Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 2084/2021 de 07 de febrero del 2024

1. Objeto del recurso.

Dña. Purificacion, nacional de Colombia, impugna la resolución del Ministro del Interior, de 17 de febrero de 2021, que le denegó el Derecho de Asilo, así como la Protección Subsidiaria.

La hoy recurrente formalizó su petición de protección internacional, el 28 de julio de 2020, en la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Sevilla, sobre la base de los siguientes hechos, que constan en la entrevista que le fue realizada que obra en la página 5 del expediente administrativo; a saber:

"¿Ha sufrido o tiene temor fundado de sufrir en COLOMBIA, algún tipo de persecución motivada por su raza, practicas religiosas, opiniones o manifestaciones políticas, por su permanencia a un determinado grupo social, por sus preferencias sexuales, o por ser victima de violencia de genero?

NO , por ninguno de los casos mencionados.

El ha sido, por motivos de amenazas por parte de la guerrilla ELN.

Que ella vivía en el pueblo de DIRECCION000, y vivía con su anterior pareja Alberto, y era recolector de hojas de coca, que siendo febrero del 2007, cuando se encontraban en su casa, vino la guerrilla y les amenazó, que si no abandonaban el pueblo en una hora los mataban, por lo que ella abandono el pueblo, junto a su hermana y sobrina, pero su pareja no quiso abandonarlo y desde entonces no sabe nada de el, aunque lo han buscado.

Que presento denuncia ante La Unidad para las Victimas en DIRECCION001, y estuvo viviendo en Pasto, y fue localizada por estos guerrilleros en el 2009, y se desplazó a DIRECCION002 Venezuela, y estuvo cinco años.

Que por la situación de Venezuela a finales del 2013, se volvió otra vez a Colombia a DIRECCION003, donde estuvo hasta el 2018, donde fue de nuevo localizada y volvieron las amenazas, por lo que se desplazó a DIRECCION004, y otra vez fue localizada y comenzaron a mandarles paquetes con animales muertos, por lo que ante esto decidió marcharse del país.

¿POR QUE ELIGIÓ ESPAÑA COMO PAIS PARA ABANDONAR EL SUYO?

Porque ya vivía aquí una amiga Delia, que fue quien le ha ayudado a abandonar su pais.

¿SI LA SITUACIÓN QUE HAY EN SU PAIS CAMBIARA, REGRESARIA?

¿QUE PRUEBA TIENE DE LO ANTERIORMENTE RELATADO?

Que en este momento, hace entrega de la denuncia presentada en la ante la Unidad de Victimas donde aparecen ella y su familia, hermana, sobrina e hijas, y de lo narrado, no desea añadir nada más."

La petición se admitió a trámite y se resolvió, en el sentido más arriba indicado mediante la resolución que constituye el objeto de la presente impugnación.

2. Razones de la resolución administrativa impugnada.

La resolución administrativa impugnada fundamenta su decisión denegatoria en la apreciación de no haberse acreditado la existencia de un temor fundado de protección por los motivos previstos en el artículo 7 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre y, en consecuencia, en la no concurrencia de los requisitos para el reconocimiento de la condición de Refugiado.

Después de tomar en consideración la información del país de origen del solicitante y, en concreto, informes de diversas organizaciones especializadas sobre el paramilitarismo en Colombia y de los nuevos grupos armados que han surgido en los últimos años, calificados como grupos criminales transnacionales y, de otra parte, las medidas específicas desarrolladas frente a esas actividades criminales por el Gobierno de Colombia, la resolución impugnada analiza los motivos de persecución alegados por la solicitante para rechazar que existan en este caso los motivos de persecución que tengan que ver con la pertenencia a un grupo social determinado, tal y como se define en la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

Se consideró que en este caso la solicitante no poseía características para la individualización sobre el resto de los ciudadanos y que pudiera ser indicio de que la extorsión no estuviese fundamentada exclusivamente en motivos económicos. Antes bien, las acciones tenidas se identificarían con actuaciones de naturaleza delictiva ajenas a los motivos de la Convención de Ginebra.

