Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2439/2021 de 08 de noviembre del 2023

PR IMERO.- Contenido de la resolución administrativa impugnada

El recurso contencioso-administrativo que ahora se resuelve se dirige contra la resolución de 25 de junio de 2021, de la Subsecretaria del Interior, actuando por delegación del Ministro, que denegó a la actora, nacional de Perú, la protección internacional solicitada en su momento, al no haber quedado establecido un temor fundado de persecución por los motivos previstos en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria (artículo 7), ni que las autoridades peruanas no hayan podido o querido proporcionar protección frente a agentes no estatales [en el sentido del artículo 13.c) de la misma Ley], por lo que se valoró de forma desfavorable la concesión del estatuto de refugiado, concluyendo también en la falta de concurrencia de las causas que podían dar lugar a la concesión de protección subsidiaria (conforme a lo dispuesto en el artículo 10 del citado texto legal).

La resolución impugnada se refería a los malos tratos, mencionados por la actora al tiempo de formalizar su solicitud de protección internacional, infligidos desde el año 2013 por su expareja y por los que fue atendida hospitalariamente en el año 2014, consistentes en insultos, humillaciones y palizas, motivando su traslado a Argentina para rehacer su vida, siendo localizada por el agresor y obligada a regresar con él a Perú en 2018, desde donde huyo a España tras pasar otro período en aquel país.

Tales hechos fueron analizados por la resolución recurrida a la luz de la información recabada de las fuentes allí citadas sobre la realidad de Perú y, concretamente, sobre el castigo de aquellas conductas por el Código Penal de dicho país, que, además, según se afirma, cuenta con un completo sistema jurídico y de intervención para la protección a las víctimas y el procesamiento justo de los presuntos autores. Se refiere concretamente la aprobación en 1997 de la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar, y otra en 2015 para la protección de la violencia hacia la mujer, incorporándose el delito de feminicidio al Código Penal, que fue reformado en 2017 en materia de violencia de género para la creación de un delito específico dirigido a sancionar la violencia contra las mujeres, agravándose también en 2018 las penas para los agresores de mujeres.

La resolución recurrida se refería igualmente al Programa Nacional contra la Violencia Familiar y Sexual con que cuenta Perú, orientado al desarrollo de políticas de prevención, atención y apoyo a las personas involucradas en hechos de violencia de Género, contra la mujer e integrantes del grupo familiar, disponiendo también de Centros de Emergencia para la Mujer en todas las provincias del país, así como una línea de atención telefónica gratuita y casas de acogida.

Se mencionaba asimismo el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2019-2023, que reconoce a los feminicidios como una de las principales amenazas a dicha seguridad, incorporando acciones estratégicas, indicadores y metas para combatirlos.

Con tales consideraciones se concluyó en que los actos de persecución descritos por la actora fueron realizados por un agente tercero, no componente de las autoridades del país, sin observar aquietamiento o pasividad alguna del Estado peruano frente al fenómeno padecido.

Se finalizó analizando la concurrencia de los requisitos impuestos por la Ley 12/2009 (artículo 10) para la concesión de la protección subsidiaria y, en concreto, el riesgo de padecer los daños mencionados a tal fin, observando la inexistencia en Perú de una situación de conflicto armado internacional o interno generalizado en todo su territorio, determinante para la solicitante, en caso de volver, de correr su vida peligro solo por el hecho de encontrarse en su país de origen.

SE GUNDO.- Las cuestiones planteadas por las partes

Tras exponer el relato de los hechos, ajustado al contenido en las resoluciones impugnadas, la demanda sustenta el fundamento de la solicitud de protección internacional de la recurrente en la situación que Perú presenta en relación con la violencia contra las mujeres, que continúa siendo un problema muy grave a pesar de las leyes promulgadas, sin que pueda decirse que exista allí una efectiva garantía del derecho de aquellas a una vida libre de violencia y discriminación de género, rechazando las indicaciones de la resolución administrativa recurrida sobre la incoherencia del relato incorporado a la solicitud y afirmando que en la situación existente las circunstancias sufridas encuentran amparo en la Convención de Ginebra de 1951 y en la Ley 12/2009, de Asilo, para la concesión del asilo solicitado o, en su caso, de la protección subsidiaria, reclamando asimismo la concesión de una autorización de residencia por razones humanitarias.

