro alguno. En el informe trimestral de julio de 2017, el Administrador concursal informa que desde el 1 de octubre de 2016 hasta el 31 de mazo de 2017, no se ha llevado a cabo pago ni cobro alguno. La declaración de fallido se produce el 9 de mayo de 2017, dado que no se conocen bienes o derechos embargables para el cobro del debido pendiente que los que obran en el expediente.

5. Por Auto de 16 de diciembre de 2013, el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid, declara finalizada la fase común del procedimiento concursal y continúe la fase de liquidación de la concursada.

6. El artículo 55.1 de la ley concursal, establecía que "Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. Hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor".

7. Y el art. 58 de la Ley concursal, establecía " Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella."

8. En definitiva, en casos como el presente, en los que o bien no existían bienes o si existían no eran realizables de manera inmediata o suficiente para hacer frente a la deuda reclamada y además en los que el deudor principal ha sido declarado en concurso, la declaración de fallido, es ajustada a derecho. A mayor abundamiento, como recuerda la Abogacía del Estado, el art. 156 de la Ley Concursal, establecía el orden de pago en sede concursal: 1º créditos contra la masa, 2ºcreditos con privilegio especial y 3º créditos con privilegio general por el orden establecido en el art. 91, figurando los créditos tributarios en el número 4.

9. Finalmente, como la declarado la Sala Especial en las Sentencias 2/2022 rec 1/2022 y 1/2021 rec 2/2021, la declaración de responsabilidad tributaria es compatible con la pendencia de un proceso concursal, lo que permite reclamar a terceros, sin necesidad de esperar a la conclusión del proceso concursal.

SEXTO.- Responsabilidad del art. 43.1 a) de la LGT .

1. Los presupuestos para la declaración de responsabilidad subsidiaria del art. 43.1 a) de la LGT son: en primer lugar, que la sociedad haya cometido una infracción tributaria; en segundo lugar, que el responsable fuese en el momento de cometerse la infracción administrador; y, en tercer lugar, que la conducta del administrador revele la falta de la diligencia necesaria para el cumplimiento de la obligación tributaria.

2. Sostienen la parte recurrente que la liquidación girada trae causa " en las discrepancias de interpretación de la Administración con respecto a la deudora principal en cuanto a la deducción practicada."

3. El acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria, expone en el apartado " origen de las deudas y/o sanciones tributarias", las deudas que se exigen a la deudora principal ( folios 1 a 5). En el acuerdo sancionador ( folios 1 a 6) se describe el resultado de las actuaciones de comprobación e investigación desarrolladas: la actividad principal de la deudora principal fue PROMOCIÓN INMOBILIARIA DE EDIFICACIONES. La cantidad a comprobar figura en su declaración el IS 2006 y tiene su origen en diversos gastos realizados por el obligado tributario para la creación y ampliación de capital de una empresa en Polonia, con la intención de adquirir el usufructo vitalicio de un terreno, así como la titularidad de una antigua fábrica con el objeto de rehabilitarla y construir un hotel según manifestación del propio obligado tributario en la diligencia de 8 de febrero de 2011, punto 3.

4. De la documentación aportada así como de las actuaciones realizadas se pone de manifiesto que, el obligado tributario no ha acreditado actividad exportadora alguna, ya que la constitución de una sociedad polaca para adquirir el usufructo vitalicio de un terreno, y rehabilitar una antigua fábrica con el objetivo presunto de dedicarlo a hotel, no supone " actividad exportadora de bienes o servicios o la contratación de servicios turísticos en España " ( art. 37 del TRLIS). Añade la resolución sancionadora " en el caso que nos ocupa no existe actividad exportadora ni de bienes ni de servicios. Tampoco se observa que se hayan contratado servicios turísticos en España, ya que en todo caso, la prestación de estos servicios se realizaría en Polonia". Asimismo, tampoco cumpliría los requisitos exigidos en el art. 23 del TRLIS para la deducción por inversiones para la implantación de empresas en el extranjero, por las razones que se exponen al folio 5 de la mentada resolución.

