Última revisión
19/12/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2368/2021 de 08 de noviembre del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 08 de Noviembre de 2023
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: MARIA ALICIA SANCHEZ CORDERO
Núm. Cendoj: 28079230052023100813
Núm. Ecli: ES:AN:2023:5693
Núm. Roj: SAN 5693:2023
Encabezamiento
Dª. ALICIA SÁNCHEZ CORDERO
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
D. EDUARDO HINOJOSA MARTINEZ
Madrid, a ocho de noviembre de dos mil veintitrés.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso-administrativo número 2368/2021, interpuesto por la procuradora de los tribunales D.ª Celia Fernández Redondo, en nombre y representación de
Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada por la Abogada del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra.
Antecedentes
Tramitado el correspondiente expediente al amparo de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, y examinadas individualmente las solicitudes, finalizó por resoluciones ministeriales de 20 y 23 de agosto de 2021, denegando las solicitudes de protección internacional.
Fundamentos
Es objeto de este recurso contencioso-administrativo la denegación de solicitud de protección internacional, solicitada por Belen, que hizo extensiva a su hija menor de edad Brigida, nacionales de Perú.
La resolución ministerial de la solicitante- la otra se remite a su fundamentación, tras hacer referencia a la información de país de origen según las fuentes que cita, detalla que Perú cuenta sistema jurídico y de intervención para ofrecer la adecuada protección a las víctimas y el procesamiento justo para los posibles autores, cuenta con instituciones políticas democráticas y ha vivido de forma pacífica las múltiples transferencias poder, si bien se percibe una reciente polarización en el clima político del país. Perú cuenta con un completo sistema jurídico y de intervención para ofrecer la adecuada protección a las víctimas y el procesamiento justo para los posibles autores. Así, la Policía Nacional de Perú (PNP) es responsable de todas las áreas de aplicación de la ley y seguridad interna, incluyendo la migración y la seguridad fronteriza; actuando bajo la autoridad del Ministerio del Interior. Las autoridades civiles mantienen el control efectivo tanto sobre los militares como sobre la policía, existiendo mecanismos efectivos para investigar y castigar los abusos a través de acciones de naturaleza disciplinaria. La Defensoría del Pueblo también investiga casos y presenta conclusiones al Ministerio Público para su seguimiento. Apunta también datos estadísticos sobre la delincuencia del país, y, en concreto sobre la extorsión, uno de los más frecuentes y con aumento creciente en los últimos años, especialmente en Lima, siendo la División de investigación criminal, dentro de la Policía Nacional de Perú, la competente para investigar y denunciar la comisión de los delitos, así como proceder a la captura de presuntos autores.
Respecto a la situación particular de la solicitante, en relación con los abusos sexuales que manifiesta que sufrió desde que tenía 9 años hasta que cumplió los 16 y el intento de agresión que sufrió la hija menor de la solicitante, así como las amenazas, podrían considerarse su cabida por su naturaleza dentro del ámbito de protección de la Convención de Ginebra de 1951 y de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, como causa relacionada con el género además de su carácter delictivo que se encuentra tipificado penalmente en la legislación peruana. No obstante, siendo los agentes de persecución actores distintos al estatal, corresponde a las autoridades peruanas ejercer la correspondiente protección, investigando, deteniendo, juzgando y castigando a los responsables, sin que justifique de manera adecuada la razón por la que no interpuso la correspondiente denuncia.
Respecto del resto de los delitos de los que podrían haber sido víctimas el grupo familiar solicitante se enmarcarían en el ámbito de la delincuencia común con el ánimo de obtener un beneficio económico o de llevar a cabo una actividad criminal que podría haber sido dirigida a cualquier miembro de la comunidad. En consecuencia, no concurren los supuestos del artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, por lo que se valora de forma desfavorable el reconocimiento del estatuto de refugiado.
Tampoco concurren ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, por lo que se considera de forma desfavorable la concesión de protección subsidiaria
La protección internacional dispensada por la política europea de asilo (Sistema Europeo Común de Asilo), comprende el derecho de asilo y la protección subsidiaria que la Ley 12/2009, de 30 de octubre, transponiendo la normativa de la Unión Europea entonces vigente, concreta, respectivamente, en sus artículos 3 y 4, acogiendo las definiciones de la Directiva 2004/83/CE, derogada por la actual Directiva 2011/95/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida. (Directiva de reconocimiento (refundición)).
