Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 750/2022 de 07 de febrero del 2024

PR IMERO.- Contenido de la resolución recurrida

El recurso contencioso-administrativo que ahora se resuelve se dirige contra la resolución de 30 de mayo de 2022, de la Dirección General de Política Interior del Ministerio del Interior, actuando por delegación del Ministro, confirmada en reexamen por la del día 2 de junio siguiente, que denegó a la actora, nacional de Honduras, la protección internacional solicitada en su momento, al no haber quedado establecido un temor fundado de persecución por los motivos previstos en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria (artículo 7), por lo que se valoró de forma desfavorable la concesión del estatuto de refugiado, concluyendo también en la falta de concurrencia de las causas que podían dar lugar a la concesión de protección subsidiaria (conforme a lo dispuesto en el artículo 10 del citado texto legal).

La resolución impugnada se refirió al fundamento de la solicitud de la recurrente, basada en las amenazas por ella sufridas desde enero de 2022, por parte de miembros de determinadas pandillas, al parecer la MS13, para que colaborara en la venta de droga en el negocio de venta de tortillas que mantenía en el domicilio familiar, no siendo posible denunciar los hechos ante el temor a represalias.

Tales circunstancias no se consideraron indicativas de la existencia de un temor fundado de sufrir persecución por alguno de los motivos de persecución que podían justificar el reconocimiento del estatuto de refugiado de acuerdo con la Convención de 1951 y la Ley de Asilo española, descartándose asimismo la concurrencia en el caso de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en la Ley 12/2009 (artículo 10).

En su solicitud de reexamen se precisó que los actos descritos en la solicitud tenían como motivación la pertenencia de la actora al grupo social de quienes regentan puestos de venta que los mareros consideraban un buen medio de vender droga, y que el hecho de ser mujer en Honduras agravó las amenazas y los peligros.

No obstante, la resolución del reexamen insistió en la improcedencia de la solicitud de la actora.

SE GUNDO.- Las cuestiones planteadas por las partes

En su demanda, la recurrente sustenta la protección internacional solicitada en su "..persecución por parte de las maras..", insistiendo en el relato expuesto en sede administrativa y refiriéndose asimismo a la situación de inseguridad existente en Honduras, con mención de diversos informes de organizaciones internacionales, como el de 2021 de Human Righats Watch o el de 2019 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y con específica atención al hecho de haber visto la actora vulnerados sus derechos por razón de su condición de mujer y a la incidencia que sobre aquella situación del país produce la actuación de las maras.

En el contexto de esta situación, la demanda considera existente en el caso un temor de persecución de la actora por parte de miembros de dichas organizaciones criminales, sin que el Estado hondureño pueda prestar protección a sus ciudadanos y sin posibilidad de desplazamiento interno, exponiendo también su queja ante la no utilización durante la instrucción del procedimiento de la información procedente de Honduras ni de las directrices de ACNUR.

Además de la protección internacional solicitada en vía administrativa, la demanda pide con carácter subsidiario el otorgamiento a la recurrente de una autorización de residencia por razones humanitarias.

La Sra. Abogada del Estado defiende la legalidad de la resolución recurrida, tanto por la ausencia de los requisitos impuestos al reconocimiento de la condición de refugiado de la actora, como por la inexistencia en el caso del supuesto del temor fundado de sufrir alguno de los daños graves que, según la Ley 12/2009, justificarían el otorgamiento de la protección subsidiaria.

TE RCERO.- Régimen jurídico aplicable al asilo y a la protección subsidiaria

La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, configura el derecho de asilo como "..la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967.." (artículo 2).

A estos efectos, "..la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o identidad sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país (..) y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9.." ( artículo 3, modificado por la Ley 4/2023, de 28 de febrero).

La propia Ley delimita la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean, en efecto, "fundados", con exclusión, por tanto, de cualesquiera otros de relevancia menor (artículo 6), estableciendo asimismo los criterios de valoración de los motivos de persecución (artículo 7).

Por su parte, la protección subsidiaria, prevista en la normativa interna española por exigencia de la europea que más adelante se dirá, es la reconocida a los ciudadanos extranjeros o apátridas que no reúnen los requisitos para obtener el asilo, respecto de los cuales se den motivos fundados para entender que si regresasen a su país se enfrentarían al riesgo real de sufrir los daños graves contemplados por la Ley (artículo 4), concretamente, "..la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material..", "..la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante.." o "..las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.." (artículo 10).

Para ambos mecanismos de protección la Ley 12/2009 precisa quiénes pueden ser agentes de persecución (artículo 13) y, en su caso, de protección (artículo 14).

