PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia de 16 de noviembre de 2022, dictada en el Procedimiento Ordinario núm. 17/2022 del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 9, desestimatoria del recurso deducido frente a la resolución de 16 de febrero de 2022, por la que se acuerda imponer una penalidad del 3% del presupuesto base de licitación, IVA excluido, prevista en el artículo 150.2 de la LCSP, por considerar que se retiró de manera injustificada la proposición para el contrato de Redacción de Proyecto y Ejecución de Obras de Reforma de Laboratorio de Ensayo y Certificación del Centro Nacional de Medios de Protección CNMP, del Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo ( expediente 5137-21).
SEGUNDO.- La apelante -recurrente en la instancia- participó como licitadora en el procedimiento de contratación indicado, siendo propuesta como adjudicataria por parte de la Comisión de Contratación.
En aplicación de lo dispuesto en el art. 150.2 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), el órgano de contratación requirió a la demandante para que aportase la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del art. 140.1, entre las que se encuentran, por lo que aquí interesa, la justificación de que el licitador " cuenta con la correspondiente clasificación, en su caso, o que cumple los requisitos de solvencia económica, financiera y técnica o profesional exigidos, en las condiciones que establezca el pliego de conformidad con el formulario normalizado del documento europeo único de contratación a que se refiere el artículo siguiente".
Como quiera que la entidad demandante no justificó disponer de la clasificación exigida por los pliegos, se le requirió de subsanación, a lo que contestó manifestando que, aun cuando no disponía de ella, confiaba en que "se admitiría como válida, para argumentar la solvencia técnica y económica de la empresa, los certificados de buena ejecución de las obras similares, realizadas en los últimos tres años y todos los datos económicos y de personal que nos pudieran ser requeridos".
Ante el incumplimiento del requisito de la clasificación, la Administración dictó resolución dejando desierto el contrato e inició expediente para la imposición de la penalidad prevista en el art. 150.2, párrafo segundo, LCSP. Dicho expediente concluyó con la resolución originariamente impugnada en el proceso a quo, en el cual se impuso la penalidad indicada, por importe de 17.578,87 euros.
Frente a esta última resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo, el cual fue desestimado por la sentencia que ahora se impugna en apelación.
TERCERO.- Aun cuando el recurso de apelación se estructura en varios motivos, buena parte de ellos pueden ser abordados de manea conjunta por su mutua dependencia. En esencia, el demandante combate la sentencia en cuanto, a juicio del apelante, ha aplicado indebidamente aplicable la penalización impuesta, razón por la cual se habrían vulnerado, no sólo el art. 150.2 LCSP, sino también los arts. 9.1, 9.3 y 103 CE, 35 LPAC y 25 LRJSP.
Aunque con distintas formulaciones se sostiene a tal efecto que la doctrina ha declarado que el supuesto previsto en el art. 1502 LCSP ha de ser interpretado de forma estricta y restrictiva, dadas las graves consecuencias que conlleva su aplicación, de manera que "sólo resulta aplicable en aquellos supuestos en los que el licitador que ha sido propuesto adjudicatario no cumplimenta el requerimiento, es decir, cuando no contesta el requerimiento." Así que únicamente se equipararía a la retirada injustificada de la oferta "la falta de contestación al requerimiento". Si endo así que la demandante sí contestó al requerimiento manifestando su interés en mantener su oferta y justificar la solvencia a través de otro modo, como los certificados de buena ejecución de las obras similares, realizadas en los últimos tres años y todos los datos económicos y de personal que nos pudieran ser requeridos". Y ello porque habiéndose tramitado la licitación por el procedimiento negociado sin publicidad, fue la Administración la que invitó a la presentación de oferta siendo consciente de no contaba con la clasificación referida, toda vez que se trata de un dato público.
CUARTO.- El art. 150.2 LCSP es del siguiente tenor:
Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.
De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71.
En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.
Pues bien, aceptando que la imposición de la penalidad y el hecho mismo que autoriza su imposición han de ser interpretados de forma estricta, no consideramos atendible la restricción del ámbito de aplicación del precepto que la demandante propone.
En efecto, el precepto no sanciona sólo el incumplimiento del requerimiento (no contestar a él), sino que no se cumpla " adecuadamente", es decir, que aunque se conteste al requerimiento no se aporte la documentación requerida y de necesaria aportación. Entre ella se encuentra la clasificación del licitador, pues con total claridad se exigía en los apartados 16 y 17 del cuadro resumen del PCAP, al que se remite el art. 140.1 a través del art. 150.2 de la LCSP, al señalar:
16.- Requisitos de solvencia económica, financiera y técnica o profesional: Al ser el valor estimado de este contrato igual o superior a 500.000 euros será requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado como contratista de obras de los poderes adjudicadores
Que la solvencia pudiera justificarse (y así se anunciase al contestar al requerimiento para aclarar la presentación de dos DEUC, el propio y el de ZINC INCOAR 900 SL) a través de las empresas con las que se contaba para la realización de la prestación del contrato mediante el correspondiente compromiso, no altera las cosas, toda vez que tampoco se aportó la clasificación de estas.