La protección internacional es una protección sustitutiva para el caso de que el país de origen, en el caso de los nacionales o, el de su anterior residencia habitual, en el caso de los apátridas, no pueda proporcionar protección razonable, efectiva y accesible, en los términos descritos en el artículo 8 de la Directiva 2011/95 ( artículo 14 de la Ley 12/2009).
El artículo 10.2 de la de la Directiva 2013/32, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (refundición), establece que, al examinar las solicitudes de protección internacional, la autoridad decisoria determinará en primer lugar si los solicitantes reúnen los requisitos para ser refugiados y, de no ser así, determinará si son personas con derecho a protección subsidiaria.
Para la concesión del estatuto del refugiado deben cumplirse los siguientes requisitos: (1) uno o varios motivos de persecución por razón de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un determinado grupo social, (2) actos de persecución o ausencia de protección contra los mismos, y (3) nexo o conexión entre los motivos y los actos o persecución o la ausencia de protección. En este sentido se expone en el considerando 29 de la Directiva de reconocimiento.
La protección subsidiaria, para quienes no reúnan los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, es la dispensada a las personas respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que, si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales, o al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 15 de la Directiva 2011/95 (artículo 10 de la Ley de asilo).
En ambos supuestos, condición de refugiado y protección subsidiaria, es preciso que el temor fundado a ser perseguido o a sufrir graves daños, respectivamente, provenga de los agentes previstos en el artículo 13, y que, como hemos dicho, el agente de protección definido en el artículo 14 no pueda proporcionar protección contra la persecución o daños graves ( artículos 6 y 7, respectivamente, de la Directiva 2011/95).
Se solicita la nulidad o en su caso la anulación de la resolución conforme a los arts. 47 y 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas al no constar en el expediente la recepción de la comunicación al ACNUR.
Sobre los posibles defectos de forma que pueden concurrir en las actuaciones administrativas, esta Sección viene manteniendo que, a tenor de la Ley 39/2015, citada, la infracción de normas procedimentales puede graduarse de una triple forma, en cuanto que: i) puede dar lugar a un motivo de nulidad de pleno derecho por omisión total y absoluta de trámites esenciales [ artículo 47.1.e)], o por causar la indefensión prevista en el apartado 1 del artículo 24 de la Constitución, en relación con los diferentes contenidos de su apartado 2 del mismo artículo 24 [ artículo 47.1.a)]; ii) fuera de ese supuesto, la indefensión puede constituir un simple motivo de mera anulabilidad [ artículo 48.1 Ley 39/2015]; iii) o bien, como última manifestación, puede dar lugar a una mera irregularidad no invalidante [artículo 48.2], ya que, por tratarse de una simple infracción de tipo formal y no real o material, es susceptible de subsanación bien sea en vía administrativa previa o bien por los propios trámites del proceso judicial.
En consecuencia, más allá de los supuestos de nulidad de pleno derecho, sólo tienen alcance anulatorio aquellas infracciones del procedimiento que hayan dejado al interesado en una situación de indefensión real o material. En este último sentido, cabe recordar que constituye jurisprudencia reiterada la que mantiene que, en las infracciones procedimentales, sólo procede la anulación del acto cuando tales infracciones supongan una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, incidiendo en la resolución de fondo, de forma que puedan alterar su sentido, sin que, en cambio, sea procedente la anulación del acto por omisión de un trámite preceptivo cuando, aún cumplido este trámite, se puede prever lógicamente que volvería a producirse un acto administrativo igual al que se pretende anular, o cuando la omisión de un trámite no cause indefensión al interesado, indefensión que no existe si, a pesar de la omisión de aquél, se ha tenido ocasión de alegar a lo largo del procedimiento administrativo, o en vía del recurso administrativo o jurisdiccional, todo lo que no se pudo alegar al omitirse dicho trámite (así, sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2012 -casación 2144/2009- y de 20 de enero de 2016 -casación 286/2014-).
Además, en cuanto a la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, consistente en que los actos de las Administraciones Públicas se hayan dictado
Esto es, para que la indefensión tenga la eficacia invalidante es preciso que no se trate de meras irregularidades procedimentales, sino de defectos que causen una situación de indefensión de carácter material, no meramente formal, originando por tanto un menoscabo real del derecho de defensa, por lo que no cabe solo citarse las normas reguladoras, sino que debe acreditarse tal indefensión y la imposibilidad de completar el relato y los argumentos de defensa en sede judicial.