5. De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la liquidación y ulterior sanción, no trae causa " en una discrepancia interpretativa sobre la deducción practicada" sino en una conducta activa dado que se minoró la cuota a ingresar en 145.881,33 aplicando una deducción cuando no se cumplían ninguno de los requisitos para tener derecho a la misma.

6. Sobre la condición de administrador al tiempo de cometer la infracción, y el elemento subjetivo, el recurrente manifiesta que la Administración no entra a valorar la actuación del recurrente, que vive y trabaja en Segovia y su profesión habitual y única es Agente de Seguros. Asimismo, afirma que no ha tenido conocimiento de las infracciones tributarias dado que la pertenencia al consejo de administración era testimonial, siendo el consejero delegado, D. Leonardo, quien dirigía la mercantil. Añade que " no se puede exigir al recurrente, una capacidad en materia tributaria que permitiera discernir si la deducción practicada por actividad exportadora referida se ajusta plenamente a derecho o por el contrario no lo es".

7. Del expediente administrativo resulta que la deudora principal se constituye mediante escritura publica de fecha 21 de julio de 1987.

8. En Junta Universal celebrada el 10 de abril de 1995 se acordó entre otros el cese del administrador y el nombramiento de Consejo de Administración por un período de cinco años, formado por D. Leonardo, D. Virgilio, D. Lázaro y D. Damaso.

9. En Junta Universal celebrada el 29 de septiembre de 1997 se acordó por unanimidad aceptar la renuncia de D. Damaso y reelegir consejeros por el plazo estatutario a D. Leonardo, D. Virgilio, y D. Lázaro.

En Junta Universal celebrada el 14 de septiembre de 2000 se acordó entre otros reelegir por tiempo indefinido al actual Consejo de Administración.

10. En Junta Universal celebrada el 20 de junio de 2003 se acordó por unanimidad aceptar la renuncia de D. Virgilio, reelegir como Consejeros de la sociedad por tiempo indefinido a D. Lázaro y D. Leonardo y nombrar nuevo Consejero por tiempo indefinido a D. Damaso.

11. La sociedad celebra Junta Universal el 20 de febrero de 2009 y acuerda por unanimidad cesar la totalidad de los miembros del Consejo de Administración y cambiar la estructura del órgano de administración que en adelante será de un Administrador Único, nombrándose por tiempo indefinido a D. Lucio.

12. El objeto social es la promoción, construcción y venta de edificaciones, actividad industrial y comercial y de servicios derivada o relacionada con el objeto principal de la Sociedad.

13. Según el informe de la Administración concursal de julio de 2013, el demandante ostentaba participaciones en la sociedad deudora, mercantil que era sociedad dominante de un grupo de empresas ( folio 16 del informe).

14. No podemos obviar, como viene señalando nuestra jurisprudencia, que las personas jurídicas actúan mediante las personas físicas que ostentan la condición de órganos sociales con funciones de representación y gestión, por lo que cuando una sociedad comete una infracción, la ley considera que dichas personas físicas pueden ser declaradas responsables si no han observado las obligaciones y deberes propios de su cargo, es decir, los administradores se sitúan en posición de garantes respecto al funcionamiento de la sociedad.

15. En el presente caso se considera que el obligado tributario y por ende los miembros del consejo de administración, debían tener pleno conocimiento de que estaba actuando fuera de la legalidad, dado que se trata de una empresa con muchos años de actividad ( desde el año 1987), con un volumen de operaciones importante ( 11.683.964,01 euros en el año 2006 ), sociedad dominante de un grupo de empresas y que evidentemente disponen de medios suficientes para el análisis de los requisitos establecidos en el art. 37 del TRLIS. Se trata de una mercantil cuya actividad es la promoción inmobiliaria, siendo la operación realizada la suscripción de participaciones de una mercantil extranjera, cuyo objeto es adquirir un terreno y rehabilitar una antigua fábrica, para presuntamente ejercer en Polonia una actividad hostelera, lo que incumple los requisitos establecidos en el art. 37 del TRLIS.

16. El recurrente había formado parte del consejo de administración de la sociedad deudora no solo en la fecha de comisión de la infracción sino con anterioridad. El recurrente ostentaba participaciones de la obligada tributaria.