También se consideró en la resolución que los miembros de la guerrilla del ELN que habrían causado el temor fundado de persecución deben ser considerados agentes terceros y no componentes de las autoridades del país. Siendo el Estado colombiano el competente para conocer la situación alegada, la información del país de origen muestra de las autoridades del país no son indiferentes ante la actuación de estos grupos armados organizados, habiendo destinado cuantiosos recursos humanos y materiales para la persecución y enjuiciamiento de los responsables y estableciendo diversos cauces para que los ciudadanos soliciten protección a las autoridades. Por ello se entendió que no habría quedado acreditado un temor fundado de persecución por los motivos a que se refiere el artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

Por último, se descartó también que exista una situación de conflicto armado internacional o interno en Colombia. Y, por tanto, se entendió que en el presente caso no concurría ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria con arreglo a lo establecido en el artículo 10 de la propia Ley de Asilo.

3. Posición de las partes.

En la demanda se solicita la concesión del Derecho de Asilo a la recurrente y, en su defecto, la Protección Subsidiaria, manifestando que el motivo de la solicitud de asilo son las amenazas sufridas por la Guerrilla. Que la demandante vivía en el pueblo de DIRECCION000 con su anterior pareja, que era recolector de hojas de coca y cuando se encontraban en su case vino la guerrilla y les amenazó que no abandonaban el pueblo en una hora los mataban, por lo que abandonó el pueblo, junto a su hermana y su sobrina, pero su pareja no lo abandonó y desde entonces no sabe nada de él, pudiendo estar muerto. También manifiesta que denunció los hechos ante la Unidad de Víctimas en DIRECCION001, estuvo viviendo en otra localidad y después de ser localizada de nuevo por los guerrilleros en 2009 se fue a Venezuela donde estuvo cinco años. Volvió a finales de 2013 a Colombia, donde estuvo hasta el año 2018, donde fue de nuevo localizada por la guerrilla y volvieron las amenazas, por lo que ante esta situación decidió marchar del país.

Entiende la demandante, en definitiva, que de no concederse el asilo o, en su defecto, la protección subsidiaria, regresaría a un país que abandonó perseguida por un grupo terrorista, con un evidente peligro y en unas circunstancias nada favorables a su persona.

A lo que se opone el Abogado del Estado en su contestación a la demanda, rebatiendo tanto los defectos procedimentales alegados como, en cuanto al fondo, en línea con la argumentación de la resolución impugnada que, además, considera plenamente motivada e improcedente tanto la petición de asilo como de protección subsidiaria así como, en último término y con invocación de la jurisprudencia sobre el particular, el otorgamiento de la protección instada con carácter subsidiario, al no existir datos de los que deducir que el recurrente se encuentra en una situación de vulnerabilidad.

4. Sobre el derecho de asilo.

La Constitución española dispone en su artículo 13.4 que «la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España»

La Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, en su artículo 2 define el derecho de asilo como "la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."

El referido artículo 3 de la propia Ley 12/2009 dispone que "la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

Los requisitos establecidos en el art. 1 de la Convención y I.2 del Protocolo son :

«Que, debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».

En el artículo 6 de la Ley se pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión, de esa manera, de cualesquiera otros de relevancia menor. En el artículo 7 se establecen criterios para valorar los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Y en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley se describe quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.

5. En el caso que analizamos la solicitud de asilo se fundamenta en unos hechos muy alejados en el tiempo (habrían ocurrido en 2007) y que en su momento fueron denunciados en Colombia, donde la recurrente obtuvo la inscripción, junto a otros familiares, de "Desplazado forzoso" en el Registro de Víctimas, por lo que sí que, en principio, habría obtenido protección de las autoridades colombianas, por lo demás, las competentes para actuar en un caso que habría que incardinar en la delincuencia común. El resto de la persecución que dice haber sufrido la recurrente, tras haber estado cinco años en Venezuela, esta desprovista de una mínima prueba, siquiera indiciaria, sin que baste al efecto la invocación de la situación general de Colombia ni a la alegada incapacidad del Gobierno Colombiano de hacer frente a la violencia en seguridad.