Asimismo, el derecho a la buena administración, como principio de Derecho europeo, se recoge en la Directiva de procedimiento en varios preceptos (entre otros, artículos 10,3, 23.1 y 31.2), siendo importante para los órganos jurisdiccionales verificar si la autoridad decisoria ha adoptado las medidas necesarias para garantizar que el solicitante ha recibido los instrumentos y la asistencia adecuados, a fin de permitirle tener un acceso efectivo a los procedimientos.
Tal y como disponen los artículos 34 y 35 de la Ley de asilo, cuando no se haya uso del procedimiento en frontera o del procedimiento de urgencia, como es el caso, basta la comunicación al ACNUR, con el fin de que pueda tener acceso a la solicitud y darle apoyo, si fuera preciso, como indica el artículo 34.
Sobre el carácter esencial de este trámite, como explica la sentencia de la Sección Tercera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 4 de abril de 2023 (recurso 1625/2020), existe abundante jurisprudencia en la que se pone de relieve la presencia de distintas obligaciones:
- La jurisprudencia ha enfatizado la existencia de dos obligaciones diferenciadas por parte de la Administración en relación con el ACNUR: la obligación de comunicar al ACNUR la presentación de la solicitud (ex artículo 5.5 de la Ley de Asilo 5/84, de 26 de marzo; también recogida en el artículo 34 de la nueva Ley de Asilo 12/2009, de 30 de octubre); y la obligación de convocar al ACNUR para asistir a la reunión de la CIAR (ex artículo 6.2 de la Ley de Asilo 5/84, de 26 de marzo; también recogida en el artículo 35 de la nueva Ley de Asilo 12/2009, de 30 de octubre).- STS de 22 de junio de 2011 (RC 733/2010) -
- Téngase en cuenta que lo esencial es la comunicación al ACNUR sobre la petición de asilo formulada, pero no es preceptivo el informe del ACNUR. Así lo resalta la STS de 27 de marzo de 2012 (RC 2742/201) o la de 16 septiembre 2013 (Rec. 377/2013).
Obran en el expediente un correo electrónico de envío desde un correo electrónico del Ministerio del Interior al del representante del ACNUR en España donde se indica que en virtud de lo recogido en el artículo 34 de la Ley 12/2009 se comunica la presentación de las solicitudes (en territorio) de protección internacional del listado adjunto. El solicitante y su expediente aparecen identificados con los datos pertinentes (folio 64 del expediente).
No se acompaña la justificación de la recepción, pero a juicio de esta Sala esto no puede determinar la nulidad del procedimiento por lo siguiente: 1) El informe del ACNUR no es preceptivo para que el órgano competente resuelva la solicitud de asilo, puesto que el ACNUR no está obligado conforme al artículo 34 y 35 de la ley 12/2009 a emitir informes o estar presente en las audiencias a la persona del solicitante o asistir a las sesiones del CIAR, sino que se le reconoce la potestad de hacerlo. 2) El criterio de ACNUR ha quedado manifestado al hilo del debate realizado por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (CIAR) en relación a su solicitud, dado que una vez instruido el expediente y emitido informe desfavorable por la Oficina de asilo asistió a la sesión de la CIAR en la que se examinó su solicitud. Siendo en este caso desfavorable el criterio de la Comisión Interministerial, ninguna influencia positiva guarda la omisión de aquel informe en orden a la estimación del recurso. 3) Vistos los indicios de que se ha efectuado la comunicación, la recurrente pudo haber solicitado el recibimiento del proceso prueba con el objeto de que se requiriera la aportación de justificación del mail (así se consideró en la STS de 10 de abril de 2000 (recurso de casación 1592/1996). 4) No es obligado que conste en el expediente administrativo la comunicación al ACNUR y su recepción ya que de conformidad con el artículo 70.4 de la Ley 39/2015, no formará parte del expediente administrativo la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como las comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, salvo que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento. 5) No concreta en qué manera le ha causado indefensión
Con arreglo al artículo 4, apartado 3, letras a), b) y c), de la Directiva de reconocimiento -artículo no traspuesto por la Ley de asilo- la valoración individual de una solicitud de protección internacional debe tener en cuenta lo siguiente: i) todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud de asilo, incluidas las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes del país de origen y el modo en que se aplican; ii) las declaraciones y la documentación pertinentes presentadas por el solicitante, y iii) la situación particular y las circunstancias personales del solicitante ( STJUE de 26 de febrero de 2015 (recurso C-472/13) Shepherd).