Más concretamente, el acto de persecución debe provenir del Estado de la nacionalidad o residencia del solicitante, aunque también se admite la persecución por partidos u organizaciones que controlan el Estado o una parte considerable de su territorio, o por agentes no estatales si puede demostrarse que los anteriores, es decir, el Estado o aquellos partidos u organizaciones que lo controlan, no pueden o no quieren proporcionar la protección contra la persecución ( artículo 13 de la Ley 12/2009), supuesto en el que, como el Tribunal Supremo tiene dicho, no encuentra cabida el de "..la pretendida persecución por grupos mafiosos o de delincuencia organizada (..), pues para ello sería preciso demostrar (..) que el Estado no puede o no quiere proporcionar una protección efectiva contra este tipo de organizaciones criminales (..). Es cierto que en algunos países puede existir grupos organizados de naturaleza mafiosa o criminal, pero la existencia de esta forma de delincuencia e incluso la inseguridad que ello puede generar en los ciudadanos no es susceptible de ser remediada a través del asilo, cuya razón de ser descansa en la protección que ha de dispensarse a quienes sufren persecución por alguna de las causas previas en los Convenios internacionales y en la legislación española, entre las que no se encuentran los delitos cometidos por grupos criminales de delincuencia común.." ( STS de 1 de febrero de 2016 -casación 2134/2015-).

También ha declarado al respecto nuestro Tribunal Supremo que "..cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar - al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos.." ( STS de 15 de febrero de 2016 -casación 2821/2015-).

Todo ello, por lo demás, de acuerdo la mencionada normativa europea sobre la materia, con origen en el Tratado de Maastricht de 1992 y con reconocimiento en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000 ( artículo 18) y en el Tratado de Lisboa de 2009, que contempló el establecimiento de un sistema común uniforme de asilo y de protección subsidiaria ( artículos 2.2 del Tratado de la Unión y 67.1 y 78 del Tratado de Funcionamiento), previsiones estas desarrolladas por diversas directivas y reglamentos europeos, fundamentalmente por la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida, o Directiva de reconocimiento. Junto a la anterior, un importante grupo de normas europeas se ocupan también de esta materia, entre otras, la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional, el Reglamento (UE) 604/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país o un apátrida, o la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional.

La Directiva 2011/95/UE establece particularmente que "..si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen las siguientes condiciones: a) el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición; b) se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes; c) las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso; d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así, y e) se ha comprobado la credibilidad general del solicitante.." (artículo 4.5).

CU ARTO.- Sobre la motivación de la resolución recurrida.

Como se ha dicho, la recurrente observa que la resolución recurrida no justificó su decisión en la información de origen de Honduras ni en las directrices de ACNUR, aunque lo cierto es que la Administración no ha puesto en ningún momento en duda la situación de inseguridad existente en el país, sin que, además, la recurrente haya precisado en qué concreto aspecto esa supuesta omisión habría determinado la ilegalidad de la resolución recurrida o le hubiera causado la indefensión determinante de su invalidez de acuerdo con lo establecido por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

QU INTO.- Sobre la concurrencia en el supuesto de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la condición de refugiado

De acuerdo con los criterios anteriormente expresados, la Sala no llega a observar la concurrencia en el caso de los presupuestos necesarios para el reconocimiento del asilo solicitado ante la Administración ni, en concreto, que las amenazas sufridas por la recurrente persiguieran finalidades distintas de las propias del ámbito de la delincuencia común, no susceptibles, según lo dicho, de sustentar aquel reconocimiento de acuerdo con la Ley 12/2009 (artículo 7).

Tampoco se aprecia ninguna significación individualizada de la recurrente que permita sostener su pertenencia a algún grupo social determinado con la finalidad de discriminar a sus miembros por alguna característica que los diferencia del resto.

A este respecto debe recordarse que la pertenencia a grupo social al que se refiere la normativa sobre protección internacional está caracterizada porque los miembros de dicho grupo "..comparten una característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien comparten una característica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les puede exigir que renuncien a ella, y dicho grupo posee una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea o por el agente o agentes perseguidores.." [ artículo 7.1.e) de la Ley 12/2009 y, en el mismo sentido, artículo 10.1.d) de la Directiva 2011/95/UE], lo que no es el caso de autos, en el que ninguna circunstancia de aquel tipo se ha mencionado en la demanda, al margen de la condición de comerciante de la recurrente, que, como es evidente, no participa de aquellas innatas cualidades.

Del relato de la actora tampoco se extrae la conexión de los actos de persecución con su condición de mujer, habiendo manifestado que ni ella ni su madre, que también participó anteriormente en la llevanza del negocio, tuvieron problemas con anterioridad al período en el que empezaron, en enero de 2022, mencionando también a su padre y hermanos como posibles destinatarios de nuevas amenazas.

