Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1749/2022 de 08 de noviembre del 2023

1.- ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA RECURRIDA

En el presente recurso se impugna la desestimación por silencio de la reclamación patrimonial por funcionamiento de la Administración del Justicia formulada el 01/01/2022 (Exp. 78/2022).

2.- PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA

Ante esta jurisdicción se reclama una indemnización, por los daños materiales y morales que se dicen irrogados, de 32.693.006,70 € o, subsidiariamente, de 16.346.503,40 €, o, subsidiariamente, " la indemnización que considere ajustada a derecho".

Los 32.693.006,70 € interesados con carácter principal se disgregan en los siguientes conceptos y cantidades:

A) el perjuicio o daño emergente sufrido por el recurrente debido a la total pérdida de valor de sus participaciones sociales en las sociedades MICROGENESIS, S.A. y MICROGENESIS MEDIA, S.L. y que asciende a 31.906.504,29 €:

- valoración de MICROGENESIS S.A. 28.764.868,29 € perteneciendo la sociedad en un porcentaje del 88 % al Sr. Tomás por lo que han de imputarse 28.764.868,29 %;

- valoración de MICROGENESIS MEDIA S.L. 5.820.000 € perteneciendo la sociedad en un porcentaje del 53,98% al Sr. Tomás por lo que han de imputarse 3.141.636 €

B) lucro cesante por importe de 780.802,49 €, calculado sobre la base de la remuneración salarial que el Sr. Tomás percibía de MICROGENESIS MEDIA, S.L. y que dejó de percibir como consecuencia de la intervención judicial de julio de 2011, en una estimación de lo que habría percibido hasta 2022 (percibía 53.000 € en el ejercicio 2010 teniendo en cuenta que en dicha fecha la edad del Sr. Tomás era de 54 años)

C) 5.700 € por el concepto de días de prisión provisional a razón de 300 €/día

La petición subsidiaria de 16.346.503,40 € se establece con base a:

D) Daños morales por dilaciones indebidas: el 50% de la cantidad reclamada con carácter principal, incluida la indemnización por prisión indebida

Como se puede ver de la reclamación administrativa y de la demanda que la viene a reproducir, confluyen en la pretensión ejercitada por responsabilidad patrimonial distintos títulos de imputación (prisión preventiva y funcionamiento anormal) por lo que se va a efectuar un estudio separado de los mismos siendo que la reclamación, en su mayor parte, remite a supuestos daños que conducen al error judicial no declarado.

3.- BASE DE LA RECLAMACIÓN

El recurrente fue detenido en fecha 01/07/2011 en las Diligencias Previas nº 90/2010, incoadas por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, CASO SAGA, por su presunta participación, en concepto de autor, en la comisión de diversos delitos de apropiación indebida, administración desleal, falsedad documental y asociación ilícita, acordándose su prisión preventiva, situación en la que se mantuvo hasta el día 19/07/2011, fecha en que fue puesto en libertad previa prestación de fianza por importe de 150.000 € (total de 19 días).

La Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Ro llo de Sala núm. 7/ 2.018, dictó sentencia absolutoria el 17/03/2021.

Se afirma por el recurrente que:

" el hecho de verse involucrado en un procedimiento judicial tan mediático como fue el CASO SAGA, por afectar a la entidad de gestión de derechos de autor más importante a nivel nacional e internacional -SGAE-, supuso un duro golpe para su prestigio profesional, docente y personal, viéndose injustamente señalado durante años como autor de graves delitos que finalmente resultaron ser inexistentes... siendo objeto de continuas publicaciones en los más importantes diarios de prensa digital y escrita, así como en noticieros televisivos en "prime time" donde se informaba de su detención como integrante de una importante "trama delictiva", dirigida a saquear a la SGAE, mediante falsos contratos, calificándoles como auténticos delincuentes, sin el menor respeto a su presunción de inocencia. Todavía es sencillo encontrar estas publicaciones en internet, por lo que el daño moral y a su prestigio lejos de haber desaparecido, se mantiene, ... la actuación judicial colocó a mi mandante y su familia al borde de la indigencia, el embargársele la mayor parte de su salario durante 11 años, teniendo que recurrir a amigos y familiares para poder prestar la fianza requerida por el Juzgado de Instrucción para abandonar la situación de provisión provisional y poder sufragar los gastos devengados por su defensa y representación procesal, habida cuenta el total bloqueo de sus cuentas y bienes ordenado por el Juzgado instructor, tal y como consta en la copia de las actuaciones judiciales que se acompañan al presente escrito. 8 (sic)

En la investigación judicial se acordó judicialmente, en fecha 01/07/2011, el embargo y bloqueo de todos los bienes, personales y empresariales del hoy recurrente, entre los que se encontraban su participación en MICROGENESIS, SA. y MICROGENESIS MEDIA SL

Según el recurrente estas sociedades " estaban llamadas a ser dos sociedades punteras en el ámbito digital mediante la prestación de servicios de streamen." (sic)

Se afirma un funcionamiento anormal por la falta de adopción de medias por parte del Juzgado dirigidas a garantizar el mantenimiento de la actividad de ambas sociedades y los puestos de trabajo de sus empleados hasta el fin del proceso penal, y ello a pesar de habérsele requerido en diversas ocasiones:

