Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1151/2019 de 07 de junio del 2023

PRIMERO: Se dirige el presente recurso contra la Resolución de fecha 14 de septiembre de 2.018 del Director General de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, que desestima el recurso de reposición contra la Resolución de 14 de febrero de 2.019 del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas para ingreso, en el Cuerpo de Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera convocadas por Resolución de 22.3.2018, por la que se aprueba y publica la relación de opositores que han superado la segunda parte del tercer ejercicio prueba de aptitud médica.

SE GUNDO: Son hechos acreditados en autos que constan documentalmente en el expediente o son reconocidos por las partes los siguientes:

1º.- La actora concurrió al proceso selectivo publicado por Resolución de 22 de marzo de 2018 de la Presidencia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (BOE de 2 de abril de 2018) para ingreso por el sistema de acceso libre en las plazas reservadas para Tropa y Marinería en el Cuerpo de Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, especialidad marítima.

2º.- Por Resolución de 14 de septiembre de 2018 del Tribunal Calificador del citado proceso selectivo, se acordó la aprobación y publicación de la relación de aspirantes que superaron el primer ejercicio de la Fase de Oposición, entre los que se encontraba el actor, quedando el mismo exento, según la forma de acceso "M" plazas reservadas para Tropa y Marinería de la realización de las pruebas correspondientes al Segundo Ejercicio.

3º.-Por Resolución de 11 de enero de 2019 del Tribunal Calificador del meritado proceso selectivo, se acordó aprobar y publicar la relación de aspirantes, entre los que se encontraba el recurrente, que habían superado la Primera parte del Tercer Ejercicio, con indicación de la nota obtenida así como el día señalado para la realización de la prueba de aptitud médica.

4º.-Por Resolución de 14 de febrero de 2019 del Tribunal calificador se acuerda y publica la relación de opositores que han superado la Segunda parte del Tercer Ejercicio y se abre el plazo de acreditación de servicios prestados en las Fuerzas Armadas para los opositores de la Especialidad Marítima reserva de Tropa y Marinería, entre los que no se encontraba el actor.

5.-Con fecha 14 de febrero de 2019 el actor remitió un correo electrónico a la dirección convocatorias@correo.aeat.es, preguntando cual es el motivo que ha apreciado el Tribunal para declararle "no apto" en el reconocimiento médico, correo del que recibe respuesta, perteneciente a la Secretaría del Tribunal de Agentes del SVA de fecha 15 de febrero de 2019, mediante el cual le comunican estar incurso en uno de los puntos del cuadro de exclusiones médicas del Anexo IX de la convocatoria al haberse apreciado: 1. Visión: Agudeza visual binocular, sin gafas o lentillas, menor de 0,33, según informe de fecha 7.2.2019

6.- Con fecha 1 de marzo de 2019 el actor interpone Recurso de Alzada contra la Resolución de 14 de febrero de 2019 del Presidente del Tribunal calificador de las pruebas para ingreso, por el sistema general del turno libre, en el Cuerpo de Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, convocadas por Resolución de 22 de marzo de 2018, por la que se acuerda y publica la relación de opositores que han superado la Segunda Parte del Tercer Ejercicio. Este Recuso se acompañó de sendos Informes, uno Oftalmológico expedido por el Dr. Andrés, y otro expedido por el Óptico-Optometrista D. Apolonio, en los que se recogía con absoluta claridad y precisión que el recurrente posee una agudeza visual, sin gafas o lentillas de 0,6 en el ojo derecho y de 1,0 en el ojo izquierdo y una agudeza visual binocular de 1,0, hechos que le llevaron a solicitar como efectos del Recurso de Alzada, por una parte que se le citara para realizar una nueva prueba médica que comprobara que su capacidad visual se encontraba dentro de los límites admitidos en el Cuadro de Exclusiones y, por otra, que para el caso de ser así, se le declarase al recurrente APTO en la Segunda Parte del Tercer Ejercicio.

7.-Con fecha 4 de abril de 2019 y por parte del Director General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, a propuesta del Director del Departamento de Recursos Humanos se aprueba la resolución en cuya virtud se procede a desestimar el Recurso de Alzada presentado por el actor, resolución que es objeto de impugnación por medio del presente Recurso Contencioso-Administrativo, al entender conforme al criterio de la Médico que examinó al actor, que éste se había operado en los ojos después del examen médico anterior y antes de solicitar la revisión, por lo que habría infringido las bases de la convocatoria.

TE RCERO : Objeto del recurso. Planteamiento de las partes.

