Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1104/2021 de 08 de enero del 2024

PRIMERO.- La Constitución española dispone en su artículo 13.4 que "la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

Siguiendo lo que hemos afirmado en anteriores ocasiones (por todas SAN 8-11-2019, recurso 663/17 y SAN 7-10-2021, recurso 2133/2019), podemos señalar que la STJUE de 1 de marzo de 2016, asunto C-443/14, Alo Osso, apartados 29 y ss, indica expresamente que la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951 (Convención de Ginebra) constituye un texto pertinente para la interpretación de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida (Directiva de reconocimiento).

La referida sentencia también cita como texto pertinente para interpretar la Directiva de reconocimiento, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 18) y los tratados a los que se hace referencia en el artículo 78 del TFUE. Dicha norma hace referencia expresa al Protocolo sobre el Estatuto del Refugiado hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967 así como "a los demás tratados pertinentes", entre los que por su relevancia debe citarse el Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y sus Protocolos adicionales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 cuyo máximo intérprete es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( CEDH).

Sin perjuicio de lo anterior, la fuente primaria y básica del derecho que deberá tenerse en consideración para resolver este tipo de litigios en el ámbito de la Unión Europea es, tal y como indica el artículo 19 del TUE, la jurisprudencia del TJUE dictada con ocasión de la interpretación de la normativa de la Unión.

La normativa básica de la Unión a estos efectos la constituyen la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (Directiva de procedimiento) y la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional (Directiva de reconocimiento).

La Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, al tiempo que desarrolla el artículo 13 de la Constitución realiza la trasposición de la normativa europea y, en las materias no armonizadas, incorpora disposiciones de protección adicionales como la autorización de residencia por razones humanitarias. Este bloque normativo se completa con el RD 203/1995, de 10 de febrero en la medida que se considere compatible con la referida Ley.

SEGUNDO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la conformidad a derecho de la Resolución del Subsecretario de Interior, por delegación del Ministro, de 24 de agosto de 2020, denegando el derecho de asilo y la protección subsidiaria a la parte recurrente.

En diciembre de 2019 D. Onesimo (Perú), solicitó asilo en España, señalando:

<< El solicitante manifiesta que no tiene fundados temores de ser perseguido en su país de origen por los motivos indicados en el Artículo 3 de la ley 12/09 de Asilo y Protección Subsidiaria sino que se encuentra fuera del país de su nacionalidad por los motivos que se indican a continuación:

El declarante manifiesta que huyó de Perú por problemas relacionados con la delincuencia común, habiendo sido amenazado por pandillas. Que recibió llamadas telefónicas pidiéndole dinero a cambio de no hacerle nada. Que no hizo caso y después se personaron en su peluquería y le amenazaron diciendo que o pagaba o le mataban. Por lo que decidió emigrar a España. Que no denunció los hechos. Que estos hechos ocurrieron en octubre, careciendo de pruebas>>.

La Subdirección General de Protección Internacional realiza informe, en el que examina las alegaciones formuladas y señala:

<< La persona solicitante fundamenta la petición de protección internacional en haber sido víctima del delito de amenazas por parte de delincuentes comunes a los que identifica como miembros de pandillas. Se entiende que con las alegaciones efectuadas, los datos obrantes en el expediente y la información disponible sobre su país de origen, existen suficientes elementos para emitir un criterio sobre su solicitud de protección internacional.

En lo referido a su situación particular, las supuestas amenazas que la persona solicitante alega haber sufrido habrían sido provocadas por agentes terceros no estatales, en un contexto en el que las autoridades peruanas no permanecen impasibles al respecto. Así, a tenor de lo relatado por la persona solicitante, los delitos de los que podría haber sido víctima se enmarcarían en el ámbito de la delincuencia común con el ánimo de obtener un beneficio económico o de llevar a cabo una actividad criminal que podría haber sido dirigida a cualquier miembro de la comunidad.

En este sentido, en caso de ser ciertos los hechos referidos, la petición no tiene cabida por su naturaleza dentro del ámbito de protección de la Convención de Ginebra de 1951 y de la Ley 12/2009, de 30 de octubre. Para que concurran los elementos para la concesión del asilo es preciso que la persecución esté motivada por razones de raza, nacionalidad, religión, opinión política o pertenencia a un grupo social determinado; elementos que no se identifican en este caso. Además, siendo el agente de persecución un actor distinto al Estado, corresponde a las autoridades peruanas ejercer la correspondiente protección, investigando, deteniendo, juzgando y castigando a los responsables. De acuerdo con la información de país de origen no puede considerarse establecido que estas autoridades estén potenciando los hechos, consintiendo tácita o expresamente los mismos o haciendo dejación de sus funciones de protección a las posibles víctimas.