" Esta circunstancia acredita el anormal funcionamiento de la justifica alegado, por cuanto el hecho de que se siga una investigación judicial con relación a una sociedad no impide que PUEDAN Y DEBAN adoptarse las correspondientes medidas dirigidas a garantizar su normal actividad, y ello conforme a la propia normativa mercantil y procesal penal.... se acredita la relación de causalidad entre el anormal funcionamiento de la justicia y los daños y perjuicios sufridos por el recurrente, POR CUANTO LA DESAPARICIÓN DE AMBAS SOCIEDADES TRAE CAUSA DIRECTA Y EXCLUSIVAMENTE DEL MAL FUNCIONAMIENTO DEL ÓRGANO JUDICIAL QUE ASUMIÓ LA INVESTIGACIÓN DE LOS HECHOS, lo cual unido a las dilaciones indebidas sufridas durante la instrucción, ha provocado unos importantes daños económicos al recurrente debido a la completa pérdida de valor de sus acciones y participaciones en las sociedades. De haber actuado el Juzgado con la diligencia que le era exigible, adoptando alguna de las medidas previstas en nuestro propio ordenamiento jurídico para garantizar la continuidad de la actividad de un mercantil objeto de investigación judicial - v gr. designación de administrador judicial-, las empresas habrían podido continuar con su actividad, manteniendo sus puestos de trabajo, sin tener porque verse abocadas a su cierre y desaparición, como así ocurrió. 8 (sic)

Se afirma también un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia por dilaciones indebidas ya que:

" habiéndose incoado en el año 2010, tras dos años de diligencias preliminares derivadas de una denuncia presentada en el año 2007 por la "Asociación de Internautas" como motivo del canon digital, no es hasta el año 2018, cuando se cierra la instrucción, comenzando su enjuiciamiento en el mes de septiembre de 2020. Es decir, nos encontramos ante una tramitación que objetivamente excede en mucho los límites de lo admisible procesalmente hablando, y que ha supuesto ampliar en el tiempo los daños y perjuicios sufridos por los investigados: pérdida de ingresos, bloqueo de cuentas, señalamiento social, pena de banquillo, etc..... Todo ello, además, cuando la instrucción acometida por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 representa el paradigma de una investigación prospectiva, ya que DESDE EL AÑO 2013, ERA CONSCIENTE DE LA EXISTENCIA Y APORTACION A LA CAUSA DE SENDOS DICTÁMENES ELABORADOS POR LAS UNIVERSIDADES AUTÓNOMA DE MADRID Y UNIVERSIDAD DE CASTILLA LA MANCHA, OBRANTES EN LA COPIA DE LAS DILIGENCIAS PREVIAS QUE SE ACOMPAÑAN, EN LOS QUE SE EVIDENCIABA LA INEXISTENCIA DE ILÍCITO ALGUNO. A pesar de ello, el titular interino del Juzgado, D. Isaac, siguiendo las erráticas directrices del Ministerio Fiscal representado por el fiscal D. Jacobo, destinó una ingente cantidad de tiempo y dinero público a la práctica de diligencias carentes de relación alguna con los hechos, como así fue denunciado durante la instrucción por los investigados en numerosas ocasiones, tal y como se demostró posteriormente en el plenario.... En efecto, las averiguaciones comienzan realmente en el año 2007, con la interposición de la denuncia antes citada, dando lugar a la incoación por parte del Ministerio Fiscal de unas diligencias preliminares de investigación nº 4/2009, quien presenta formalmente denuncia en fecha 12 de marzo de 2010, dando lugar a la incoación de las D.P. 90/10, declaradas secretas. Por tanto, cuando se dicta el 14 reiterado auto de fecha 1 de julio de 2011, se ha llevado a cabo una importantísima instrucción paralela y secreta donde:

** Se han efectuado escuchas telefónicas a los investigados.

** Se han solicitado ingentes cantidades de información y documentación a la SGAE, entidades bancarias, agencias de viajes, etc....

** Se ha realizado cruces de datos entre las sociedades involucradas, acudiendo a los datos obrantes en la AEAT y TGSS, con el auxilio de la Unidad de Apoyo de la Agencia Tributaria a la Guardia Civil y la propia Intervención General del Estado (IGAE).

** Se han realizado seguimientos y reportajes fotográficos por parte de los miembros de la UCO de la Guardia Civil, quienes, durante cuatro años, presentan informes con el resultado de sus pesquisas.

O lo que es igual, cuando se produce la intervención judicial en el mes de julio de 2011, ya se había ejecutado una auténtica investigación judicial "secreta", donde el Juzgado instrucción y el Ministerio Fiscal hicieron uso de todos los medios que el ordenamiento ponía a su disposición. Dicha circunstancia hace inexplicable que se necesitaran otros siete (7) años de investigaciones, así como otros dos (2) hasta la celebración del juicio oral, dilatando indefinidamente la instrucción, provocando que fueran las propias partes acusadas quienes solicitaran en diversas ocasiones la celebración del juicio oral, para así acabar con su "calvario" judicial.... el Juzgado Central de Instrucción nº 5, dictó un extenso auto de transformación de procedimiento en fecha 4 de septiembre de 2017 , folio nº 22.043, Tomo 50, dando lugar a la posterior celebración de juicio oral, ante la Sección segunda de la Sala de lo Penal de la AN, comenzado las sesiones el día 14 de septiembre de 2020 ,..... Por tanto, desde que se dictan los autos de transformación y apertura de juicio oral hasta que se inicial las sesiones del juicio oral transcurren TRES AÑOS, en los cuales las actuaciones se encuentra paralizadas, con el consiguiente perjuicio para los investigados, constituyendo causa suficiente para entender la concurrencia objetiva de dilaciones en la tramitación del procedimiento, en cuanto presupuesto de los daños y perjuicios reclamados ( Sentencia Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, de fecha 15/01/2020, Recurso 1002/2018 ). 8 (sic)

4. - MANIFIESTA IMPROCEDENCIA DE LA MAYOR PARTE DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL PRETENDIDA. FUNCIONAMIENTO ANORMAL.

