Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 748/2022 de 07 de febrero del 2024

PRIMERO. - D. Celestino interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Subsecretario de Interior, por delegación del Ministro, de fecha 11 de mayo de 2022, por la que se desestima la petición de reexamen, y en consecuencia se ratifica la resolución de fecha 6 de mayo de 2022 que le deniega el derecho de asilo y la protección subsidiaria.

El recurrente presentó solicitud de protección internacional en el Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas alegando, como fundamento de esa petición, en síntesis, que sus problemas comenzaron hace cuatro meses cuando la policía acudió a su domicilio familiar, informando a su madre de que su hijo tendría que ir a luchar al frente, bajo amenaza de encarcelarlo si no. Él estaba escondido en casa de su tía paterna, a unos diez kilómetros de su domicilio, porque sabía que iban a ir a buscarlo, ya que llevaban tiempo visitando viviendas. Además, pusieron carteles en su campamento llamando al reclutamiento de todo varón mayor de edad. Su madre le dio entonces dinero, con el que compró un billete para viajar desde Argel hasta La Habana, donde decidió no quedarse porque allí no reconocen sus derechos de refugiado, viniendo posteriormente a Madrid. Añade que, una vez había huido, la policía ha amenazado a sus padres, diciéndoles que debían revelar su paradero y que si no lo hacían le caerían entre quince y veinte años de cárcel en cuanto lo localizaran.

SEGUNDO. - La resolución impugnada señala que, si bien la información de país de origen consultada hace referencia a que efectivamente el reclutamiento por parte de las fuerzas saharauis se ha incrementado significativamente desde noviembre de 2020, debido al conflicto con Marruecos, dicho reclutamiento no se produce de manera forzosa y con penas de cárcel en caso de negativa, tal y

como expone el interesado. Indica que en su caso amenazaron a sus padres con que sería condenado a entre quince y veinte años si era localizado, lo cual resulta manifiestamente inverosímil.

Además, es preciso señalar que, tal y como se expone en el Manual sobre procedimientos y criterios para determinar la condición de refugiado y directrices sobre protección internacional, de Acnur, el temor de ser enjuiciado y castigado por desertar o eludir el servicio militar no constituye de por sí un temor fundado de ser perseguido con arreglo a la definición.

En todo caso, debería poder demostrarse que la elusión sería castigada con desproporcionada severidad por alguno de los motivos de la Convención, circunstancia que no parece concurrir en el presente caso.

Efectivamente, del relato del interesado se advierte que la pretensión de no ser devuelto a su país de origen no se basa en un temor fundado a sufrir persecución por sus opiniones políticas, por sus creencias religiosas, por razón de su pertenencia a algún grupo étnico o nacional concreto, por su pertenencia a algún grupo social diferenciado o por razón de su género u orientación sexual, que son los motivos, recogidos en el artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, que fundamentan el reconocimiento de la condición de refugiado.

Y, de la misma forma, se entiende que en el presente caso no concurren ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en los artículos 4 y 10 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

Añade la resolución, en relación con lo señalado en el informe del ACNUR manifestando que " El solicitante procede de los campamentos saharauis de Tinduf y ha realizado una solicitud de reconocimiento de apátrida en las dependencias del Aeropuerto Adolfo Suárez, Madrid - Barajas. La Convención de 1954 incluye garantías sobre la no expulsión de los apátridas reconocidos en su artículo 31, al señalar que "Los Estados Contratantes no expulsarán a apátrida alguno que se encuentre legalmente en el territorio de tales Estados, a no ser por razones de seguridad nacional o de orden público". Esta Oficina recomienda por lo tanto que, dadas las limitaciones de los plazos para el procedimiento de apatridia y no siendo factible que se resuelva en un tiempo razonable durante la estancia del solicitante en el aeropuerto, se autorice la entrada del solicitante a territorio a fin de continuar con el procedimiento de apatridia recogido en el RD 865/2001 y de conformidad con la reciente sentencia del Tribunal Supremo sobre la posibilidad de iniciar un procedimiento de apatridia mientras el solicitante se encuentre en un puesto fronterizo tramitando un procedimiento de protección internacional."; que lo que se está valorando en este procedimiento es lo alegado en su solicitud de protección internacional, no siendo la decisión de autorización de entrada a territorio de la persona interesada para continuar con el procedimiento de apatridia competencia de la Oficina de Asilo y Refugio.

