Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 1154/2021 de 08 de noviembre del 2023

1.Sobre el objeto del recurso.

D. Florencio, Dña. Sandra, Dña. Tarsila y D. Gabino, todos ellos nacionales de Colombia y miembros del mismo grupo familiar, impugnan las resoluciones del Ministro del Interior de 22, 26 y 27 de enero de 2021, que respectivamente les denegaron el Derecho de Asilo, así como la Protección Subsidiaria.

Los hoy recurrentes mayores de edad y por extensión a sus hijos menores, formalizaron su petición de protección internacional, el 19 de febrero de 2020, en la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Madrid, haciendo valer los siguientes hechos relevantes:

"El declarante manifiesta que huyó de PERÚ por problemas relacionados con la delincuencia.

Que el declarante manifiesta que es testigo protegido por unos hechos acaecidos en diciembre de 2013, cuando una banda organizada le ofrecen a cambio de dinero el ir a recoger un paquete en aduanas. Que al negarse a ir a recoger el paquete es cuando empieza a recibir amenazas de muerte por parte de la organización, llegando la banda hasta personarse en su domicilio.

Que los hechos fueron denunciados ante la Fiscalía de su país.

El demandante aporta un relato manuscrito en expediente de su mujer con O.A.R NUM000 y firmado expresando los motivos por los cuales solicita Protección Internacional en el Reino de España, el cual se adjunta a la presente Solicitud.

Se significa no tiene nada más que añadir en esta entrevista."

La petición se admitió a trámite y se resolvió mediante la resolución que constituye el objeto de la presente impugnación.

2. Sobre el contenido de las resoluciones impugnadas.

Las resoluciones administrativas impugnadas fundamentan la denegación de la protección solicitada (las relativas a los menores por remisión a las de sus progenitores) en los siguientes términos:

Del relato de la persona solicitante no se deduce la posibilidad de que sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos humanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen. Finalmente, no puede afirmarse que exista una situación de conflicto armado internacional o interno en Perú.

Por tanto, se entiende que en el presente caso no concurren ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, por lo que se considera de forma desfavorable la concesión de protección subsidiaria.

Del mismo modo la resolución impugnada descarta también el riesgo de que el solicitante sufriera condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen; sin que, finalmente, pueda afirmarse que exista una situación de conflicto armado internacional o interno en Perú.

Y, por ello, se entendió que tampoco concurría alguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria con arreglo a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

3.Sobre la posición de las partes.

En la demanda, además de solicitar la nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas, se pide la concesión a los demandantes del derecho de asilo y, subsidiariamente, la protección subsidiaria y, en último término, la autorización de residencia en España por razones humanitarias.

Se discrepa de lo resuelto y con invocación de los artículos 16, 26.2, 40 y 46 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, se interesa la concesión del asilo o de la protección subsidiaria y, en su defecto, la autorización de residencia en España por razones humanitarias. Y ello sobre la base de los motivos en los que se fundamentó la inicial solicitud de protección internacional, así como de la documentación obrante en el expediente y que se acompañó con la demanda (Documentos que se relacionan en las páginas 2 a 6 de la propia demanda) y que, en definitiva, revelan la gravedad del caso, manifestando que la protección que les pueden ofrecer las autoridades del país de origen es insuficiente a los efectos del artículo 4 de la Ley 12/2009.

Por último, se interesa la protección por razones humanitarias, con invocación de la Ley de Asilo de 1984 y su reglamento de aplicación aprobado por Real Decreto 2003/1995, se interesa una autorización de residencia excepcional por razones humanitarias.

A lo que se opone el Abogado del Estado siguiendo en su contestación a la demanda la línea argumental de las resoluciones impugnadas.

4.Sobre el Derecho de Asilo.

Para dar adecuada respuesta al debate suscitado en los términos en que nos viene planteado por la tesis del recurrente y de su oposición a ellos, es necesario comenzar por decir que la Constitución Española se remite a la ley para establecer los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas pueden gozar del derecho de asilo en España.