Por su parte, la Sra. Abogado del Estado defiende la legalidad de las resoluciones recurridas, tanto por la ausencia de los requisitos impuestos al reconocimiento de la condición de refugiada de la actora, concretamente de la existencia de un agente de persecución, como por la inexistencia en el caso del supuesto del temor fundado de sufrir alguno de los daños graves que, según la Ley 12/2009, justificarían el otorgamiento de la protección subsidiaria, descartando asimismo la concesión de una autorización por razones humanitarias solicitada.

TE RCERO.- Régimen jurídico aplicable al asilo y a la protección subsidiaria

La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, configura el derecho de asilo como "..la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967.." (artículo 2).

A estos efectos, "..la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o identidad sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país (..) y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9.." ( artículo 3, modificado por la Ley 4/2023, de 28 de febrero).

La propia Ley delimita la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean, en efecto, "fundados", con exclusión, por tanto, de cualesquiera otros de relevancia menor (artículo 6), estableciendo asimismo los criterios de valoración de los motivos de persecución (artículo 7).

Por su parte, la protección subsidiaria, prevista en la normativa interna española por exigencia de la europea que más adelante se dirá, es la reconocida a los ciudadanos extranjeros o apátridas que no reúnen los requisitos para obtener el asilo, respecto de los cuales se den motivos fundados para entender que si regresasen a su país se enfrentarían al riesgo real de sufrir los daños graves contemplados por la Ley (artículo 4), concretamente, "..la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material..", "..la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante.." o "..las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.." (artículo 10).

Para ambos mecanismos de protección la Ley 12/2009 precisa quiénes pueden ser agentes de persecución (artículo 13) y, en su caso, de protección (artículo 14).

Más concretamente, el acto de persecución debe provenir del Estado de la nacionalidad o residencia del solicitante, aunque también se admite la persecución por partidos u organizaciones que controlan el Estado o una parte considerable de su territorio, o por agentes no estatales si puede demostrarse que los anteriores, es decir, el Estado o aquellos partidos u organizaciones que lo controlan, no pueden o no quieren proporcionar la protección contra la persecución ( artículo 13 de la Ley 12/2009), supuesto en el que, como el Tribunal Supremo tiene dicho, no encuentra cabida el de "..la pretendida persecución por grupos mafiosos o de delincuencia organizada (..), pues para ello sería preciso demostrar (..) que el Estado no puede o no quiere proporcionar una protección efectiva contra este tipo de organizaciones criminales (..). Es cierto que en algunos países puede existir grupos organizados de naturaleza mafiosa o criminal, pero la existencia de esta forma de delincuencia e incluso la inseguridad que ello puede generar en los ciudadanos no es susceptible de ser remediada a través del asilo, cuya razón de ser descansa en la protección que ha de dispensarse a quienes sufren persecución por alguna de las causas previas en los Convenios internacionales y en la legislación española, entre las que no se encuentran los delitos cometidos por grupos criminales de delincuencia común.." ( STS de 1 de febrero de 2016 - casación 2134/2015-).

También ha declarado al respecto nuestro Tribunal Supremo que "..cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar - al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos.." ( STS de 15 de febrero de 2016 -casación 2821/2015-).

Todo ello, por lo demás, de acuerdo la mencionada normativa europea sobre la materia, con origen en el Tratado de Maastricht de 1992 y con reconocimiento en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000 ( artículo 18) y en el Tratado de Lisboa de 2009, que contempló el establecimiento de un sistema común uniforme de asilo y de protección subsidiaria ( artículos 2.2 del Tratado de la Unión y 67.1 y 78 del Tratado de Funcionamiento), previsiones estas desarrolladas por diversas directivas y reglamentos europeos, fundamentalmente por la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida, o Directiva de reconocimiento. Junto a la anterior, un importante grupo de normas europeas se ocupan también de esta materia, entre otras, la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional, el Reglamento (UE) 604/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país o un apátrida, o la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional.

La Directiva 2011/95/UE establece particularmente que "..si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen las siguientes condiciones: a) el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición; b) se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes; c) las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso; d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así, y e) se ha comprobado la credibilidad general del solicitante.." (artículo 4.5).

CU ARTO.- Sobre la concurrencia en el caso de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la condición de refugiado

De acuerdo con los criterios expuestos, en el caso examinado no llega a observarse la concurrencia de los presupuestos necesarios para el reconocimiento del asilo solicitado ante la Administración, y ello aunque, ciertamente, pueda entenderse que los malos tratos sufridos por la recurrente por parte de su expareja puedan considerarse incluidos entre los actos de persecución susceptibles de suscitar el reconocimiento de la condición de refugiado de acuerdo con la Ley 12/2009.