En su relato, la persona solicitante se limita a describir una situación de delincuencia en su país de origen indicando haber padecido distintas amenazas que reconoce no haber denunciado, sin justificar de forma suficiente los motivos por los que no recabó la protección de sus autoridades. La ausencia de denuncia impidió a estas tener conocimiento de los hechos y realizar actuación alguna para la restitución de los daños o la protección de las personas solicitantes. Por tanto, ante esta falta de conocimiento sobre los hechos no se puede considerar que exista pasividad de las autoridades por falta de voluntad o por incapacidad para proteger a sus ciudadanos>>.

En fecha 24 de agosto de 2020, se dicta resolución denegando el derecho de asilo, en la que también se afirma que no concurre ninguna de las causas que podrían dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria.

TERCERO.- Con base en las normas legales detalladas en el fundamento jurídico primero, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y vistos los concretos hechos acreditados en los autos, la Sala considera que el recurso no puede prosperar. Debemos señalar, por una parte, que la situación del país de origen, Perú, está recogida con precisión en la resolución recurrida, de tal forma que las autoridades de dicho país adoptan medidas legislativas y operativas, que permiten afirmar que las referidas autoridades no permanecen inactivas frente a la delincuencia derivada de la extorsión de grupos criminales o pandillas, como es el caso de la DIVINCRI o grupos similares (en nuestro caso, sin identificar). Por otra parte, la actuación de los referidos grupos carece inicialmente de componente político o étnico, no obedeciendo su actuación a ninguna de las características propias de las que se prevén en la legislación de protección internacional.

En estas circunstancias, considera la Sala que debe denegarse la protección internacional, confirmando la decisión impugnada. Además, el temor de persecución que se alega dista de obedecer a la pertenencia del solicitante a grupo social determinado. Las amenazas y situación de inseguridad que se relatan no parecen obedecer a una visualización específica del recurrente y su entorno familiar por parte del agente tercero sin que pueda sustentarse la indiferencia o pasividad de las autoridades del país de origen ante hechos similares. Coincidimos también, en este extremo, con la resolución recurrida. En todo caso, debemos resaltar que no se hace alegación alguna sobre la imposibilidad de mitigar o paliar el temor que se afirma, mediante un desplazamiento interno en el propio país de origen.

En cuanto a la intervención de ACNUR en el procedimiento, conviene precisar que la alegada falta de comunicación a ACNUR o irregularidad en el expediente por dicho motivo no es tal, pues consta que se comunicó la solicitud formulada lo que ha permitido que ACNUR pudiera, si fuera así entendido por dicho organismo, emitir el informe oportuno o instar cualquier otra actuación en orden a tomar conocimiento pormenorizado de la situación de la actora. A este respecto, debemos recordar que esta Sala mantiene como criterio reiterado:

<< No se acompaña la justificación de la recepción, pero a juicio de esta Sala esto no puede determinar la nulidad del procedimiento por lo siguiente: 1) El informe del ACNUR no es preceptivo para que el órgano competente resuelva la solicitud de asilo, puesto que el ACNUR no está obligado conforme al artículo 34 y 35 de la ley 12/2009 a emitir informes o estar presente en las audiencias a la persona del solicitante o asistir a las sesiones del CIAR, sino que se le reconoce la potestad de hacerlo. 2) El criterio de ACNUR ha quedado manifestado al hilo del debate realizado por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (CIAR) en relación a su solicitud, dado que una vez instruido el expediente y emitido informe desfavorable por la Oficina de asilo asistió a la sesión de la CIAR en la que se examinó su solicitud. Siendo en este caso desfavorable el criterio de la Comisión Interministerial, ninguna influencia positiva guarda la omisión de aquel informe en orden a la estimación del recurso. 3) Vistos los indicios de que se ha efectuado la comunicación, la recurrente pudo haber solicitado el recibimiento del proceso prueba con el objeto de que se requiriera la aportación de justificación del mail (así se consideró en la STS de 10 de abril de 2000 (recurso de casación 1592/1996 ). 4) No concreta en qué manera le ha causado indefensión. Por lo tanto, el motivo se desestima>>. ( SAN 30 marzo 2023, recurso 1505/21, Sección 3ª; SAN 7 de septiembre de 2023, recurso 1242/21, Sección 3ª; y SAN 24 noviembre 2023, recurso 1021/21, Sección 8ª).