Debemos, pues, tener presente lo dispuesto en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, que reconoce la condición de refugiado y, por tanto, concede asilo a todo extranjero que cumpla los requisitos previstos en los Instrumentos Internacionales ratificados por España, y en especial en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de Ginebra de 28 de junio de 1951 y en el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de Nueva York de 31 de enero de 1967.

El artículo 33 de la Convención citada establece una prohibición de expulsión y de devolución, para los Estados contratantes respecto a los refugiados, a los territorios donde su vida o libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas.

El asilo se configura así, como un mecanismo legal de protección para defensa de ciudadanos de otros Estados que se encuentran en una situación de posible vulneración de sus derechos, por las causas que enumera.

El artículo 3 de la Ley 12/2009 define la condición de refugiado de la siguiente manera:

« (...) La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9».

Se reitera así la exigencia de tales requisitos en los artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo, al señalar:

«Que debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».

El artículo 6 de la Ley pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión, de esa manera, de cualesquiera otros de relevancia menor.

Y en el artículo 7 se establecen criterios para valorar los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado.

Por último, en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley se describe quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección. La Sala Tercera del Tribunal Supremo se ha referido en múltiples ocasiones a los requisitos necesarios para poder otorgar la protección internacional ligada al derecho de asilo, pudiéndose citar, entre otras muchas, las SSTS de 6 de marzo de 2015 (RC 3060/2014), 31 de octubre de 2014 (RC 407/2011), 6 de octubre de 2014 (RC 1984/2014) y 10 de octubre de 2014 (RC 1202/2014).

Más concretamente, la STS de 16 de febrero de 2009 declaró:

« (...) Debemos recordar también, como justificación de nuestra decisión, que, en la Sentencia de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo de fecha 2 de enero de 2009 (recurso de casación 4251/2005 ), hemos declarado que la Directiva europea 83/2004, de 29 abril , sobre normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida, en su artículo 4.5 dispone que «Si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen las siguientes condiciones: a) el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición; b) se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes; c) las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso; d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así; e) se ha comprobado la credibilidad general del solicitante».

En relación con la prueba exigible en esta materia, esta Sala ya ha expresado en anteriores ocasiones la dificultad que entraña acreditar extremos relativos a una persecución real y efectiva, y no es preciso hacer mayores razonamientos para comprender claramente que una persona que sale de su país por motivos de persecución, hostigamiento o violencia no suele estar en condiciones de obtener los medios probatorios que acrediten de modo directo tales conductas -más bien sucede justamente lo contrario-, lo que permitiría apreciar los hechos y valorar las circunstancias con amplitud.

Ello significa que a diferencia de lo que sucede, en cuanto a exigencia probatoria, en otra clase de procesos y asuntos, en materia de asilo es aceptable una prueba semiplena o indiciaria cuando en ella se respetan esas exigencias y cuando de su evaluación crítica por parte de los Tribunales cabe extraer como conclusión la presencia de un temor fundado a padecer persecución en su país de origen y que dicha persecución racionalmente temida obedezca a motivos, como hemos visto, de "raza, religión, nacionalidad, opinión política o pertenencia a un grupo social determinado...", y provenga, tal como se exige en los artículos 13 y 14 de la Ley de Asilo, por acción o por omisión probada, de agentes gubernamentales, en un sentido amplio de la expresión, sin que como esta Sala ha declarado reiteradamente, el derecho de asilo sea un instrumento jurídico idóneo para conjurar las supuestas amenazas para la vida, integridad física o libertad del peticionario cuando procede de personas o grupos ajenos al Estado, de delincuentes comunes o del crimen organizado, a menos que, como tan repetidamente se ha dicho, no haya podido obtenerse la tutela o protección de éste, porque no haya podido o no haya querido dispensarla.