Aquellas actuaciones tampoco proceden del Estado ni de organizaciones que lo controlan, sino de agentes no estatales, sin que, como sería necesario para el pretendido reconocimiento, conste que las autoridades hondureñas se hayan aquietado o permanecido pasivas ante la criminalidad organizada.

Como esta Sección ha destacado, por ejemplo, en sus Sentencias de 22 de noviembre (recurso 2386/2021) y de 7 de diciembre de 2023 (recurso 2355/2021), Honduras dispone de una variada legislación en materia de seguridad ciudadana y prevención de la delincuencia y la violencia, fortalecida durante los últimos años, como, por ejemplo, con el Código Penal aprobado en 2017, que prevé penas de prisión de entre 15 y 20 años para el delito de extorsión. Honduras ha asignado al sector de la seguridad de alrededor del 13,6 por ciento del total del presupuesto para el año 2017, destinándose cerca del 90 por ciento del denominado "impuesto de seguridad" a financiar instituciones del sector de la defensa y la seguridad, principalmente la Secretaría de Seguridad, la Secretaría de Defensa Nacional y la Dirección Nacional de Investigación e Inteligencia. En 2018 se creó la Fuerza Nacional Antimaras y Pandillas, dirigida a favorecer la coordinación entre los distintos actores en la lucha contra este tipo de organizaciones criminales. Los datos oficiales muestran el descenso desde 2011 de la tasa de homicidios, situándose en 2018 en 41,4 por cada 100.000 habitantes. Destacan igualmente las medidas intensivas adoptadas para el reforzamiento de las fuerzas armadas, así como de depuración y reorganización internas de la Policía Nacional desde 2016.

En definitiva, no puede decirse que el Estado hondureño no haya dedicado importantes esfuerzos a la lucha contra tales organizaciones, reconociendo además la actora que ni siquiera denunció los hechos padecidos.

En consecuencia, ningún reproche merece la decisión alcanzada en sede administrativa en relación con la concesión del asilo solicitada por la recurrente.

SE XTO.- Sobre la solicitud de protección subsidiaria

Tampoco concurren en el caso los requisitos que permitirían reconocer la protección subsidiaria en favor de la actora, carente también, por lo ya dicho, de la intervención de un agente de persecución de los previstos por la Ley 12/2009, sin que existan motivos fundados para creer que de regresar a Honduras podría sufrir alguno de los daños graves allí previstos, de los que nada ha dicho sobre su posible condena a pena de muerte o sobre el riesgo de su ejecución material [artículo 10.a)], y sin que se haya introducido en la demanda elemento de juicio alguno que permita sospechar siquiera el padecimiento o temor de padecer torturas o tratos inhumanos o degradantes [artículo 10.b)].

Por último, la situación general de delincuencia e inseguridad del país, que, como se ha dicho, la Administración no ha negado, es insuficiente para considerar concurrente el riesgo de sufrir "..amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.." [ artículo 10.c) de la Ley 12/2009], conflicto que, además, según la Directiva 2011/95/UE, debe ser "..armado.." [artículo 15.c)], exigiendo el examen de la consideración global de todas las circunstancias del caso concreto (en este sentido, STJUE de 10 de junio de 2021 -asunto C-901/19).

En la Sentencia de esta Sección, de 7 de septiembre de 2022 (recurso 507/2021), se han mencionado las observaciones incluidas en el informe anual de Human Rights Watch, 2022, sobre la continuidad de la afectación del crimen organizado "..a la sociedad hondureña..", que "..obliga a muchas personas a abandonar el país. Los grupos más vulnerables a la violencia son los periodistas, ambientalistas, defensores de derechos humanos, personas lesbianas, gais, bisexuales y transgénero (LGBT), y personas con discapacidad. La impunidad continúa siendo la norma. Hubo escasos avances en los esfuerzos para reformar las instituciones responsables de la seguridad pública. La actuación del poder judicial y la policía, instituciones donde la corrupción y los abusos son generalizados, sigue siendo en gran medida ineficaz. La asistencia y los recursos recibidos a través de una misión de cuatro años de la Organización de los Estados Americanos (OEA) para fortalecer la lucha contra la corrupción y la impunidad, que concluyó en enero de 2020, no han dado lugar a reformas estructurales y duraderas. Los fiscales que luchan contra la corrupción han quedado indefensos.

La violencia que emplean las maras es un problema generalizado en las áreas urbanas y sus alrededores. Las estimaciones sobre la cantidad de miembros activos de las pandillas oscilan entre 5.000 y 40.000; entre 2015 y 2019, 4.196 fueron arrestados, informó la Policía Nacional. Las maras ejercen el control territorial de algunos vecindarios y extorsionan a residentes en todo el país. Reclutan por la fuerza a niños y niñas y someten a abuso sexual a mujeres, niñas y personas LGBT. Las maras asesinan, desaparecen, violan o desplazan de manera forzosa a quienes les muestran resistencia. [...] La debilidad de las instituciones del Estado y los abusos cometidos por agentes de las fuerzas de seguridad han contribuido a que la violencia de las maras sea un problema persistente. Ha habido señalamientos reiterados de connivencia entre las fuerzas de seguridad y las organizaciones delictivas..".