En la resolución que resuelve el reexamen añade, en cuanto a la petición de que se consideren razones humanitarias, que estas no se refieren a cualquier razón de tipo humanitario, sino que necesariamente tienen que estar vinculadas a un riesgo real de desprotección por razón de conflictos o disturbios graves de carácter político, étnico o religioso. Debe apreciarse, pues, si existen razones o circunstancias incompatibles con el disfrute de los derechos inherentes a la persona, en caso de que esta tuviera que volver a su país. Las razones humanitarias, según los términos establecidos en la ley, aun cuando se interprete la expresión ampliamente, deben ser suficientemente precisas en relación con la situación personal del interesado y la situación del país de origen o procedencia, pues no atienden a razones de humanitarismo imprecisas o genéricas, como se observa en este caso

TERCERO.- El recurrente alega en la demanda que no concurre ninguna de dichas causas de inadmisión/denegación establecidas en el artículo 21 de la Ley 12/2009, habiéndose llevado a cabo una instrucción deficiente que no ha obtenido y valorado adecuadamente la información sobre el país de origen (COI), pues la que ha utilizado la Administración no cumple los estándares exigidos por la jurisprudencia del TEDH y del Tribunal Supremo, ya que no basta con nombrar las fuentes consultadas, sino que la Administración está obligada a hacer constar qué información contenida en esas fuentes contradice las alegaciones del interesado.

Así, considera que, en su caso, existen varias causas por las cuales tiene un temor fundado a ser perseguido, cuales son: la raza, debiendo entenderse por tal todos los grupos étnicos; la nacionalidad, pues proviene de un Estado no reconocido como es el Sahara, hecho que supone la pérdida de muchos derechos que la nacionalidad conlleva; opiniones políticas, ya que tiene un temor fundado a ser perseguido por su negativa a unirse al ejército del Frente Polisario, dada su conciencia pacifista. Y teme sufrir actos de persecución definidos en el artículo 6 de la Ley de Asilo.

CUARTO.- La definición del asilo y la condición de refugiado político comprende al extranjero que tenga fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones o pertenencia a determinado grupo social, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o no quiera, a causa de dichos temores, acogerse a la protección de tal país, pero el solicitante debe acreditar que por esas causas teme ser perseguido si regresa al país de su nacionalidad ( STS de 11 de mayo de 2017 - rec. 2982/2016- )

En efecto, el art. 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria establece que: " El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967 ".

Y conforme al art. 3 de la Ley 12/2009: " La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9 ".

QU INTO.- Analizando las razones sustantivas en que se fundamenta la demanda, entendemos que no han desvirtuado las razones por las cuales fue denegada la solicitud de protección internacional que se basan, en esencia, en que no han quedado acreditados actos de persecución en los términos del artículo 6 de la Ley de asilo, y en concreto, los previstos en el apartado 2º e) invocados por el recurrente en la demanda, esto es: e) procesamientos o penas por la negativa a prestar el servicio militar en un conflicto en el que el cumplimiento de dicho servicio conllevaría delitos o actos comprendidos en las cláusulas de exclusión establecidos en el apartado segundo del artículo 8 de la Ley.