Asimismo, el artículo 46.3 de la Directiva 2013/32, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (refundición), garantiza que el recurso efectivo, al menos en los recursos ante un juzgado o tribunal de primera instancia, suponga el examen completo y
En este caso, tras la valoración de hechos, circunstancias y documentación conforme exige dichas exigencias, se ha denegado la solicitud mediante resolución motivada, por considerar que no se dan las condiciones para la protección internacional solicitada.
En primer lugar, respecto al reconocimiento de la condición de refugiado, el temor fundado de persecución debe estar relacionado con uno o más de los motivos previstos en la definición de refugiado del artículo 1A de la Convención de 1951, es decir, tiene que ser por razón de «raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas.»
La recurrente aduce como motivo de protección por razón de género, los abusos sexuales que recibió de los 9 a los 16 años de su tío materno, las amenazas de muerte si lo decía y las amenazas de abusar también de su hija, relatando un episodio de forcejeo con el tío que la hizo huir de la casa y más tarde del país.
La violencia de género se encuadra en el motivo de pertenencia a determinado grupo social en cuanto a la característica de razón de género por lo que debe considerarse como un motivo protegible ( artículo 7 de la Ley de asilo y artículo 10 de la Directiva 2011/1995).
No obstante, el artículo 7.1.e), último párrafo, de la Ley 12/2009 dispone: «
Las mujeres constituyen un ejemplo de un subgrupo social de personas que son definidas por características innatas e inmutables y que con frecuencia reciben un trato distinto al que reciben los hombres. Como tales, ellas podrían constituir un determinado grupo social, según «Directrices sobre Protección Internacional N° 1: La persecución por motivos de género en el contexto del artículo 1A (2) de la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, y/o su Protocolo, de ACNUR (párrafo 30).»
Ahora bien, como indican las citadas «Directrices sobre Protección Internacional nº 1, de ACNUR:
«
También en este mismo sentido el Tribunal Supremo, por todas sentencias de la Sección Tercera de 19 de septiembre de 2011 (casación 4293/10) y 15 de junio de 2011 (casación 1789/2009) han declarado, primero, que la persecución por razón de sexo resulta encuadrable sin duda entre las persecuciones sociales a que se refiere la Convención de Ginebra de 1951, y segundo, que una situación de desprotección y marginación social, política y jurídica de las mujeres en su país de origen, que vulnere de forma evidente y grave sus derechos humanos, es causa de asilo. Pero, estas declaraciones generales tienen que ser puestas en relación con las concretas circunstancias de cada litigio, dado que en una materia tan casuística como la del asilo, lo que procede en definitiva es determinar si efectivamente la mujer solicitante de asilo ha sufrido o no una situación de violencia doméstica en su país de origen de suficiente gravedad como para plantear la protección internacional; si ha obtenido o no una protección eficaz por parte de las autoridades de dicho país, o si por cualquier razón fuera imposible, inútil o ilusorio confiar en obtener tal protección. Para responder a estos interrogantes se hace ineludible, por tanto, una valoración pormenorizada y singular de cada caso. ( STS, Sección Tercera, de 6 de julio de 2012 (casación 6426/2011).
Del relato de la recurrente en la entrevista personal cuando solicitó el asilo, se desprende ser víctima de un delito, agresión sexual que está tipificado en el Código Penal peruano, como dice la resolución recurrida, así como sería víctima de amenazas, tanto ella como su hija. No obstante, no denunció los hechos, ni aporta prueba distinta de su relato. No puede considerarse la existencia de una persecución por agentes de persecución estatal o no estatal en los términos exigidos en el artículo 13 de la Ley, ya que se reconoce expresamente que las amenazas y el maltrato provienen de su tío y no acudió a las autoridades para que la protegieran.
La resolución recurrida hace un extenso repaso de los instrumentos legales, policiales, judiciales y políticos de persecución y sanción penal a los agresores y de protección y asistencia a las víctimas. El Estado peruano puede y debe considerarse agente de protección, conforme al artículo 14 de la Ley de asilo.