Como esta Sección afirmó en su Sentencia de 20 de abril de 2022 (recurso 67/2021), "..las mujeres constituyen un ejemplo de un subgrupo social de personas que son definidas por características innatas e inmutables y que con frecuencia reciben un trato distinto al que reciben los hombres. Como tales, ellas podrían constituir un determinado grupo social..". Se mencionaban en este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre (casación 4293/10) y de 15 de junio de 2011 (casación 1789/2009), y de 6 de julio de 2012 (casación 6426/2011), según las cuales la persecución por razón de sexo resulta encuadrable sin duda entre las persecuciones sociales a que se refiere la Convención de Ginebra de 1951, aunque ello siempre poniendo tales declaraciones generales en relación con las concretas circunstancias de cada litigio, determinando si efectivamente la mujer solicitante de asilo ha sufrido o no una situación de violencia doméstica en su país de origen de suficiente gravedad como para plantear la protección internacional; si ha obtenido o no una protección eficaz por parte de las autoridades de dicho país, o si por cualquier razón fuera imposible, inútil o ilusorio confiar en obtener tal protección. Para responder a estos interrogantes se hace ineludible, por tanto, una valoración pormenorizada y singular de cada caso.

En el presente caso, aun admitiendo la realidad del relato que sustenta la solicitud formulada, tampoco puede obviarse que la actora pudo solicitar y obtener la protección de sus propias autoridades a través las vías, instrumentos y mecanismos mencionados por la resolución recurrida, constitutivos, como se ha visto, de un sistema jurídico susceptible de proporcionarla en el contexto jurídico actual, lo que, sin embargo, aquella asegura no haber hecho sin indicar tampoco razón alguna para ello.

Los hechos descritos por la recurrente no proceden, pues, del Estado de su nacionalidad, sino de un agente tercero de persecución, sin que pueda concluirse en la pasividad o aquietamiento de las autoridades peruanas frente a ellos, y sin que, por lo tanto, dicho agente sea susceptible de ser considerado como incluido entre los enumerados por la Ley 12/2009.

Por si ello no bastara, resulta que, antes de venir a España, la recurrente pasó "..unos años.." en Argentina, donde no consta que solicitara protección internacional, lo que evidencia la escasa solidez de su argumentación sobre el padecimiento de un temor fundado del sufrir la mencionada persecución, temor que, de concurrir realmente, hubiera suscitado su interés por la pronta obtención de protección.

En consecuencia, ningún reproche merece la decisión alcanzada en sede administrativa en relación con la concesión del asilo solicitada.

QU INTO.- Sobre la solicitud de protección subsidiaria

Tampoco concurren en el caso los requisitos que permiten reconocer la protección subsidiaria en favor de la actora, carente también, por lo ya dicho, de la intervención de un agente de persecución de los previstos por la Ley 12/2009, sin que existan motivos fundados para creer que de regresar a Perú podría sufrir alguno de los daños graves allí previstos, de los que nada ha dicho sobre su posible condena a pena de muerte o sobre el riesgo de su ejecución material [artículo 10.a)], y sin que se haya introducido en la demanda elemento de juicio alguno que permita sospechar siquiera el padecimiento o temor de padecer torturas o tratos inhumanos o degradantes [artículo 10.b)].

Por último, tampoco se indica siquiera que la recurrente corra el riesgo de sufrir "..amenazas graves.." contra su vida o integridad "..motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.." [ artículo 10.c) de la Ley 12/2009], conflicto que, además, según la Directiva 2011/95/UE, debe ser "..armado.." [artículo 15.c)], exigiendo el examen de la consideración global de todas las circunstancias del caso concreto (en este sentido, STJUE de 10 de junio de 2021 -asunto C-901/19).

Como esta Sección tiene dicho (por ejemplo, en su Sentencia de 16 de marzo de 2022 -recurso 208/2021-), por regla general, un riesgo meramente relacionado con la situación general de delincuencia e inseguridad de un país no es suficiente a esos efectos, según establece la propia Directiva 2011/95/UE, de reconocimiento (considerando 35) al afirmar que los riesgos a los que en general se ve expuesta la población de un país o un sector de la población no suelen suponer en sí mismos una amenaza individual que pueda calificarse como daño grave.