Esta Sala ya ha declarado en numerosas ocasiones que el llamamiento a filas o el temor de serlo no constituye por sí misma causa de asilo. Y al respecto, el Tribunal Supremo ha manifestado que la simple negativa a cumplir las obligaciones militares no es causa de asilo. Así, la STS de 26 de octubre de 2015 (rec. 679/2015 ), recuerda su reiterada jurisprudencia sobre aquellos en los que se alega la condición de desertor o prófugo del servicio de armas del país de origen, y en la que se afirma que «(...) la mera condición de desertor o prófugo del servicio de armas no constituye, sin más, causa que justifique el reconocimiento de la condición de refugiado ( sentencias de esta Sala Tercera de 29 de abril y 23 de mayo de 2005 - recursos de casación nº 7102/2001 y 1353/2002 - , 28 de febrero , 16 de marzo y 6 de noviembre de 2006 - recs. nº 452/2003 , 1087/2003 y 3370/2003 - y 20 de diciembre de 2007 -rec. nº 4498/2004 -). En estas sentencias hemos dicho que, si en el país de origen del solicitante el servicio militar es obligatorio, no puede pretender que este Tribunal Supremo favorezca el incumplimiento de ese deber cívico; no habiéndose alegado, por lo demás, que el castigo que pueda conllevar para el actor esa deserción o negativa a reincorporarse al servicio militar implique un trato degradante o inhumano de tal entidad que pueda justificar una reconsideración de la cuestión, v.gr., con base en razones humanitarias de las previstas en el artículo 17.2 de la propia Ley de Asilo , más aún, la misma sentencia de instancia se pronuncia sobre este particular señalando cuáles son las penas aplicables al delito de deserción y descartando que del mismo pueda resultar un peligro para la vida del solicitante de asilo».

En este caso, la resolución administrativa pone de manifiesto que si bien la información de país de origen consultada - información que cita con enlaces a las fuentes- hace referencia a que efectivamente el reclutamiento por parte de las fuerzas saharauis se ha incrementado significativamente desde noviembre de 2020, debido al conflicto con Marruecos, dicho reclutamiento no se produce de manera forzosa y con penas de cárcel en caso de negativa, tal y como expone el interesado, por lo que la alegación que indica que amenazaron a sus padres con que sería condenado a entre quince y veinte años si era localizado, resulta manifiestamente inverosímil.

Esta información no ha sido desvirtuada en la demanda que recoge varias fuentes sobre el conflicto entre el Frente Polisario y Marruecos y el llamamiento a la movilización del pueblo saharaui a partir del 2020 - lo que admite la resolución administrativa-, así como unas declaraciones de Laureano de hacer obligatorio el servicio militar para los jóvenes, pero en ninguna de esas fuentes se recoge que una eventual negativa a atender a esos llamamientos conlleve penas de prisión como las señaladas por el demandante, u otros actos que puedan conllevar una violación grave de los derechos fundamentales en los términos definidos en el artículo 6 de la Ley 12/2009.

SE XTO.- En cuanto a la pretensión relativa a la protección subsidiaria, el artículo 4 de la Ley 12/2009 establece que el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12" de la misma Ley .

Estos daños graves que se pretenden evitar con la protección subsidiaria son: "a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno" (artículo 10).

La solicitud de protección subsidiaria se basa en los mismos hechos esgrimidos para la solicitud de asilo, que hemos examinado en los fundamentos precedentes, por lo que procede también su desestimación, pues no se aprecia la concurrencia de circunstancias que permitan considerar al recurrente incurso en alguno de los supuestos del artículo 4 de la Ley 12/2009.

SÉ PTIMO.- Se solicita, de manera subsidiaria, que se autorice su residencia en España por razones humanitarias, en virtud de lo dispuesto en los artículos 37 b) y 46.3 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria en base a la situación existente en los campamentos de Tinduf, donde reside. A ello añade que no tiene nacionalidad reconocida, y, de hecho, la propia Oficina de Asilo y Refugio, constatando esta circunstancia personal del interesado, inició de oficio el trámite de reconocimiento de apatridia e informó debidamente al solicitante para que este tenga la oportunidad de presentar sus alegaciones. Y que, no obstante, la propia actuación de la Administración, no autorizando la permanencia del interesado en territorio español, a pesar de que le faculta para ello el art. 5 del Reglamento de Apatridia, impide el cumplimiento por parte del interesado de su obligación de colaborar del artículo 7.2, y la tramitación del procedimiento está abocado al archivo al no poder responder a los más que posibles requerimientos de información adicional y comparecencia personal del art. 7.4.