Por otra parte, el Alto Tribunal, en la STS de 20 septiembre de 2002 y en muchas otras posteriores ,por todas en la STS de 6 de mayo de 2014 (RC 2085/2013), ha declarado:

« (...) la Posición Común de la Unión Europea el 4 de marzo de 1996, definida por el Consejo Europeo sobre la base del artículo K3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a la aplicación armonizada de la definición del término refugiado, conforme al artículo primero de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, aprobado en Bruselas, pone de manifiesto que la determinación de la condición de refugiado ha de llevarse a cabo de acuerdo con los criterios en función de los cuales los órganos nacionales decidan conceder a un solicitante la protección prevista en la Convención de Ginebra, siendo el factor determinante la existencia de temores fundados de ser perseguido por motivo de raza, religión, nacionalidad, opinión política o pertenencia a un grupo social determinado, y correspondiendo al solicitante presentar aquellos elementos necesarios para la apreciación de la veracidad de los hechos y circunstancias alegadas».

Sin dudar de la gravedad de la situación descrita por los recurrentes en su calidad de testigos protegidos en el proceso penal contra el grupo mafioso por parte de la Fiscalía Especializada en Delitos Aduaneros y contra la Propiedad Intelectual del DIRECCION000, incluyendo medidas de reubicación dentro del territorio peruano (Documento nº 7, páginas 34-37 y Documento nº 5, páginas 18 y 19), esa situación descrita por los propios recurrentes no tiene cabida en el artículo 3 de la Ley de Asilo. El propio relato de hechos facilitado no avala la existencia de una necesidad de protección internacional en los términos interesados, siendo la problemática relativa a las amenazas/represalias que temen los demandantes como consecuencia de ser testigos protegidos en el indicado proceso penal, incardinable claramente en el ámbito de la delincuencia común y como tales fueron juzgados y perseguidos, según la documentación aportada por los propios demandantes en Perú. Por lo tanto, se trata de una problemática ajena a la Convención de Ginebra y a las causas previstas en el artículo 3 de la Ley 12/2009, mientras que para que procediese la declaración pretendida deberían existir " fundados temores de ser perseguidos por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a un determinado grupo social, de género u orientación sexual". No es este el caso como indubitadamente se deduce del propio relato de los demandantes, del que más arriba dejamos constancia, para fundar su inicial solicitud

5. Sobre la Protección Subsidiaria.

El debate se centra, por lo tanto, en la posibilidad de que opere la protección subsidiaria del artículo 4 de la Ley 12/2009, que establece:

« (...) El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ».

La petición se basa en la posibilidad sufrir un "daño grave" en caso de regresar, al existir una situación de amenazas graves contra "la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno" - art 10.c) de la Ley 12/2009-.

Se trata, por lo tanto, de determinar que debe entenderse por situación "violencia indiscriminada" y analizar si es posible sostener que en la zona de la solicitante existe o no dicha situación.

El supuesto previsto en el artículo 10.c) en relación con el artículo 4 está regulando lo que algunos autores denominan "refugiados de facto", por tal deben entenderse aquellas personas que sin reunir las notas exigidas por la Convención para que les sea reconocido el refugio - artículo 3 de la Ley 12/1009-, merecen protección; pues lo cierto es que se han visto obligados a desplazarse debido a la violencia generalizada.

Se trata de casos en los que existe una guerra civil, una ruptura generalizada del orden público o la ocupación por un país extranjero, siendo razonable que estas personas no deseen volver a su país.

A la hora de interpretar el concepto de "violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno", debemos tener en cuenta la doctrina contenida en la STJUE de 30 de enero de 2014 (C-285/12).

Para el Alto Tribunal a la hora de interpretar el alcance de dicho concepto debe estarse "al sentido habitual de éstos en el lenguaje corriente, teniendo también en cuenta el contexto en el que se utilizan y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forman parte ( Sentencia de 22 de diciembre de 2008, Wallentin-Hermann, C-549/07, Rec. p . I-11061, apartado 17, y de 22 de noviembre de 2012, Probst, C-119/12 , apartado 20)".

En consecuencia ,debe entenderse por "conflicto armado interno...una situación en la que las tropas regulares de un Estado se enfrentan a uno o varios grupos armados o en las que dos o más grupos armados se enfrentan entre sí".

Lógicamente el conflicto armado será internacional si las tropas o grupos armados proceden de otro país.