Al margen de la supuesta responsabilidad patrimonial por prisión preventiva con base al art. 294 de a LOPJ a la que posteriormente nos referiremos, lo cierto es que la reclamación patrimonial formulada por funcionamiento anormal acumula distintos hechos que precisan de una respuesta singularizada:

4.1 FU NCIONAMIENTO ANORMAL EN CUANTO A LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR MEDIDAS CAUTELARES DISTINTAS A LA PRISIÓN

4.1.1 En el caso de autos, muchos de los daños reclamados (lucro cesante y daño emergente derivado de la desaparición en el tráfico mercantil de las compañías MICROGENESIS SA y MICROGENESIS MEDIA SL) no derivan directamente de la prisión del recurrente, persona física, sino de su inculpación y de otras medidas cautelares distintas a la prisión preventiva (bloqueo de todas las cuentas personales y de todas las sociedades vinculadas).

La mera inculpación con sus derivadas, incluida la información pública sobre la misma con la consiguiente repercusión mediática y afectación reputacional, no resulta errónea por la existencia de una sentencia absolutoria u otra resolución que ponga fin al procedimiento sin pronunciamiento de responsabilidad y precisa de su declaración como tal por las vías del art. 293 de la LOPJ. (S TS 24/05/2002 Recurso de Casación núm. 629/1998), y de ahí que la legitimación para reclamar directamente indemnización no se reconozca en el caso de adopción de otras medidas cautelares distintas a la prisión en cualquier proceso si no fuere precedida de una decisión judicial que expresamente reconozca el error sufrido al acordarlas en la forma establecida por el artículo 293.2 de la propia LOPJ ( S. TS 13/11/2000, REC 5003/1995). Ya el propio TC en la sentencia 85/2019, de 19 de junio de 2019 viene a señalar que el " art. 294.1 LOPJ , va unido a un derecho a ser indemnizado en el caso de la prisión provisional, no en otros casos de injerencia... ".

4.1.2 En cuanto a la inculpación penal y los daños que se quieren argumentar con base a la misma:

<<"... Subrayar esta exigencia era en el caso de autos tanto más necesario porque, llevada hasta sus últimas consecuencias la tesis de la Sala de instancia, podría pretenderse que en todo caso en que una persona se vea envuelta en un proceso penal, que finalmente concluya por sentencia absolutoria o sobreseimiento libre, como consecuencia de una actuación u omisión de un poder público -la Administración pública en el que nos ocupa- procede declarar la responsabilidad extracontractual del mismo, y esto no es ni puede ser así. Y desde luego no puede serlo de modo automático, que a esto equivale el omitir -como lo ha hecho la Sala de instancia- el indispensable [sic] razonamiento demostrativo de ese enlace preciso y directo [sic] entre el hecho indicio demostrado y el presunto daño.

Ello es así, y no puede ser de otra manera, porque el sometimiento a un proceso judicial, cualquiera que sea el orden jurisdiccional de que se trate, no es más que el reverso del ejercicio del derecho a la tutela judicial que proclama el artículo 24 de la Constitución . El derecho de acceso a los tribunales de justicia tiene como contrapartida el deber de someterse al proceso que pesa sobre aquellos contra los que la acción se ejercite, así como también la carga -carga decimos, que no obligación- de comparecer en el mismo.">> ...<<" Consecuencia de lo anterior es que no es fácil evitar que todo proceso -sea o no un proceso penal- pueda producir inquietud, molestias, e incluso consecuencias de muy distinta naturaleza al demandado o al imputado, pero no cabe pretender que, sin más, ello deba dar origen a responsabilidad extracontractual de la Administración.

Cierto es que el ordenamiento jurídico contiene determinadas previsiones para resarcir de las consecuencias derivadas del ejercicio injustificado de acciones: condena en costas, posibilidad de ejercer acciones penales en los supuestos en que tal actuación pueda ser constitutiva de conductas tipificadas como delito (acusación y denuncia falsa, prevaricación, etc.), e incluso, llegado el caso, la misma condena a la Administración por responsabilidad extracontractual. Pero en este último caso, si se alega que, como consecuencia de un proceso judicial, se ha generado daño al patrimonio, al honor o al bienestar físico o psíquico de quien se ha visto sometido a aquel, es necesario siempre que la realidad del daño esté acreditada, sin que, en modo alguno, pueda entenderse que ese daño, y su antijuridicidad, existe, sin más, por el hecho de haber existido un proceso contra quien en el mismo ha ocupado la posición de demandado o, en su caso, de imputado. Entenderlo de otro modo supondría estimar que el proceso constituye «per se» una lesión antijurídica lo que resulta incompatible con el derecho fundamental a una tutela judicial eficaz. Y sin que -cuando esa prueba tenga que establecerse mediante presunción judicial- pueda admitirse que baste la declaración del juzgador diciendo que se presume probado el hecho de que se trate, para tenerlo efectivamente por probado. La valoración de la prueba -sea cual fuere- el medio probatorio que se emplee- constituye, ciertamente, una manifestación, entre otras, de la libertad estimativa del juez; pero esa libertad estimativa del juez en materia de valoración de la prueba no es tan absoluta como para permitirle prescindir de los requisitos que, para cada una de ellas establezca la ley. En el caso de la prueba de presunciones se exige -como requisito indispensable- que el juez exponga el razonamiento demostrativo del enlace preciso y directo entre el hecho demostrado del que se parte y aquel otro que se trata de probar. Y desde luego, en el caso que nos ocupa la Sala de instancia ha omitido ese razonamiento.">> ( Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, de 24 mayo 2002 Recurso de Casación núm. 629/1998.).