No existe un derecho a la concesión del estatuto de refugiado o del estatuto de protección subsidiaria, sino que se garantiza el derecho de asilo dentro del respeto de las normas de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 y del Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados y de conformidad con el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, conforme al artículo 18 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Aunque el artículo 14 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establezca el derecho de toda persona a buscar asilo en caso de persecución, y a disfrutarlo de serle concedido, no existe el derecho a su reconocimiento, como se ha razonado, sin que a la recurrente se le haya privado de solicitar protección internacional con todas las garantías inherentes a tal solicitud.
En definitiva, no se dan los requisitos para la concesión del estatuto de refugiado solicitada en la demanda.
Tampoco se dan los requisitos para la protección subsidiaria, en cuanto a los motivos fundados para creer que se enfrentaría a un riesgo real en caso de regresar a Perú, de sufrir alguno de los daños graves definidos en el artículo 10 de la Ley de asilo, ni, como hemos dicho existe un agente de persecución en los términos del artículo 13 de la Ley.
Descartado el apartado a) del artículo 10 de la Ley de asilo -condena a pena de muerte- respecto al apartado b): «tortura o penas o tratos inhumanos o degradantes», se exige, además de la gravedad, la individualización. En este caso, como detalla la resolución recurrida, no hay concreción de alguna conducta que pueda calificarse como trato inhumano o degradante el caso de retorno a su país de origen.
En cuanto al apartado c) del mismo artículo 10 de la Ley 12/2009, «amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno», por regla general, un riesgo meramente relacionado con la situación general de delincuencia e inseguridad de un país no es suficiente. El considerando 35 de la Directiva de reconocimiento establece que los riesgos a los que en general se ven expuestos la población de un país o un sector de la población no suelen suponer en sí mismos una amenaza individual que pueda calificarse como daño grave. La sentencia del TJUE de 17 de febrero de 2009, Elgafaji (C-465/07 ) interpretó este motivo de protección subsidiaria considerando que más que actos de violencia determinados, dicha disposición contempla más ampliamente «las amenazas [...] contra la vida o la integridad física» de un civil, inherentes a una situación general de «conflicto armado internacional o interno», calificada de violencia indiscriminada», término que implica enfrentamientos entre las tropas regulares de un Estado y uno o varios grupos armados o entre dos o más grupos armados entre sí que generen amenazas que puede extenderse a personas sin consideración de su situación personal.
El Tribunal Supremo «entre otras sentencias 17 de junio de 2013 (casación 4355/2012) y 31 de octubre de 2014 (casación 407/2014) y las que en ellas se citan» ha indicado que, en trance de resolver los recursos contra las resoluciones administrativas de asilo, ha de ponderarse la evolución de las circunstancias en el país de origen desde la formalización de la petición hasta el momento en que el Tribunal haya de pronunciarse. Precisamente, para garantizar que el recurso ante el tribunal de instancia sea efectivo, también los órganos jurisdiccionales deben evaluar la información del país de origen acorde a lo dispuesto en el artículo 4.3.a) de la Directiva de reconocimiento y artículo 10, apartado 3, letra a), de la Directiva de procedimientos para garantizar que «el examen de las solicitudes y la adopción de las resoluciones se efectúen de forma individual, objetiva e imparcial».
La situación de crisis social y política en Perú no puede llegar a ser considerada como de violencia general de tal intensidad que llegue al nivel de que cualquier persona que fuese devuelta a la región de que se trate correría riesgo simplemente por su presencia para calificarla de «conflicto armado interno». La violencia no se extiende a la totalidad del territorio de dicho país, ni afecta a toda la población por lo que no puede aceptarse que exista una situación de violencia generalizada que determine que, en caso de volver, su vida corra peligro sólo por el hecho de encontrarse en el país.
Procede, por tanto, confirmar también la denegación del estatuto de protección subsidiaria.
En aplicación del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandante, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, teniendo en cuenta la entidad del asunto y la dificultad de este, fija en 500 euros la cuantía máxima a reclamar, por todos los conceptos.
Fallo
Con expresa imposición de las costas a la parte demandante, con el límite señalado en el último fundamento jurídico.
Así se acuerda, pronuncia y firma.