Se trata de un concepto menos amplio que el utilizado en Derecho internacional a la hora de definir lo que algunos entiende por "refugiados de facto". En efecto, en el ámbito del derecho internacional, se ha sostenido que puede aplicarse tal concepto a " persons from country experiencing civil war, a general breakdown of public order, or occupation by foreing power" -personas de país que experimenta guerra civil, ruptura del orden público u ocupación por fuerzas extranjeras- o "persorns likely suffer substantial infringement of human rights if returned home" -o personas que sufrirían una lesión sustancial de los derechos humanos de regresar a casa-.

El TJUE nos recuerda que "mientras que en la propuesta de la Comisión que dio lugar a la adopción de la Directiva [COM(2001) 510 final] la definición de daño grave que figuraba en el artículo 15, letra c ), de la Directiva establecía que las amenazas para la vida, seguridad o libertad del solicitante podían producirse en situaciones de conflicto armado o a consecuencia de violaciones sistemáticas o generalizadas de los derechos humanos, el legislador de la Unión decidió finalmente mantener únicamente el supuesto de las amenazas contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno". Añadiendo que "la existencia de un conflicto armado interno sólo podrá dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria en la medida en que se considere excepcionalmente que los enfrentamientos entre las tropas regulares de un Estado y uno o varios grupos armados o entre dos o más grupos armados entre sí generen amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física del solicitante de la protección subsidiaria, en el sentido del artículo 15, letra c), de la Directiva, porque el grado de violencia indiscriminada que los caracteriza ha llegado a tal extremo que existen motivos fundados para creer que un civil expulsado al país de que se trate o, en su caso, a la región de que se trate, se enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio de éstos, a un riesgo real de sufrir dichas amenazas (véase, en este sentido, la sentencia Elgafaji, antes citada, apartado 43)".

En suma, el supuesto de violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno", está dando protección a los supuestos en los que existe una situación de conflicto generalizada que genera riesgo para la vida e integridad física del solicitante, sin que sea necesario que exista un riesgo serio de persecución individualizada, pues en tal caso su situación podría tener cabida en el derecho de asilo. De aquí que el TJUE afirme que "cuanto más pueda demostrar el solicitante que está afectado específicamente debido a elementos propios de su situación personal, menos elevado será el grado de violencia indiscriminada exigido para que pueda acogerse a la protección subsidiaria (la sentencia Elgafaji, antes citada, apartado 39)".

Concluyendo el Tribunal que "en este contexto no es necesario llevar a cabo una apreciación específica de la intensidad de estos enfrentamientos durante el examen de una solicitud de protección subsidiaria para determinar, independientemente de la valoración del grado de violencia resultante de dichos enfrentamientos, si concurre el requisito relativo a la existencia de un conflicto armado......Por consiguiente,......, la comprobación de la existencia de un conflicto armado no debe supeditarse a un nivel determinado de organización de las fuerzas armadas implicadas o a una duración particular del conflicto, siempre que basten para que los enfrentamientos entre estas fuerzas armadas generen el grado de violencia mencionado en....la presente sentencia, creando así una necesidad real de protección internacional del solicitante que corre un riesgo real de sufrir amenazas graves e individuales contra su vida o su integridad".

Ahora bien, lo anterior no quiere decir que no debamos conceder la protección internacional cuando en caso de devolución se pudiese producir, en atención a las concretas circunstancias del solicitante, un riesgo serio para su vida o integridad física o de padecer tortura o tratos inhumanos o degradantes, pues no es posible la devolución cuando la misma supone una riesgo de lesión de los derechos reconocidos en el art. 3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 (BOE de 10 de octubre de 1979) y artículo 10.a) y b) de la Ley 12/2009.