4.1.3 Por tanto han de rechazarse los daños pretendidos con base a las medidas cautelares personales distintas a la prisión, medidas cautelares no personales que afectaban al recurrente y medidas cautelares en relación a empresas investigadas en las que el recurrente tenía una amplia participación accionarial (88% y 53,98%), empresas que fueron llevadas a juicio como responsables civiles subsidiarias, medidas acordadas judicialmente en resoluciones que no han sido declaradas erróneas por la vía establecida para ello y sin que competa a esta jurisdicción, por el procedimiento entablado, constituirse en una instancia revisora de lo acordado y realizado en vía penal (incluido el precisar que concretas determinaciones se deberían haber efectuado por el Juez instructor al disponer la intervención judicial) ni valorar las resoluciones dictadas en la vía penal, en su acierto en hechos y derecho, dentro de los márgenes fijados jurisprudencialmente para valorar la existencia de un error judicial cuando venían a rechazar las peticiones que le efectuaban al respecto.

El error " in iudicando" debe defenderse por la vía del art. 293 de la LOPJ sin que se pueda instrumentalizar, como se pretende, una reclamación por responsabilidad patrimonial con base al art. 292 de la LOPJ como si fuera una nueva instancia revisora de lo ya resuelto previamente en éste u otros órdenes jurisdiccionales, ni para pretender convertirnos en órgano de enjuiciamiento penal de supuestos ilícitos sobre los que elucubra el recurrente en relación a autoridades y funcionarios que participaron en la instrucción penal por la que se vio concernido como investigado.

Conviene tener presente que, la responsabilidad patrimonial por funcionamiento de la Administración de Justicia, salvo el particularizado caso del art. 294 de la LOPJ relativo a la prisión preventiva seguida de sentencia absolutoria o sobreseimiento libre, no es una responsabilidad objetiva definida exclusivamente por la existencia de un daño y la antijuridicidad del mismo. Se precisa una anormalidad en su funcionamiento diferenciado éste del ejercicio de la facultad jurisdiccional.

La posición de la parte recurrente no puede asumirse en la medida que bajo la referencia formal a un supuesto funcionamiento anormal, algo necesario para dar cobertura a su reclamación en la vía utilizada, es evidente que el punto sobre el que está gravitando gran parte de su reclamación patrimonial exige revalorar hechos que ya lo han sido en resoluciones judiciales previas, no revisadas ni declaradas erróneas por la vía del 293 de la LOPJ, en cuanto a las conclusiones que se llega en las mismas, en relación a la existencia de una posible responsabilidad penal, su investigación mediante concretos actos de instrucción, la adopción de medidas cautelares, y el sometimiento a enjuiciamiento, resoluciones cuyo acierto o desacierto, por muy evidente que pueda ser o parecerle ser al hoy recurrente, no compete valorar a esta Sala en el seno del procedimiento aquí instaurado por funcionamiento anormal del art. 292 de la LOPJ.

Según conocida jurisprudencia, " el error judicial consiste en la desatención del juzgador a datos de carácter indiscutible en una resolución que rompe la armonía del orden jurídico o en la decisión que interpreta equivocadamente el orden jurídico, si se trata de una interpretación no sostenible por ningún método interpretativo aceptable en la práctica judicial", mientras que "el funcionamiento anormal abarca cualquier defecto en la actuación de los juzgados o tribunales, concebidos como complejo orgánico en el que se integran diversas personas, servicios, medios y actividades".

Cuando se cuestiona el acierto en hechos y en derecho de ciertas resoluciones judiciales, entramos de lleno en el campo del error judicial del art. 293 que no corresponde apreciar a esta Sala por el procedimiento aquí instaurado:<<" No cabe duda que el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia está sujeto en nuestro Ordenamiento Jurídico a un tratamiento diferenciado respecto del error judicial. Mientras la indemnización por causa de error debe ir precedida de una decisión judicial que expresamente lo reconozca, a tenor del artículo 293.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la reclamación por los daños causados como consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia no exige una previa declaración judicial, sino que se formula directamente ante el Ministerio de Justicia, en los términos prevenidos en el artículo 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".>>(S TS de 16-5-2014 (Rec.5768/2011). Y sin olvidar los limitados cauces del error judicial, para cuya apreciación ya hemos dicho que no somos competentes, pues: <<" no toda posible equivocación es susceptible de conceptuarse como error judicial, sino que esta calificación ha de reservarse a supuestos especiales cualificados en los que se advierta en la resolución judicial un error «craso», «patente», «indubitado», «incontestable», «flagrante», que haya provocado «conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas, irracionales, esperpénticas o absurdas». Y, en relación con el error judicial en la interpretación o aplicación de la Ley, hemos señalado que sólo cabe su apreciación cuando el órgano judicial ha «actuado abiertamente fuera de los cauces legales», realizando una «aplicación del derecho basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido">>. ( STS 3-10-2008 -recurso nº 7/2007).

Por tanto, ha de rechazarse la reclamación formulada con base a los daños vinculados a embargos de salarios, bloqueos de cuentas, intervención de sociedades, etc. ... y pérdidas de salarios como derivadas de tales intervenciones societarias.

Por otro lado no puede llevarse al funcionamiento "anormal" de la Administración de Justicia el concreto de la información que trascendió de las actuaciones penales, en el concreto de su precisión y veracidad y con independencia de que el hoy recurrente pueda tener reservas en relación a ciertas valoraciones periodísticas vinculadas con su persona y la información publicada en relación al asunto en cuanto a su completitud y exactitud, lo que en su caso debería haber hecho valer frente a los responsables de ello en otras vías (civil o penal en defensa de su honor) así como la posibilidad de solicitar y obtener el derecho al olvido -derecho de supresión- en internet.

4.2 FU NCIONAMIENTO ANORMAL POR DILACIONES

4.2.1 Como ya hemos señalado en anteriores ocasiones, uno de los supuestos característicos de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia viene constituido por el retraso injustificado en la tramitación de los procesos, el cual, en cuanto alcance cierta entidad puede llevar consigo a su vez una vulneración del derecho fundamental a un " proceso sin dilaciones indebidas", consagrado en el artículo 24.2 CE y, en análogo sentido, en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 (Instrumento de Ratificación de 13 de abril de 1977), que proclama el derecho de toda persona acusada de un delito " a ser juzgada sin dilaciones indebidas", y en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 (Instrumento de Ratificación de 26 de septiembre de 1979), en el que se reconoce que " toda persona tiene derecho a que su causa sea oída (...) dentro de un plazo razonable"; más aún, según reconoce la jurisprudencia constitucional, la lesión del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas reconocida por los Tribunales ordinarios o por el Tribunal Constitucional podría servir de título para acreditar el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia en el que fundar una reparación indemnizatoria, que deberá hacerse valer mediante el ejercicio de las acciones oportunas y a través de las vías procedimentales o procesales pertinentes ( SSTC 36/1984, de 14 de marzo; 128/1989, de 17 de julio; 35/1994, de 31 de enero; 41/1996, de 12 de marzo; 33/1997, de 24 de febrero; 53/1997, de 17 de marzo; entre otras).

Siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 10 de marzo de 1980 -asunto Kónig-; de 6 de mayo de 1981 -asunto Buchhloz-; de 15 de julio de 1982 -asunto Eckle-; de 10 de diciembre de 1982 - asunto Foti y otros-; de 10 de diciembre de 1982 -asunto Corigliano-; de 8 de diciembre de 1983 -asunto Pretto-; de 13 de julio de 1983 -asunto Zimmermann-Steiner-; de 23 de abril de 1987 -asunto Lechner y Hess-; de 25 de junio de 1987 - asunto Capuano-; de 25 de junio de 1987 -asunto Baggetta-; de 25 de junio de 1987 -asunto Milasi-; de 7 de julio de 1989 -asunto Sanders-; entre otras), el Tribunal Constitucional estima que la noción de dilación procesal indebida remite a un " concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido concreto debe ser obtenido mediante la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciado genérico". Es por ello que " no toda infracción de los plazos procesales constituye un supuesto de dilación procesal indebida"; el retraso injustificado en la tramitación de los procesos no se produce necesariamente por el simple incumplimiento de las normas sobre plazos procesales (se refieran éstas a un acto procesal concreto o al conjunto de los que integran el proceso en su totalidad), sino por el hecho de que la pretensión actuada no se resuelva definitivamente en un plazo procesal razonable. Y, determinar en cada caso si ha sido cumplida o no esta exigencia y, por tanto, si se ha producido o no una dilación procesal indebida dependerá del resultado que se obtenga de la aplicación a las particulares condiciones del concreto supuesto de factores objetivos definidores del plazo procesal razonable, considerando como tales " la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades" ( SSTC 36/1984, de 14 de marzo; 5/1985, de 23 de enero; 223/1988, de 25 de noviembre; 28/1989, de 6 de febrero; 81/1989, de 8 de mayo; 215/1992, de 1 de diciembre; 69/1993, de 1 de marzo; 179/1993, de 31 de mayo; 197/1993, de 14 de junio; 313/1993, de 25 de octubre; 324/1994, de 1 de diciembre; 144/1995, de 3 de octubre; 180/1996, de 12 de noviembre; 10/1997, de 14 de enero; entre otras).

Así, han de tenerse en cuenta diversos factores:

a) En primer lugar, habrá de valorarse si la "complejidad del litigio", en sus hechos o fundamentos de Derecho, no justifica un tratamiento del objeto procesal especialmente dilatado en el tiempo.

b) En segundo lugar, deberán tomarse en consideración "los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo". Como afirma el Tribunal Constitucional, "se trata de un criterio relevante en orden a valorar la existencia de un supuesto de dilaciones indebidas, cuya apreciación, siempre que no se utilice para justificar situaciones anómalas de demoras generalizadas en la prestación de la tutela judicial, es inobjetable" por cuanto "ha de protegerse la expectativa de toda parte en el proceso relativa a que su litigio se resuelva conforme a la secuencia de trámites procesales establecida, dentro del margen temporal que, para ese tipo de asuntos, venga siendo el ordinario" ( SSTC 223/1988; de 25 de noviembre; 180/1996, de 12 de noviembre; entre otras). No se trata, sin embargo, de valorar lo que, en un primer momento, la jurisprudencia constitucional denominó "'standard' de actuación y rendimientos normales del servicio de justicia" ( STC 5/1985, de 23 de enero), sino lo que finalmente se define como el "canon" del propio proceso, es decir, las pautas y márgenes ordinarios en los tipos de litigio de que se trata, pero derivados de la naturaleza concreta de cada proceso y no del rendimiento "normal" de la jurisdicción ( SSTC 36/1984, de 14 de marzo; 223/1988, de 25 de noviembre; 81/1989, de 8 de mayo; 10/1991, de 17 de enero; entre otras). Así debe ser, toda vez que la Administración de Justicia está obligada a garantizar la tutela jurisdiccional con la rapidez que permita la duración normal de los procesos "aun cuando (...) la dilación se deba a carencias estructurales de la organización judicial, pues no es posible restringir el alcance y contenido de este derecho, dado el lugar que la recta y eficaz Administración de Justicia ocupa en una sociedad democrática" ( SSTC 36/1984, de 14 de marzo; 223/1988, de 25 de noviembre; 50/1989, de 21 de febrero; 81/1989, de 8 de mayo; 35/1994, de 31 de enero; 10/1997, de 14 de enero; entre otras); en particular, "la consideración de los medios disponibles" o "el abrumador volumen de trabajo que pesa sobre determinados órganos judiciales (...) puede exculpar a Jueces y Magistrados de toda responsabilidad personal por los retrasos con que las decisiones se producen, pero no priva a los ciudadanos de reaccionar frente a tales retrasos, ni permite considerarlos inexistentes" ( SSTC 36/1984, dé 14 de marzo; 5/1985, de 23 de enero; 85/1990, de 5 de mayo; 139/1990, de 17 de septiembre; 10/1991, de 17 de enero; 37/1991, de 14 de febrero; 73/1992, de 13 de mayo; 324/1994, de 1 de diciembre; 53/1997, de 17 de marzo; entre otras).

c) En tercer lugar, tendrá que ponderarse "el interés que en el litigio arriesga el demandante de amparo". Según el Tribunal Constitucional, "la distinción de los derechos e intereses que se cuestionan en un proceso y aun la distinta significación de los que, estando atribuidos a un mismo orden jurisdiccional, permitan una distinta naturaleza y la misma jerarquización presente en el Título I de la Constitución, llevan a que no puedan ser trasladables en su misma literalidad las pautas elaboradas respecto de procesos en materia penal a los procesos en que la materia es otra y, desde luego no lo es, a los procesos en que la materia es patrimonial" ( STC 5/1985, de 23 de enero); en particular, aunque el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es invocable en cualquier tipo de litigios y ante cualquier clase de Tribunales ( SSTC 18/1983, de 14 de marzo; 47/1987, de 22 de abril; 90 149/1987, de 30 de septiembre; 81/1989, de 8 de mayo; entre otras), en el proceso penal, al hallarse comprometido el derecho a la libertad, el celo del juzgador ha de ser siempre superior a fin de evitar toda dilación procesal indebida ( SSTC 8/1990, de 18 de enero; 10/1997, de 14 de enero; entre otras).

d) En cuarto lugar habrá de tomarse en cuenta la "conducta procesal" del actor; esto es, si éste ha cumplido diligentemente con sus obligaciones, deberes y cargas procesales o si, por el contrario, ha mantenido una conducta dolosa, propiciando, mediante el planteamiento de improcedentes cuestiones incidentales, de recursos abusivos, o provocando injustificadas suspensiones del juicio oral, una tardanza anormal en la tramitación del proceso.

e) Y, en quinto lugar, deberá examinarse la "conducta de las autoridades", asumiendo como criterio general que, ante cualquier eventualidad, el órgano judicial debe desplegar la actividad necesaria para evitar un retraso injustificado en la tramitación del proceso. A este respecto ha de admitirse que las dilaciones procesales indebidas pueden producirse tanto cuando el tiempo invertido en resolver definitivamente un litigio supera lo razonable, como cuando existe una paralización del procedimiento que, por su excesiva duración, carezca igualmente de justificación y suponga ya, por sí, una alteración del curso del proceso ( SSTC 133/1988, de 4 de julio; 7/1995, de 10 de enero; 144/1995, de 3 de octubre; 180/1996, de 10 de noviembre; entre otras). En cualquier caso ha de reconocerse asimismo que las dilaciones procesales indebidas pueden traer causa tanto de la inactividad omisiva de los órganos jurisdiccionales propiamente dicha, como de actuaciones positivas de los Jueces y Tribunales; por ejemplo, la suspensión de un juicio ( STC 116/1983, de 7 de diciembre), la admisión de una prueba ( STC 17/1984, de 7 de febrero), la solicitud de nombramiento de abogado de oficio ( STC 216/1988, de 14 de noviembre) o la reapertura de la instrucción ( STC 324/1994, de 1 de diciembre) pueden producir un efecto procesal dilatorio indebido tan relevante como la típica ausencia de la obligada actuación judicial.

4.2.2 En el caso de autos, es más que evidente la complejidad de la causa que afectaba, al hoy recurrente entre otros muchos (11 acusados cada uno con su propia defensa y representación y como responsables civiles subsidiarios 14 sociedades: MICROG ENESIS, S.A.; RIBERA DE MAYORGA, S.L.; HIPOTÁLAMO, S.L.; MICROMEGA CONSULTORES, S.L.; SERVICIOS INFORMÁTICOS CIBERNETO, S.L.; IMAGO MUNDI, S.L.; CANAL MICRO, S.L.; MICROGENESIS PRODUCCIONES, S.L.; RES COGNITA, S.L.; LUNA NEGRA PROMOCIONES, S.L.; SCIRALIA, S.L.; COQNET, S.L.; MICROGENESIS MEDIA, S.L. y COMMUNI, S.L), con la acusación pública del Ministerio Fiscal y con dos acusaciones particulares, una de ellas SGAE que se mantiene actuando como tal hasta el 21/09/2018 cuando presenta un escrito apartándose de la causa pero " manteniendo expresamente su condición de posible perjudicada, sin renunciar por tanto a los daños y perjuicios que pudieran determinarse en la resolución definitiva que recaiga en el presente procedimiento" y posteriormente en escrito de fecha 19/06/2020 " pone en conocimiento de la Sala la decisión de dejar de estar personada en el presente procedimiento como posible perjudicada, reservándose las acciones civiles que le correspondan", de tal manera que el apartamiento de los responsables civiles subsidiarios del proceso no se produce hasta que así lo resuelve el Tribunal en la primera de las sesiones del juicio oral ya que, pese al desistimiento y reserva de acciones civiles de SGAE, el Ministerio Fiscal interesaba el mantenimiento de tales responsables civiles subsidiarios " al entender que dicha reserva de acciones civiles encubre un fraude de ley" y sin olvidar que la otra acusación particular se oponía a la reserva de acciones civiles ejercitada por la SGAE. La otra acusación particular se mantiene como tal hasta que el Tribunal, resolviendo las cuestiones previas planteadas al inicio del juicio, resuelve " declarar la falta de legitimación de la acusación particular, por cuanto no tiene la condición de perjudicado por los hechos objeto del procedimiento. No ha acreditado su condición de socio de la S.G.A.E. ni su relación contractual con la misma. Su personación fue admitida en condición de perjudicado por un delito distinto a los que ahora son objeto de acusación. Se han modificado las circunstancias tenidas en cuenta cuando se admitió su personación, y por ello procede apartar del procedimiento a la citada acusación particular."

Esta multiplicidad de intervinientes conlleva una multiplicidad añadida en los trámites resultantes de las diversas resoluciones que se puedan dictar de oficio o a instancia de cualquiera de las partes (notificaciones y recursos), en cualquiera de las fases del proceso, con el consiguiente desgaste temporal.

Igualmente es evidente la complejidad de los hechos sujetos a investigación y del alcance de las actividades instructoras de investigación (la propia demanda alude a escuchas telefónicas a los investigados. ingentes cantidades de información y documentación a la SGAE, entidades bancarias, agencias de viajes, etc... cruces de datos entre las sociedades involucradas, acudiendo a los datos obrantes en la AEAT y TGSS, con el auxilio de la Unidad de Apoyo de la Agencia Tributaria a la Guardia Civil y la propia Intervención General del Estado (IGAE) seguimientos y reportajes fotográficos por parte de los miembros de la UCO de la Guardia Civil) complejidad que tuvo su claro reflejo ya en la instrucción con la formación de cuatro piezas separadas (Mediante auto de fecha 26 de septiembre de 2.011 se acordó la formación de pieza separada que se denominó "PIEZA INFORME MF 3085".Por auto de fecha 18 de octubre de 2.013 se acordó la formación de pieza separada denominada "PIEZA SEPARADA FARRE-AZCOAGA" .En resolución de fecha 14 de mayo de 2.015 se acordó la formación de la formación de pieza separada que se denominó "MARQUEZ y OTROS". Por auto de fecha 30 de mayo de 2.016 se acordó la formación de pieza separada, a la que se denominó "SENANTE y OTROS") y en la fase intermedia y en el enjuiciamiento y prueba de ello es " El juicio tuvo lugar en treinta y tres sesiones, celebradas los días 14, 15, 16, 17, 21, 22, 23, 24 de septiembre, 5, 6, 7, 19, 20, 26, 27, 28 de octubre, 3, 5, 10, 11, 12, 16, 17, 23, 24, 30 de noviembre y 1, 2, 3, 14, 15 y 17 de diciembre de 2020".

Por ello no puede defenderse la existencia de un funcionamiento anormal por simple referencia al tiempo total transcurrido desde la incoación ( auto de 17/03/2010, Diligencias Previas nº 90/2.010, en virtud de denuncia interpuesta por la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada) hasta sentencia y siendo que el funcionamiento anormal no se determina por el simple incumplimiento de los plazos procesales sin que la parte detalle concretos periodos de injustificada inactividad procesal que puedan sustentar una dilación anómala y sin que pueda tenerse por tal los tres años que se defienden con base a que desde que " el Juzgado Central de Instrucción nº 5, dictó un extenso auto de transformación de procedimiento en fecha 4 de septiembre de 2017 , folio nº 22.043, Tomo 50, dando lugar a la posterior celebración de juicio oral, ante la Sección segunda de la Sala de lo Penal de la AN, comenzado las sesiones el día 14 de septiembre de 2020,..." ya que dicha argumentación omite las derivadas del auto de transformación, fase intermedia, en la necesaria presentación de los escritos de acusación, dictado de auto de apertura de juicio oral (auto de 27/10/2017 solo un mes después de haberse transformado el procedimiento) y la presentación de los múltiples escritos de defensa (11 acusados y 14 responsables civiles subsidiarios) con la elevación de los autos a la Sala para enjuiciamiento previa resolución acerca de las pruebas propuestas, señalamiento, citaciones de partes, testigos y peritos. Nada indica que el periodo empleado para la fase intermedia y para el enjuiciamiento haya de estimarse anormalmente dilatorio.

Por ello no procede indemnización alguna por daño moral derivado de dilaciones debiéndose recordar a la parte actora que el daño moral por " pena de banquillo" no es el que se deriva de la imputación y durante todo el mantenimiento de la misma sino el que se deriva de haberse mantenido ésta más del tiempo necesario en atención a las dilaciones constatadas que determinen una efectiva e injustificada paralización de la causa sin que en este caso se hayan acreditado la existencia de dichas dilaciones.

5.- RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR PRISIÓN INDEBIDA: ART. 294 DE LA LOPJ TRAS LA SENTENCIA DEL TC 85/2019 .

5.1 Dada la sentencia absolutoria firme concurren los presupuestos legalmente establecidos en el art. 294 de la LOPJ, para entrar a valorar la existencia de una responsabilidad patrimonial por prisión preventiva y su concreto alcance, en la redacción depurada de dicho precepto tras la S. TC 85/2019, de 19 de junio de 2019 (Cuestión interna de inconstitucionalidad 4314-2018 planteada por el Pleno del Tribunal Constitucional) en la que el art. 294.1 de la LOPJ , 6/1985, de 1 de julio, queda de la siguiente redacción:

" Tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos o haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios ."

5.2 - daños y perjuicios por prisión preventiva.

En cuanto a la reclamación reconducible al ámbito del art. 294 de la LOPJ, debemos tener en cuenta que el art. 294.2 LOPJ establece, respecto de los casos de prisión preventiva indebida, que "la cuantía de la indemnización se fijará en función del tiempo de privación de libertad y de las consecuencias personales y familiares que se hayan producido" y hemos de partir de la obligación que corresponde a la parte demandante de acreditar los daños y perjuicios que se alegan causados por la prisión provisional, de forma tal que sobre ella recae la obligación de aportar los datos y circunstancias concurrentes que han de servir para determinar los daños efectivamente causados.

Sobre las premisas anteriores, el criterio de esta Sala consiste en valorar aspectos objetivos, como el tiempo de permanencia en prisión o el tipo de delito imputado, junto a otros subjetivos, como la edad del preso preventivo, su situación familiar y laboral, carencia de antecedentes penales, entre otros, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo reflejada, por ejemplo, en sentencias de 20 de Febrero y 29 de Marzo de 1999, según la cual "... la prisión comporta, en cualquier caso, desprestigio social y ruptura con el entorno, además de angustia, ansiedad, inseguridad, inquietud, frustración, fastidio, irritación o temor, aunque, según las circunstancias de edad, salud, conducta cívica, hechos imputados, antecedentes penales o carcelarios, posibilidad o no de rehabilitar la honorabilidad perdida, mayor o menor probabilidad de alcanzar el olvido social del hecho, huella dejada en la personalidad o conducta del que la ha padecido, su incidencia no es la misma en todas las personas y ha de reflejarse en la compensación económica del perjuicio moral".

Por su parte el TEDH afirma que deben valorarse otras circunstancias, como el lucro cesante, es decir, los ingresos que la persona tenía y ha perdido durante ese tiempo; o, más en general, los efectos económicos gravosos que haya tenido para esa persona la permanencia en prisión durante ese período; o también la duración de la prisión preventiva en ese caso; si ha enfermado física o mentalmente con motivo de su ingreso; cuáles eran sus condiciones físicas o mentales durante el ingreso que hacían su estancia en prisión aún más gravosa; existencia de personas a su cargo fuera de prisión; hijos menores, etc. ...

De igual modo, no corresponde a esta Sala en el marco de la reclamación formulada por prisión preventiva ex art. 294 de la LOPJ, valorar lo acertado, en hechos y derecho, de la resolución judicial que dispuso la medida cautelar de orden personal y de aquellas otras que la confirmaran, ratificaran, mantuvieran y/o prorrogaran ya que ello entra dentro del campo propio del error judicial y de las previsiones del art. 293 de la LOPJ.

Al caso de autos en lo atinente a la privación de libertad, en cuanto al daño moral, ha de señalarse que según el TS en su Sentencia de 20/12/2019, REC 3847/2018, en estos casos " Los daños morales no podemos valorarlos diariamente, sino desde una perspectiva global" (criterio reiterado en posteriores sentencias, entre ellas, S. TS de 29/09/2020 REC 74/1419), lo que, añadimos, ha de hacerse, en todo caso, tomando en consideración las alegaciones y justificaciones aportadas.

Tanto la situación familiar como la situación profesional, son circunstancias objetivas y objetivables, que no basta con ser alegadas:

<<" Y en cuanto a los perjuicios patrimoniales, responden a la situación laboral, profesional y afectación concreta de la situación patrimonial del interesado, a quien corresponde, por lo tanto, su acreditación y justificación.">> S. TS 22/09/2021 REC 4991/2020

En este caso, atendiendo a estas circunstancias, sin que se hayan acreditado especiales razones de índole personal, familiar, y/o profesional, más allá de la afectación general de tales relaciones que resulta de la privación de libertad -entre las que se encuentra precisamente la mera desvinculación física con el lugar de residencia habitual y de la familia- teniendo en cuenta que la privación de libertad no afectó a su actividad como Profesor Titular en la Escuela Técnica Superior de Ingenieros Industriales de la Universidad Politécnica de Madrid ni a los ingresos derivados de la misma y que no se pueden traer a este concepto indemnizatorio los daños reclamados que no proceden sobre la base de los supuestos funcionamientos anormales ya descartados (daño moral por dilaciones y daños por el valor de las sociedades intervenidas y por pérdida de ingresos como asalariado de una de ellas) y dado el tiempo efectivo de privación de libertad (19 días), y la entidad de los delitos que determinaron la misma, se estima procedente fijar como indemnización global, la cantidad de 2.000 €, cantidad que, por estimada, entendemos ya representa un valor actualizado a fecha de la presente.

Salvando el casuismo propio de la materia y a falta de criterios legales de baremación, acudiendo a la más reciente jurisprudencia, sirva como término comparativo que el TS en su sentencia 20/12/2019, REC 3847/2018 para un supuesto base de privación de libertad de 461 días, partiendo de un delito de secuestro de un menor de edad, sin tener en cuenta adición de compensación por perjuicios laborales que tampoco concurre en autos, por daños morales da una compensación global de 3.000 €; la S. TS de 22/09/202, REC 5485/2020, sobre la base de una privación de libertad de 322 días, atendiendo exclusivamente a la duración de la privación de libertad sin otras circunstancias a considerar, en un supuesto de un presunto delito contra la salud pública establece una indemnización de 12.000 €; la S. TS 19/05/2022, REC 4424/2022 reconoce 7.000 € con prisión preventiva de 202 días por presunto delito contra la salud pública, sin que hubiera justificado situación personal y familiar, salvo que estaba trabajando como gruista en la empresa a la que se incorporó nuevamente, transcurridos seis meses desde su puesta en libertad, sin justificación de la causa de ese retraso en la incorporación y sí, durante dicho período percibió el subsidio de desempleo; la S. TS de 20/06/2022, REC 5471/2021 viene a confirmar la indemnización de 10.000 € en un caso de 501 días de privación de libertad, sobre la base de un delito de homicidio, en una persona de edad avanzada que tenía problemas de salud y que vivía en un núcleo poblacional pequeño en el que la repercusión social se agrava.

En conclusión, el recurso ha de estimarse en parte.

6.- COSTAS, ESTIMACIÓN PARCIAL

De conformidad con el art. 139.1 de la LRJCA de 13 de julio de 1998, en la redacción posterior a la reforma operada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, en los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que se aprecie mala fe o temeridad que determine imponérselas especialmente a una de ellas.