La parte actora considera que la resolución impugnada no es conforme a derecho, pues además de incurrir en varios defectos formales -falta de audiencia, del derecho a acudir a la prueba asistido de un técnico- ha acreditado que cuenta con la debida aptitud médica, como lo indican los informes médicos de médico oftalmológico de fecha 30.8.2010, del Teniente Coronel Médico de 19.6.2010, y del Teniente de Navío de la Escala de oficiales del Cuerpo General de la Armada de fecha 21.6.2019. Por otro lado, la prueba de cirugía refractiva en ambos ojos se realizó en fecha 17.1.2019, con una agudeza visual de 0,9 en OD y 1,2 en OI, es decir, antes de la realización de la prueba médica, considerando el anexo IX que no es apta la persona que tiene una agudeza visual, sin gafas ni lentillas menor de 0,33.

La parte demandada reitera los argumentos de la resolución impugnada, basados en la discrecionalidad técnica de la Administración, en el sentido de que el actor, según se deduce del informe de la médico de la empresa que realizaba dichas pruebas al servicio de la Administración, se operó después de la realización del examen médico que tuvo lugar el 28.1.2019, y antes de la realización de la segunda prueba complementaria de fecha 7.3.2019, conforme al criterio de la médico evaluador, con lo que ha contravenido las bases de la convocatoria.

CU ARTO: Con carácter previo rechazaremos como motivo de nulidad la falta de aportación de determinados documentos del expediente, que el actor considera una infracción del art. 75 de la Ley 39/2015, toda vez que la falta de aportación de algún informe obliga a valorar la prueba con arreglo a la documental que consta en los autos, sin perjuicio de que la falta de su incorporación perjudique a quien debiera haberla aportado.

La misma ausencia de nulidad conlleva la falta de presencia de un técnico en las pruebas médicas efectuadas a la actora, toda vez que no siendo un procedimiento sancionador no es la misma exigible, y en todo caso, ha podido formular las alegaciones que ha tenido por conveniente, así como interponer los recursos que ha considerado convenientes, por lo que no ha existido infracción del art. 82 de la Ley 39/2015.

Por otro lado, para resolver el presente recurso contencioso-administrativo conviene tener en cuenta que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de motivación de discrecionalidad técnica de los tribunales de oposiciones ha podido resultar un tanto oscilante, aunque se acepta que lo que constituye el núcleo de la decisión discrecional, fuera del examen de los elementos reglados, no es fiscalizable ante los Tribunales de Justicia ( STS 20.11.2017, recurso 3934/2015, 26.6.2018, recurso 520/2017, 11.6.2020, recurso 423/2018 o 30.5.2022, recurso 45/2021).

Pero en el presente caso, no cabe hablar de discrecionalidad técnica cuando se trata de valorar la aptitud física del actor para ingresar en el Cuerpo de Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, toda vez que la misma existe o no existe. Al final se ha demostrado que goza de la misma, lo que ya de por sí permitiría declararle apto en dicha prueba. Pero por otro lado, tampoco concurre la objeción que expone el Tribunal calificador, en la medida en que se ha acreditado que la mencionada operación se realizó el 17.1.2019, es decir, antes del primer examen médico, que tuvo lugar el 28.1.2019 por la empresa MEDYCSA, a falta de prueba en contrario, como ha acreditado el informe oftalmológico de 21.6.2019 (Documento nº 1 de la demanda). Que la médico oftalmóloga del Tribunal calificador haya declarado que el actor, durante el segundo examen médico, le comunicó que se había operado tan sólo unas semanas antes no desvirtúa al informe del Doctor al que hemos hecho antes mención, si el informe del Tribunal calificador no se ha ratificado en autos, tratándose, el del Tribunal calificador de un informe de referencia a diferencia del documento nº 1 que aporta el recurrente. Por otro lado, no consta unido a las actuaciones el primer informe de fecha 7.2.2019.

Y finalmente, conforme a lo expuesto en los documentos nº 2 y 3 de la demanda, el actor, cuando ha ejercido sus funciones en la flotilla de submarinos de Cartagena, antes de la convocatoria, ha desarrollado sus funciones con la debida aptitud médica, no en la fecha de esos informes, sino varios años antes, y con capacidad para portar armas como en el Cuerpo al que aspiraba ingresar.

Por lo expuesto hay que entender que el actor superó la prueba médico relativa a sus facultades visuales, conforme exige el apartado A, punto 3.2 del Anexo II de la Convocatoria, y procede, por tanto, la estimación del recurso contencioso- administrativo, anulando la Resolución impugnada en autos por no ser conforme a derecho, y en consecuencia, declare apto al actor por haber superado la segunda parte del tercer ejercicio de la fase de oposición del proceso selectivo para el ingreso por el sistema de acceso libre en el Cuerpo de Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera en la especialidad marítima, continuando en el proceso selectivo, con todas las consecuencias, efectos jurídicos, administrativos y económicos que legalmente procedan.

QUINTO: Por otro lado, debe condenarse a la demandada al pago de las costas procesales, conforme determina el artículo 139 de la Ley 29/98, al haberse estimado el recurso contencioso-administrativo, las cuales se cifran en 1.500 euros por todos los conceptos, a la vista de la cuantía, entidad y complejidad del recurso.

Vistos lo s preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,