En este sentido, nos parece relevante destacar la doctrina contenida en la importante STEDH de 15 de junio de 2010 (SH contra el Reino Unido ) donde se afirma que "la expulsión por un Estado contratante puede dar lugar a una cuestión al amparo del artículo y, por tanto, implicar la responsabilidad del Estado en cuestión en virtud del Convenio, si se aportan razones sustanciales para creer que la persona afectada se enfrenta, en caso de ser deportada, a un riesgo real de ser objeto de tratos contrarios al 3. En tal caso, el artículo 3 implica una obligación de no deportar a esta persona a dicho país (Saadi contra Italia [GC], no. 37201/06, párr. 125, 18 de febrero de 2008)".

En este supuesto, "la determinación de si existen razones sustanciales para creer que el demandante se enfrenta a este riesgo real requiere inevitablemente que el Tribunal valore las condiciones del país receptor en relación con los estándares del artículo 3 del Convenio (Mamatkulov y Askarov, nos. 46827/99 y 46951/99, párr. 67, TEDH 2005-I). Estos estándares implican que los malos tratos que el demandante prevé si es devuelto deben alcanzar un grado mínimo de gravedad para quedar incluidos en el ámbito del artículo 3 (Hilal contra el Reino Unido, no. 45276/99, párr. 60, TEDH 2001-II). Debido al carácter absoluto del derecho garantizado, el artículo 3 del Convenio puede ser también de aplicación si el peligro emana de personas o grupos de personas que no tengan la condición de empleados públicos. No obstante, debe acreditarse que el riesgo es real y que las autoridades del Estado receptor no pueden evitar el riesgo prestando la protección adecuada (H.L.R. contra Francia, 19 de abril de 1997, Informes 1997-III, párr. 40)".

Insistiendo el Tribunal en que "la valoración de la existencia de un riesgo real debe ser necesariamente rigurosa (véase Chachal contra el Reino Unido, sentencia de 15 de noviembre de 1996 , Informes 1996-V, párr. 96; y Saadi contra Italia, anteriormente citada, párr. 128). Corresponde, en principio, al demandante aportar pruebas capaces de demostrar que existen razones sustanciales para creer que si se aplicara la medida cuestionada, se vería expuesto a un riesgo real de ser objeto de tratos contrarios al artículo 3 (véase N. contra Finlandia, no. 38885/02, párr. 167, 26 de julio de 2005). Si se aportan estas pruebas, corresponde al Gobierno disipar cualquier duda al respecto".

Concluyendo la Sala que debe valorarse " la situación general del país, así como de las circunstancias personales del demandante". Y que dicha valoración debe realizarse con los datos existentes en " el momento relevante será el del procedimiento ante el Tribunal (véase Saadi contra Italia, anteriormente citada, párr. 133). Es precisa una valoración plena y ex nunc, pues la situación del país de destino puede cambiar en el curso del tiempo. Aunque la posición histórica es de interés, en la medida en que puede arrojar luz sobre la situación actual y su probable evolución, son las circunstancias actuales las que resultan decisivas y es, por tanto, necesario tomar en consideración la información aparecida con posterioridad a la decisión final de las autoridades nacionales (véase Salah Sheekh , anteriormente citada, párr. 136)".

En definitiva, no podemos apreciar que exista una situación de violencia indiscriminada como parecen dar a entender los recurrentes en su país de origen(Perú) ni podemos apreciar el riesgo de sufrir torturas o penas o tratos inhumanos o degradantes, como tampoco podemos entender que haya una amenaza contra su vida o integridad por violencia indiscriminada por conflicto internacional o interno en Perú, tal y como se señala en la resolución administrativa impugnada que, por tanto, considera adecuadamente que en el presente caso no concurren las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre.

6.Sobre las Razones Humanitarias.

Por último, tampoco cabe entender acreditada la concurrencia de circunstancias excepcionales que pudieran justificar la autorización de permanencia en España de los recurrentes por razones humanitarias ( artículos 37.b) y 46.3 de la Ley 12/2009), toda vez que los actores no sólo no han aportado prueba alguna al respecto, sino que la simple alegación de la minoría de edad de los hijos no puede servir de base, por sí sola, a la concesión de dicha autorización.

7.Costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 139 LJCA las costas se impondrán a la parte actora, si bien limitándose su cuantía a un máximo de 1.000 euros.