CUARTO.- También se hace referencia en la demanda a la tardanza en resolver, aludiendo al plazo de seis meses, que ha sido excedido en el caso examinado.

Como hemos afirmado en otras ocasiones, efectivamente se ha tardado un tiempo excesivo en la tramitación del expediente, sin que conste el motivo para dicha tardanza, si bien es un hecho notorio la excesiva carga de solicitudes que padece la administración. Pero debemos reiterar que no supone infracción invalidante alguna del procedimiento el hecho de que se haya dilatado en el tiempo la resolución final del expediente, pues hemos señalado, ante alegaciones similares: <Ley 12/2009 " Transcurridos seis meses desde la presentación de la solicitud sin que se haya notificado la correspondiente resolución, la misma podrá entenderse desestimada, sin perjuicio de la obligación de la Administración de resolver expresamente y de lo dispuesto en el apartado séptimo del artículo 19 de la presente Ley ". ( SAN de 12 de mayo de 2017, recurso 111/2016; SAN de 7 de febrero de 2020, recurso 4/2018; SAN 20 julio 2023, recurso 851/21).

Por su parte, el artículo 24.4 del Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley de asilo, dispone que "El plazo máximo de tramitación del expediente será de seis meses. Transcurrido dicho plazo sin que recaiga resolución expresa sobre la solicitud de asilo formulada, ésta podrá entenderse desestimada, sin perjuicio de la obligación de la Administración de resolver expresamente". No estamos, en definitiva, ante una situación de silencio positivo, ni de vicio invalidante por transcurso del tiempo.

En cuanto a la forma de realización de la entrevista, consideramos que la misma se ha producido dentro de los cánones razonables que son exigibles. La parte formula el relato de persecución que considera oportuno, como así lo manifiesta no sólo en la entrevista, sino también en el relato manuscrito que aporta. Por lo que dicho relato es el que se ha formulado por propia iniciativa por parte del interesado, sin que quepa aflorar causa invalidante alguna por el hecho de no ahondar en el mismo o completarlo de alguna forma. Por otra parte, el actor no señala, en la demanda, qué elementos de juicio serían precisos tomar en consideración, que no haya podido exponer en vía administrativa o en la presente vía judicial, en la que ha dispuesto de suficiente posibilidad de alegación y defensa.

Tampoco apreciamos que pueda sustentarse nulidad procedimental, por el hecho de no haberse otorgado trámite de audiencia, con carácter previo a la propuesta de resolución. En este sentido, baste señalar, que no se toman en consideración hechos distintos a los alegados por la propia parte actora, además de ser un trámite no previsto en la normativa de aplicación. Consideramos que no se vulnera el derecho de defensa, ni existe vicio procedimental, al no haberse dado trámite de alegaciones tras el informe de la Instrucción y antes de la resolución denegatoria. Trámite que consideramos no preceptivo cuando los hechos que se valoran y las pruebas que se tienen en cuenta son, en exclusiva, los que ha aportado el propio interesado, por lo que no puede apreciarse indefensión de tipo alguno. ( SAN 20 mayo 2022, recurso 644/20).

Por último, en cuanto a la asistencia letrada, no se produce la infracción que se cita, ni se ha generado nulidad en los términos que se pretende. Consta en el expediente la diligencia obrante al folio 3 del mismo, en que se refleja que NO se solicita asistencia de abogado. Dicha diligencia es firmada por el solicitante. Pues bien, ya hemos indicado:

<

El artículo 16 de la Ley 12/2009 "Derecho a solicitar protección internacional", cuya infracción denuncia la defensa del recurrente, establece:

«1. Las personas nacionales no comunitarias y las apátridas presentes en territorio español tienen derecho a solicitar protección internacional en España.

2. Para su ejercicio, los solicitantes de protección internacional tendrán derecho a asistencia sanitaria y a asistencia jurídica gratuita, que se extenderá a la formalización de la solicitud y a toda la tramitación del procedimiento, y que se prestará en los términos previstos en la legislación española en esta materia, así como derecho a intérprete en los términos del art. 22 de la Ley Orgánica 4/2000 .