El recurrente conoció o debió conocer el alcance de la operación así como que la deducción estaba ligada a la realización de una actividad exportadora y a que la inversión realizada esté "directamente relacionada" con dicha actividad.

El recurrente en la demanda, no efectúa ningún análisis concreto referido al acuerdo de imposición de sanción y del acuerdo de derivación: incluir o permitir la inclusión en la autoliquidación del IS 2006 de una deducción de 145.881,33 euros cuando no se cumplían los requisitos para la deducción de actividades exportadoras, permite concluir que el recurrente no actuó con la diligencia exigible a su condición de miembro del Consejo de Administración.

17. Como ha declarado el Tribunal Supremo en las Sentencias de 30 de junio de 2011 RC 2294/2009 y 25 de junio de 2010 RC 1597/2005 "El incumplimiento por parte de la sociedad deudora de sus obligaciones con la Hacienda Pública, incurriendo en infracciones tributarias, implica el incumplimiento por parte de los administradores de uno de sus deberes esenciales, cual es llevar o vigilar que se lleve correctamente la contabilidad, y cumplir y velar por el cumplimiento de las obligaciones tributarias. El administrador de la sociedad no puede desligarse de la responsabilidad derivada del incumplimiento de esas obligaciones, pues, en todo caso, debió vigilar que esas obligaciones fueran cumplidas por las personas a quienes se hubiere encomendado tal función".

18. Por último, como razona la STSJ de Castilla y León num 927/2023 de 21 de septiembre, recurso num 1561/2021:

"a juicio de la Sala la encomienda contractual a un asesor profesional de las tareas contables, fiscales y laborales -al igual que su encargo a un empleado de la empresa-, no le convierte en administrador de hecho de la sociedad, (...). Por lo demás, la doctrina jurisprudencial pone de relieve que no son casusas de exoneración de la potencial responsabilidad:

- La existencia de apoderados. La STS de 9 de abril de 2015 recuerda la STS de 31 de mayo de 2012 (recurso de casación 3145/20009 ): « De esa conducta debe responder el recurrente con independencia del hecho de que existiera apoderados, pues como señala nuestra jurisprudencia "en todo caso, debió vigilar que esas obligaciones fueran cumplidas por las personas a quienes se hubiere encomendado tal función».

- La existencia de un administrador efectivo. La STS de 21 de marzo de 2012 significa que « la genérica existencia de un administrador efectivo en el que el órgano de administración haya podido delegar sus funciones no exime a éste de sus responsabilidades».

- Ni la de un consejero delegado. La STS de 14 de marzo de 2011 , que recuerda la STS de 21 de marzo de 2012 , en relación con la figura de consejero delegado de una entidad mercantil, tras señalar que « La delegación en uno de sus miembros no desplaza al consejo de administración, supone únicamente la designación de una persona que puede actuar en su nombre, con la consecuencia de que los actos de esta persona le vinculan como si fueran propios, siendo responsable de los mismos con igual alcance que el comitente lo es respecto de la actuación del comisionista", concluye "En otras palabras, los consejeros delegados no son una modalidad o un género distinto del órgano gestor, sino que son apoderados subordinados a un consejo de administración con el que comparten las facultades delegadas y la responsabilidad inherente a las mismas, en los términos previstos en las leyes [véase la sentencia de 1 de julio de 2010 ], por lo que la existencia de un consejero delegado no exime de la responsabilidad prevista en elartículo 40.1 de la Ley General Tributaria de 1963a los demás integrantes del mencionado órgano social [véase la sentencia de 22 de noviembre de 2010 ]».

19. Consecuentemente, al no haber acogido ninguno de los motivos invocados por la parte actora, es preciso desestimar el recurso jurisdiccional entablado.

SEPTIMO.- Costas procesales

Las costas se imponen a la parte recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria. Se limitan a la cantidad de 4.000 euros, por todos los conceptos, de acuerdo con la facultad moderadora que prevé el artículo 139.4 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso del pleito, se emite el siguiente,