Los hechos relatados por el recurrente no son subsumibles en las causas establecidas en la Convención de Ginebra de 1951, tal y como acertadamente se consideró en la resolución que ahora impugna, ya que los actos de persecución de los que habría sido víctima se encuadran en el ámbito de la delincuencia común.

La Ley de Asilo 12/2009 establece en su artículo 13 que los agentes de persecución pueden ser, además del Estado, las "organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio", y los " agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves".

Esa regulación que se ajusta al Derecho de la Unión Europea, concretamente del artículo 6 de la Directiva 2011/1995 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida. Regulación comunitaria sobre este punto que tiene un importante precedente en las "Veinte directrices sobre el retorno forzoso", adoptadas el 4 de mayo de 2005 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, cuya Directriz 2 (sobre la "adopción de la orden de expulsión") disponía que " Una orden de expulsión sólo se expedirá cuando las autoridades del Estado de acogida hayan considerado toda la información pertinente de que dispongan, y estén convencidas, por lo que cabe esperar razonablemente, que el cumplimiento o la ejecución de esta orden, no expondrá a la persona cuando sea devuelta a [...] un riesgo real de ser asesinado o sometido a tratos inhumanos o degradantes por parte de agentes no estatales, si las autoridades del estado de retorno, las partes u organizaciones que controlan el Estado o una parte sustancial del territorio del Estado, incluidas las organizaciones internacionales, no tienen la posibilidad o voluntad de proporcionar una protección adecuada y eficaz " (a estas "veinte directrices" se refiere expresamente, en su considerando 3º, la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular).

Y siguiendo las pautas jurisprudenciales en orden a una valoración circunstanciada de los hechos alegados en este caso nos llevan a concluir que no pueden considerarse suficientemente acreditados los elementos necesarios para el reconocimiento del asilo solicitado. Por ello, hemos de concluir que no existen indicios suficientes de persecución en los términos del artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados que determinen la concesión de la protección internacional solicitada.

Por lo demás, y según la información del país de origen, no consta que las autoridades colombianas permanezcan inactivas frente a los grupos a que alude el recurrente. La propia resolución impugnada reseña una pluralidad de medidas de las que se desprende que la Administración colombiana ha desplegado un amplio esfuerzo encaminado a terminar con la lacra de las organizaciones paramilitares de la guerrilla colombiana y, en especial, a adoptar medidas de protección a las víctimas. En este caso, además, la propia demandante se acogió al sistema institucional de Atención y Reparación a las Víctimas de la Guerrilla ,tal y como demuestra la inscripción aportada al expediente.

6. Sobre la Protección Subsidiaria y las razones humanitarias.

Y no apreciándose, sobre la base de las circunstancias de hecho del presente caso, a los efectos de la protección subsidiaria, que quepa considerar a la recurrente incursa en el supuesto previsto en el artículo 4 de la Ley 12/2009, resta únicamente por examinar la procedencia de la autorización de permanencia en España por razones humanitarias.

Dispone el artículo 46 de la Ley 12/2009:

"1. En el marco de la presente Ley, y en los términos en que se desarrolle reglamentariamente, se tendrá en cuenta la situación específica de las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, tales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

2. Dada su situación de especial vulnerabilidad, se adoptarán las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que efectúen las personas a las que se refiere el apartado anterior. Asimismo, se dará un tratamiento específico a aquéllas que, por sus características personales, puedan haber sido objeto de persecución por varios de los motivos previstos en la presente Ley.

3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración"

Y el artículo 37 b) establece:

"La no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:

a) que la persona interesada reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia;

b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente".

A este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 (recurso nº 868/2019) ha distinguido entre un régimen general y un régimen especial.

Al primero se refiere en los siguientes términos:

"Un supuesto o régimen general, al que se refiere el apartado 3 del artículo 46, y que abarca a toda "persona solicitante de protección internacional en España". Para su viabilidad, el precepto exige la alegación de "razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria", y, por otra parte, el precepto se remite a "los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".