La asistencia jurídica referida en el párrafo anterior será preceptiva cuando las solicitudes se formalicen de acuerdo al procedimiento señalado en el art. 21 de la presente Ley . (...)»

El artículo 21 de la Ley 12/2009 regula las solicitudes presentadas en puestos fronterizos.

De los anteriores preceptos resulta incontestable que el artículo 16.2 establece la asistencia jurídica gratuita como un derecho, en los mismos términos que reconoce el derecho a la asistencia sanitaria y a la asistencia de intérprete o a recibir folleto informativo. Sólo para el específico supuesto de solicitudes formalizadas en frontera esa asistencia jurídica será preceptiva.

Evidentemente, en el presente caso no estamos ante una solicitud en frontera, de manera que no era preceptiva la asistencia letrada>> ( SAN 7 marzo 2022, recurso 709/20).

Es decir, se ofreció y entregó información suficiente al solicitante, tanto de sus derechos como solicitante de asilo, como de la posibilidad de ser asistido de letrado designado de oficio. Así, consta en el expediente que se hace entrega de una copia de la diligencia de información de derechos (entre ellos el de asistencia letrada), obligaciones y asistencias solicitadas, así como información importante sobre protección internacional.

Para finalizar, entendemos que tampoco procede el otorgamiento de la protección subsidiaria prevista en el art. 4 de la Ley. Dicho precepto establece que el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de la misma Ley.

Sin embargo, la parte recurrente no ha formulado motivo alguno, fuera de los ya analizados, de suficiente entidad -y menos con carácter de fundados- como para creer que el regreso a su país pudiera determinar riesgo de sufrir tales daños.

QUINTO.- La autorización de residencia por razones humanitarias es un mecanismo ajeno al sistema de protección internacional diseñado por la Unión Europea y que tiene su fundamento en la práctica del Derecho Internacional, pudiendo citarse al respecto el artículo 3 del CEDH.

En consecuencia, los Estados miembros de la Unión que por decisión propia regulen esta práctica no están obligados a dispensar a los beneficiarios de la misma el mismo nivel de protección que el establecido en las Directivas, tal y como recuerda la STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartados 44 a 46.

En España, el marco legal que se refiere a esta circunstancia está constituido en primer lugar por el artículo 37 b) de la vigente Ley 12/2009 de Asilo, que excepciona los efectos de abandono del país inherentes a la desestimación de una petición de asilo o protección subsidiaria, en los supuestos en los que el peticionario reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia y se autorice la misma por razones humanitarias determinadas en la normativa de extranjería vigente.

El cuadro legal se completa con el artículo 46.3 de la misma Ley 12/2009 que explicita que la autorización de permanencia en España por razones humanitarias podrá concederse al solicitante de protección internacional por razones distintas a las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, en los términos previstos en la legislación sobre extranjería e inmigración.

Sobre esta cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2016, reconoce que la Administración goza de un margen de discrecionalidad para conceder las autorizaciones pero dicho margen no implica, en ningún caso, un uso arbitrario de dicha facultad. De esta manera, si concurren hechos que, interpretados desde la finalidad y principios que inspiran la normativa, invitan a la concesión de la autorización por razones humanitarias, la misma debe ser concedida.

Por su parte, la STS de 26 de julio de 2016 señala que "... la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen".

Como ha expresado posteriormente el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de junio de 2019, recurso de casación nº 5805/2017, FJ 4, dicha petición debe efectuarse previamente en vía administrativa, lo que no se ha hecho, y no directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa. El carácter revisor de esta jurisdicción se impone con meridiana claridad en un caso como el analizado, en el que la autorización de residencia solicitada se condiciona a que el peticionario reúna los requisitos exigidos para acordar su residencia legal en España, extremo que debe ser verificado en primer lugar por la Administración competente y, en su caso, con control judicial.

Por todo ello, tampoco este motivo de impugnación puede ser acogido, lo que determina la desestimación íntegra del recurso interpuesto.

SEXTO.- En virtud de las previsiones del artículo 139 LRJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente. Haciendo uso de la facultad que otorga al tribunal el artículo 139.4 LJCA, se cifra en un máximo de 1.000 euros por todos los conceptos, el importe de las costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,