Mas concretamente, no se tiene noticia de la existencia de conflictos armados generalizados en Perú, sin que, desde luego, los hechos relatados por la actora tengan que ver con esa situación.

SE XTO.- Solicitud de autorización de residencia por razones humanitarias

Finalmente, la recurrente solicita en su demanda con carácter subsidiario el otorgamiento por la Administración de una autorización de residencia por razones humanitarias, petición que debe entenderse relacionada con las determinaciones de la Ley 12/2009 sobre la posible consecuencia de las resoluciones de inadmisión o denegatorias de protección internacional, de la permanencia del interesado en nuestro país cuando reúna los requisitos para permanecer en él en situación de estancia o residencia, o sobre la autorización de "..su estancia o residencia por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente.." [artículo 37.b)].

Debe tenerse en cuenta que la posibilidad prevista también en la Ley 12/2009, de autorización de la permanencia en España por razones humanitarias (artículo 46.3), se refiere al solicitante de asilo, no a la situación que ahora se trata, de concesión de dicha autorización a quien ha visto denegada dicha solicitud.

En cualquier caso, como esta Sección mantiene, esta autorización de permanencia en España o la concesión de una autorización de residencia por motivos humanitarios, no se prevé en la Ley 12/2009 con sustantividad propia, sino en relación con las posibilidades de autorización de estancia o residencia reconocidas por la legislación sobre extranjería, remitiendo expresamente a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y su reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. No hay en la Ley de asilo definición alguna de cuáles sean esas "razones humanitarias" que permitan dicha protección añadida.

Por ello, la autorización de permanencia habrá de ser objeto de petición expresa al tiempo de solicitar la protección internacional, alegando y acreditando las circunstancias excepcionales que concurren, distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, para que puedan ser valoradas por la Administración en el propio expediente. Así se extrae del Reglamento de Extranjería al atribuir a la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio la propuesta de la autorización al Ministro del Interior ( artículos 125 y 128), tal y como establece también el Reglamento de la precedente Ley 5/1984, de 26 de marzo, de Asilo, aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, exigiendo además que la concurrencia de dichas razones humanitarias quede acreditada en el expediente de solicitud de asilo (artículo 31.4).

Esta es la tesis mantenida igualmente por nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo, en sus Sentencias de 10 de junio de 2019 ( casación 5805/2017), de 3 de marzo de 2020 ( casación 868/2019) y de 16 de noviembre de 2022 ( casación 1766/20229).

Ciertamente, la Directiva 2013/32/UE, de procedimiento, antes citada, garantiza que el derecho a un recurso efectivo en esta materia, al menos en los seguidos ante un juzgado o tribunal de primera instancia, debe suponer el examen completo y ex nunc tanto de los hechos como de los fundamentos de derecho, incluido cuando proceda un examen de las necesidades de protección internacional de conformidad con la Directiva de reconocimiento [ SSTJUE de 25 de julio de 2018 -asunto Alheto C-585/16 (parágrafos 102 a 118)-, y de 29 de julio de 2019 -asunto Torubarov, C-556/17 (parágrafos 32 a 70)], y ello, pues, teniendo en cuenta, en su caso, los nuevos elementos de juicio surgidos después de la adopción de la resolución objeto de recurso, mas ello, claro está, solo en los procedimientos de protección internacional no en asuntos ajenos a ella, como son las autorizaciones de estancia o residencia por razones humanitarias, no integradas en dicho sistema de protección.

En este caso, al solicitar la protección internacional la recurrente no hizo ninguna alegación relacionada con la autorización de su permanencia en España por razones humanitarias diferente a la concesión del asilo y protección subsidiaria, sin que, por lo tanto, la Administración emitiera decisión separada alguna sobre esa cuestión, carencia que, según lo dicho, impide la emisión de un pronunciamiento jurisdiccional sobre la procedencia de dicha autorización.

SÉ PTIMO.- Conclusión de la Sala

Como puede verse, ninguna de las razones en que se basa merece ser acogida, por lo que el recurso debe ser íntegramente desestimado, y ello, de conformidad con lo establecido al respecto por la Ley de Jurisdicción Contencioso- Administrativa (artículo 139.1), con la obligada condena de la recurrente al pago de las costas causadas en esta instancia, aunque consideradas las circunstancias del presente supuesto (de acuerdo con el apartado 4 de ese mismo precepto), con la limitación por todos los conceptos a la cantidad máxima de 500 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,