De ello podemos deducir:

a) Que se requiere una previa o principal solicitud de protección internacional.

b) Que se requiere una solicitud ---subsidiaria, si se quiere--- de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, las cuales sean "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria" (previsto en los artículos 4, 10, 11 y 12 de la LAPS); y,

c) Que la respuesta de la Administración, distinta de la solicitud principal de protección internacional, debe enmarcarse en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Esto es, que se establece una remisión a los artículos 125 , 126 y 128 del RLOEX de 2011 y al 31 del Reglamento de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado (hoy derogada), aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, en la redacción dada al precepto por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprobó el anterior Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (hoy derogado por el RLOEX).

Pues bien, en relación con este supuesto ---general--- previsto en el artículo 46.3 de la vigente LAPS, nos hemos pronunciado en la STS 791/2019, de 10 de junio ( ECLI:ES:TS:2019:1884 , RC 5805/2017):

"Pero seguidamente debemos advertir de la improcedencia de su concesión en el caso de autos, ya no solo porque el aquí recurrente no solicitó ni en el escrito presentado en vía administrativa ni en el de demanda la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias, concesión que en el suplico del escrito de interposición insta ex novo con el carácter subsidiario a una hipotética desestimación de su pretensión principal, cual es el reconocimiento del estatuto de refugiado y de una primera pretensión subsidiaria, cual es la concesión de la protección subsidiaria, sino también porque las razones alegadas para la autorización de residencia por razones humanitarias no difieren de las esgrimidas para la solicitud de asilo y de protección subsidiaria".

El régimen especial queda delimitado, por su parte, en los siguientes términos:

"Junto a dicho régimen general, los artículos de precedente cita (37 y 46 de la LAPS) contemplan un régimen especial, de ámbito más concreto y restringido, cual es el que resulta de aplicación a las "las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad".

El legislador no establece ---ni quizá podría hacerlo--- un ámbito cerrado o acotado de este concepto de vulnerabilidad personal, pues opta por un "numerus apertus"---"tales como", dice el precepto--- en el que, por lo menos, se incluyen: "menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos".

De esta escueta regulación, por su parte, podemos deducir:

a) Que se requiere, como en el supuesto general anterior, una previa y principal solicitud de protección internacional.

b) Que, siendo necesaria la anterior solicitud, sin embargo, no se requiere una solicitud subsidiaria específica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, alegando razones "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria"; si bien se observa, esta necesidad sólo la contempla el legislador en el apartado 3 del artículo 46 de la LAPS, que hemos considerado como supuesto general.

c) "Que ello es así porque el legislador impone, de oficio y sin necesidad de esperar a la alegación de concretas razones humanitarias, el cumplimiento de dos obligaciones (artículo 46.1 y 2) en relación con "las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad", concepto subjetivo antes descrito:

1. "Tener en cuenta" la situación de dichas personas, en el marco de la LAPS, y en los términos que se desarrolle reglamentariamente; y,

2. Comprobada dicha situación subjetiva de vulnerabilidad personal ("Dada su situación de especial vulnerabilidad", señala el precepto), la LAPS impone una obligación proactiva a la Administración ---si se nos permite la expresión--- por cuanto la misma está obligada a adoptar "las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que sufren las personas a las que se refiere el apartado anterior".

Tampoco, en fin, esta pretensión subsidiaria merece favorable acogida al no apreciarse que la recurrente haya aducido en defensa de tal pretensión razones convincentes distintas de las esgrimidas para la solicitud de asilo -en lo que afecta al régimen general de este tipo de autorizaciones- ni tampoco que, en el momento actual, se encuentre en una situación de especial vulnerabilidad que le haga acreedora de la medida instada.

7. Las costas se impondrán la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LJCA; si bien, haciendo uso de la facultad moderadora que otorga al Tribunal el artículo 139.4 de la propia Ley Jurisdiccional, se fija su importe en un máximo de 1.000 € por todos los conceptos.