Así las cosas, ha de convenirse con la sentencia apelada en que la entidad demandante, tal como apreciaba el acto impugnado, incumplió el requerimiento en el sentido de que no justificó que disponía de la clasificación precisa, bien por sí o bien a través de ZINC INCOAR 900 SL. De la exigencia de clasificación no podía la demandante albergar duda alguna a la vista de su especificación en el PCAP.
Por lo demás, la aplicación de la penalidad no es tanto una facultad de la Administración como la consecuencia anudada por la ley a la falta de acreditación de que el licitador seleccionado cumplía, ya al tiempo de la convocatoria, los requisitos básicos para ser adjudicatario, cual es el requisito de capacidad para la contratación. De manera que es la propia ley la que trata este incumplimiento como retirada de la oferta con independencia de si responde o no a la voluntad del licitador de desligarse de la contratación. Qué duda cabe que, en cuanto penalidad, cabría esgrimir alguna justificación del incumplimiento que acaso pudiera considerarse exculpante, pero lo cierto es que en el presente caso no se aprecia justificación alguna del incumplimiento de las condiciones de solvencia exigidas por la convocatoria de licitación, pues en ella se especifica con claridad la necesidad de contar con clasificación sin que pudiera albergarse duda alguna al respecto.
QUINTO.- En lo atinente a la quiebra del principio de confianza legítima y de la buena fe que, a juicio de la demandante, habría incurrido la Administración, coincidimos con la sentencia apelada en que no existe elemento alguno que permitiera la confianza de que un requisito como la clasificación que estaba previsto en la convocatoria no fuera a ser exigido, confianza que la demandante anuda al hecho de que fue invitada a participar en la licitación y que, en consecuencia, la Administración podía conocer que carecía de clasificación.
En primer lugar porque tanto la demandante como la empresa de la que se pretendía servir para completar la capacidad formularon su propia DEUC, esto es, una declaración responsable conforme al art. 140.1.b) LCSP, que se remite al apartado 1.a), en el que figura como contenido de la declaración responsable la de contar con la correspondiente clasificación, en su caso, o que cumple los requisitos de solvencia económica, financiera y técnica o profesional exigidos, en las condiciones que establezca el pliego". De modo que es la propia licitadora la que ha de aportar la declaración de contar con la capacidad necesaria tal como es exigida en los correspondientes pliegos, en este caso, la clasificación. Y sólo una vez que la licitadora resulta propuesta como adjudicataria debía justificar la clasificación.
En segundo lugar, es necesario recordar que tal como recuerda la STS de 16 de marzo de 2016 (cas. 2775/2014 ) recogiendo doctrina anterior:
"la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos. El principio de protección de la confianza legítima ha sido acogido igualmente por la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras, en las sentencias de 1 de febrero de 1990 (fº.jº. 1 º y 2º), 13 de febrero de 1992 ( fº.jº. 4 º), 17 de febrero , 5 de junio y 28 de julio de 1997 . Un día antes de la fecha de esta sentencia se ha publicado en el BOE la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Uno de los artículos modificados es el 3º, cuyo nº 1, párrafo 2º, pasa a tener la siguiente redacción: "Igualmente, deberán (las Administraciones Públicas) respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima", expresándose en el Apartado II de la Exposición de Motivos de la citada Ley lo siguiente: "En el título preliminar se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas, derivados del de seguridad jurídica. Por una parte, el principio de buena fe, aplicado por la jurisprudencia contencioso-administrativa incluso antes de su recepción por el título preliminar del Código Civil. Por otra, el principio, bien conocido en el derecho procedimental administrativo europeo y también recogido por la jurisprudencia contencioso-administrativa, de la confianza legítima de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente».
Y en la sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 2002 (RC 7242/1997 ), se afirma: «Además, la doctrina invocada de los "actos propios" sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el sólo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos que sean realmente declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley ( arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, modificada por Ley 4/1999), y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos».
Consecuentemente el principio de confianza legítima supone un mandato dirigido a la Administración, no a los particulares, en el seno de las relaciones administrativas, que supone que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. De esta forma, este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, pues lo contrario supondría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad".
SEXTO.- Finalmente, no se acierta vislumbrar quiebra alguna del principio de proporcionalidad en la fijación de una penalidad que viene fijada en la propia LCSP en términos que no admiten graduación.
Tampoco la subsunción del incumplimiento apreciado en la norma que establece la penalidad supone quiebra alguna de tal principio. No resulta desproporcionado con la finalidad de llevar ordenadamente a término el procedimiento de contratación que se sancione a los licitadores que se presentaron sin cumplir requisitos básicos como el de la capacidad para una concreta y específica contratación.
SEPTIMO.- En materia de costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, procede su imposición a la parte apelante.
Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,