A pesar de todo, como se dijo también en aquella ocasión, la situación de Honduras no ha llegado a la calificación de conflicto armado, siendo por ello obligado rechazar la pretensión de la actora de reconocimiento de su derecho a la protección subsidiaria.

SÉ PTIMO.- Autorización de residencia por razones humanitarias

Finalmente, la recurrente solicita en su demanda con carácter subsidiario el otorgamiento por la Administración de una autorización de residencia por razones humanitarias, petición que debe entenderse relacionada con las determinaciones de la Ley 12/2009 sobre la posible consecuencia de las resoluciones de inadmisión o denegatorias de protección internacional, de la permanencia del interesado en nuestro país cuando reúna los requisitos para permanecer en él en situación de estancia o residencia, o sobre la autorización de "..su estancia o residencia por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente.." [artículo 37.b)].

Debe tenerse en cuenta que la posibilidad prevista también en la Ley 12/2009, de autorización de la permanencia en España por razones humanitarias (artículo 46.3), mencionada en la demanda, se reconoce al solicitante de asilo, no a quien ha visto denegada dicha solicitud, como ahora sucede.

En cualquier caso, como esta Sección mantiene, esta autorización de permanencia en España o la concesión de una autorización de residencia por motivos humanitarios, no se prevé en la Ley 12/2009 con sustantividad propia, sino en relación con las posibilidades de autorización de estancia o residencia reconocidas por la legislación sobre extranjería, remitiendo expresamente a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y su reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. No hay en la Ley de asilo definición alguna de cuáles sean esas "razones humanitarias" que permitan dicha protección añadida.

Por ello, la autorización de permanencia habrá de ser objeto de petición expresa al tiempo de solicitar la protección internacional, alegando y acreditando las circunstancias excepcionales que concurren, distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, para que puedan ser valoradas por la Administración en el propio expediente. Así se extrae del Reglamento de Extranjería al atribuir a la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio la propuesta de la autorización al Ministro del Interior ( artículos 125 y 128), tal y como establece también el Reglamento de la precedente Ley 5/1984, de 26 de marzo, de Asilo, aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, exigiendo además que la concurrencia de dichas razones humanitarias quede acreditada en el expediente de solicitud de asilo (artículo 31.4).

Esta es la tesis mantenida igualmente por nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo, en sus Sentencias de 10 de junio de 2019 ( casación 5805/2017), de 3 de marzo de 2020 ( casación 868/2019) y de 16 de noviembre de 2022 ( casación 1766/20229).

Ciertamente, la Directiva 2013/32/UE, de procedimiento, antes citada, garantiza que el derecho a un recurso efectivo en esta materia, al menos en los seguidos ante un juzgado o tribunal de primera instancia, debe suponer el examen completo y ex nunc tanto de los hechos como de los fundamentos de derecho, incluido cuando proceda un examen de las necesidades de protección internacional de conformidad con la Directiva de reconocimiento [ SSTJUE de 25 de julio de 2018 -asunto Alheto C-585/16 (parágrafos 102 a 118)-, y de 29 de julio de 2019 -asunto Torubarov, C-556/17 (parágrafos 32 a 70)], y ello, pues, teniendo en cuenta, en su caso, los nuevos elementos de juicio surgidos después de la adopción de la resolución objeto de recurso, mas ello, claro está, solo en los procedimientos de protección internacional no en asuntos ajenos a ella, como son las autorizaciones de estancia o residencia por razones humanitarias, no integradas en dicho sistema de protección.

En este caso, a pesar de lo que se dice en la demanda, al solicitar la protección internacional la recurrente no hizo ninguna alegación relacionada con la autorización de su permanencia en España por razones humanitarias diferente a la concesión del asilo y protección subsidiaria, sin que, por lo tanto, la Administración emitiera decisión separada alguna sobre esa cuestión, carencia que, según lo dicho, impide un pronunciamiento jurisdiccional sobre la procedencia de dicha autorización.

OC TAVO.- Conclusión de la Sala

Como puede verse, ninguna de las razones en que se basa merece ser acogida, por lo que el recurso debe ser íntegramente desestimado, y ello, de conformidad con lo establecido al respecto por la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa (artículo 139.1), con la obligada condena de la recurrente al pago de las costas causadas en esta instancia, aunque consideradas las circunstancias del presente supuesto (de acuerdo con el apartado 4 de ese mismo precepto), con la limitación por todos los conceptos a la cantidad máxima de 500 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,