Ciertamente el ACNUR informó en el expediente que " El solicitante procede de los campamentos saharauis de Tinduf y ha realizado una solicitud de reconocimiento de apátrida en las dependencias del Aeropuerto Adolfo Suárez, Madrid - Barajas (...) Esta Oficina recomienda por lo tanto que, dadas las limitaciones de los plazos para el procedimiento de apatridia y no siendo factible que se resuelva en un tiempo razonable durante la estancia del solicitante en el aeropuerto, se autorice la entrada del solicitante a territorio a fin de continuar con el procedimiento de apatridia recogido en el RD 865/2001 y de conformidad con la reciente sentencia del Tribunal Supremo sobre la posibilidad de iniciar un procedimiento de apatridia mientras el solicitante se encuentre en un puesto fronterizo tramitando un procedimiento de protección internacional".

Y en el informe a la solicitud de reexamen, añade que "(...) teniendo en cuenta la difícil realidad de los campamentos de refugiados de Tinduf, esta Oficina recomienda además se consideren las posibles razones humanitarias que se dan en el presente caso, en línea con lo dispuesto en el artículo 46.3 de la Ley 12/2009 ".

Pero la Sala ya dijo en el Auto de fecha 17 de mayo de 2022, resolviendo la solicitud de medidas cautelares, y hemos de reiterar ahora, que no compartía ese criterio pues lo que aquí se impugna son sendas resoluciones denegatorias de protección internacional, referentes respectivamente a la solicitud inicial y el posterior reexamen, siendo este el marco al que debe ajustarse la decisión jurisdiccional.

Cuestión distinta, que aquí no puede discutirse puesto que las resoluciones deniegan la protección internacional, es el estatuto de apátrida. Es en el seno de este procedimiento en el que podrá solicitar la autorización de permanencia provisional en España al amparo del artículo 5 RD 865/2001, sin olvidar que, conforme a lo declarado por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de julio de 2020 (rec. 3661/2019), este precepto autoriza "que no obliga" su posible permanencia provisional en territorio nacional mientras se tramita dicho procedimiento.

Y en cuanto a la posible valoración de posibles razones humanitarias como consecuencia de la difícil realidad de los campamentos de refugiados de Tinduf, el solicitante iba a ser devuelto a Argel, de tal manera que, carece de sentido analizar la posible existencia de razones humanitarias por el temor a que se ordenase su regreso a los campamentos de refugiados en el Sahara.

Por otro lado, el artículo 46 Ley 12/2009 -invocado- dispone que:

"1. En el marco de la presente Ley, y en los términos en que se desarrolle reglamentariamente, se tendrá en cuenta la situación específica de las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, tales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

2. Dada su situación de especial vulnerabilidad, se adoptarán las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que efectúen las personas a las que se refiere el apartado anterior. Asimismo, se dará un tratamiento específico a aquéllas que, por sus características personales, puedan haber sido objeto de persecución por varios de los motivos previstos en la presente Ley.

3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".

El solicitante, a falta de otra prueba, no se encuentra en ninguna de las situaciones descritas para considerar que se encuentra en situación de especial vulnerabilidad, y tampoco se aprecia la existencia de otras causas que pudieran precisar la concesión de una autorización de permanencia por razones humanitarias por razones de protección internacional.

OCTAVO. - Procede, pues desestimar el recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente cuyas pretensiones son desestimadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LRJCA. Si bien, haciendo uso de la facultad que otorga al tribunal el artículo 139.4 LJCA, se fija su importe en un máximo de 1.000 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados,