Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1257/2021 de 08 de noviembre del 2023

1.- En el presente recurso se impugna la resolución del Subsecretario de Interior, por delegación del Ministro del Interior, de 20/03/2020 por la que se denegaba el Derecho de Asilo y la protección subsidiaria al recurrente (Expediente: NUM002 NIE: NUM003).

Dicha resolución, notificada el 20/12/2020, fue recurrida en reposición en vía administrativa el 30/12/2020, recurso que no consta resuelto a fecha de la presente.

Estamos ante un nacional colombiano, varón mayor de edad (nacido el NUM004/1982), que formaliza la petición de protección internacional, estando en territorio español, el 08/05/2018.

La entrada en España se produce por vía aérea, vuelo directo desde Colombia, el 01/03/2018 (pasaporte colombiano expedido el 26/01/2018).

La petición fue admitida a trámite y se instruye de conformidad con lo dispuesto en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

La solicitud fue notificada al ACNUR, que no emitió informe

La CIAR, en la reunión celebrada el día 07/03/2020 contando con la asistencia de todos sus miembros y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), examinó la solicitud de Protección Internacional del ahora recurrente y acordó emitir propuesta desfavorable al reconocimiento de la condición de Refugiado y al derecho de Asilo, así como al derecho de la Protección Subsidiaria.

2.- El reconocimiento de la condición de refugiado está condicionado a la acreditación de que concurren las causas que se contienen en el artículo 1.A.2) de la Convención de Ginebra de 29 de julio de 1951, por remisión expresa del artículo 3.1 de la Ley reguladora del Derecho de Asilo 12/2009, y se concretan en la existencia de fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas en su país de origen. Acorde con tal exigencia, se resolverá favorablemente la solicitud de asilo cuando aparezcan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que el solicitante cumple con los anteriores requisitos (artículo 8 de la citada Ley). Y, en consecuencia, de ello se deriva que no procede la concesión del derecho de asilo, si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de fundados temores de ser perseguido, lo que acontece en el presente supuesto en el que tampoco se aprecian motivos relevantes que permitan acceder a la permanencia en España, procede desestimar el recurso.

Si bien para la concesión del derecho de asilo no se exige una prueba plena o absoluta de los hechos alegados por el peticionario en cuanto a que estos remitan a una persecución efectiva o temor fundado y racional de sufrirla por razones de raza, etnia, religión, pertenencia a un grupo social específico, u opiniones o actividades políticas, es necesario que, al menos, exista esa prueba indiciaria al caso concreto que permita superar la mera subjetividad del que se dice perseguido y cuya carga de aportación recae en el solicitante ( STS de 24 de febrero de 2010, RC 1156/2006 6 de mayo de 2014 (RC 2085/2013)).

El elemento subjetivo no es suficiente si no va acompañado de datos objetivos que puedan explicar y dar cobertura la existencia del temor a una persecución personal y actualizada, de manera que las meras declaraciones del solicitante no pueden ser consideradas como indicio suficiente de la persecución alegada, cuando carecen de todo punto de referencia o contraste. De ahí que el relato del solicitante deba gozar de un nivel de concreción que permita identificar una verdadera persecución, no siendo suficiente a tal efecto un relato vago y genérico que pudiera ser aplicable prácticamente a cualquier persona procedente del mismo país que el solicitante, o que carece de elementos de contraste y verificación que permitan apreciar su verosimilitud ( STS de 17 de mayo de 2011, RC 678/2008).

En cuanto al principio de prueba centrado en el relato del solicitante, cabe recordar que en STS, Sala 3ª, de 16 febrero 2009, se señala: << "(...) Debemos recordar también, como justificación de nuestra decisión, que, en la Sentencia de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo de fecha 2 de enero de 2009 (recurso de casación 4251/2005 ), hemos declarado que la Directiva europea 83/2004, de 29 abril , sobre normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida, en su artículo 4.5 dispone que «Si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen las siguientes condiciones: a) el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición; b) se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes; c) las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso; d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así; e) se ha comprobado la credibilidad general del solicitante»".>>

Estamos actuando sobre la base de un relato que no soporta los mínimos estándares en cuanto al temor de persecución reclamado en la situación actualizada del país del que se dice ser nacional.

Resumidamente, al solicitar la protección internacional, manifiesta que:

" (...) Que vivía en la ciudad de DIRECCION000, Colombia, donde residía con su madre.

-- Que el dicente manifiesta que la situación económica en Colombia es muy mala, y los problemas de las bandas criminales en la ciudad de DIRECCION000.

-- Que dichas bandas criminales le ofrecieron trabajar para ellos, negándose el dicente, por lo que fue amenazado, sin poder concretar más detalles.

-- Que ante el peligro que corría en DIRECCION000, decidió huir a España, y mediante su gestor en la iglesia internacional ministerial de Jesucristo en Barcelona, le ha aconsejado que solicite protección internacional en esta oficina.

-- Que por todo lo expuesto, solicita se le admita a trámite su solicitud para realizar una vida plena y sin peligros en nuestro país.

-- Que preguntado si desea añadir algún hecho más a las presentes, manifiesta que no."

El relato ofrecido, genérico e impreciso, remite a las supuestas amenazas, inconcretadas en sus circunstancias, de las que supuestamente fue objeto directo el recurrente, amenazas por negarse a trabajar con bandas criminales de su ciudad de residencia en Colombia, siendo que la documentación aportada no resulta que tales hechos fueran denunciados en origen.

Estaríamos ante hechos delincuenciales -delincuencia común-, en todo caso, perpetrados por parte de agentes terceros, no estatales, y sobre la base de unos supuestos hechos -amenazas al recurrente- que ni siquiera fueron denunciados en origen.

Vemos también que el recurrente permanece en Colombia hasta finales de febrero de 2018 sin denunciar ningún hecho directo contra su persona, que sale de su país por vía aérea con su propio pasaporte del que se había dotado un mes antes, que lo hace sin obstáculo alguno por parte de las autoridades colombianas, y que no se solicita protección internacional de forma inmediata a la llegada a España en frontera ni de forma inmediata a la entrada en España (algo incongruente e injustificado si se viene a defender una huida de una situación acuciante y grave de persecución personal actualizada dentro de un propósito asentado antes de la salida de solicitar protección internacional) y, con base al relato ofrecido, ha de descartarse el temor de persecución reclamado amparable en la Convención de Ginebra y la Ley reguladora del Derecho de Asilo 12/2009, en el particular del recurrente, en el marco de la situación actualizada del país del que es nacional, situación ampliamente descrita en la resolución administrativa a la que nos remitimos al efecto, y que, en todo caso, remite a motivos ajenos a la protección internacional (no estamos ante un perfil relevante del recurrente como activista político-social y los hechos de amenaza supuestamente vinculados a grupos delincuenciales son encuadrables en actos de delincuencia común, actos indiscriminados en cuanto a las personas víctimas de los mismos, no consentidos o alentados por las autoridades de COLOMBIA). Si no se denuncian los hechos en origen difícilmente se puede sostener una dejación/tolerancia institucional/gubernamental en los mismos. Las autoridades colombianas no podían proteger a la solicitante en los hechos que directamente le concernían si eran desconocedoras de tales hechos.

Narrados así los hechos, de base, no estamos ante hechos susceptibles de ser objeto de protección internacional conforme a lo establecido en la Convención de Ginebra o en la Ley de Asilo española, siendo de reseñar que sale del país, por vía aérea, sin obstáculo alguno de las autoridades colombianas.

Así la S. TS de 15/02/2016, REC 2821/2015, que confirma la denegación de la solicitud de asilo de un nacional de El Salvador, determinó que:

&l t;< " (...) aún sentado que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la Sentencia de 19 de diciembre de 2008 (RC 4407/2005 ) , " esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia "; pues, ciertamente, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

En definitiva, cuando el solicitante invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar - al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009 ); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley ), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos.& quot;>>

Lo anteriormente expuesto permite descartar igualmente una protección subsidiaria ya que del relato de la solicitante no se deduce la posibilidad de que sufran la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos humanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen sin que pueda afirmarse que exista una situación de conflicto armado internacional o interno en origen ( art. 4 y 10 de la Ley de 12/2009) o la permanencia por razones humanitarias( art. 46.3 de la Ley 12/2009).

La situación de violencia que existe en algunas zonas de Colombia no se extiende a la totalidad del territorio de dicho país, ni afecta a toda la población por lo que no puede aceptarse que exista una situación de violencia generalizada asimilable a la de conflicto armado que determine que, en caso de volver, su vida corra peligro sólo por el hecho de encontrarse en Colombia.

Las razones humanitarias, según los términos establecidos en la Ley, aun cuando se interprete la expresión ampliamente, deben ser suficientemente precisas en relación con la situación personal del interesado y la situación del país de origen o procedencia -dimensión subjetiva de la vulnerabilidad-, pues no atienden a razones de humanitarismo imprecisas o genéricas y sobre la base de que la protección internacional y la permanencia temporal por razones humanitarias no se construyen sobre el derecho a estándares de vida en la comparativa del país de acogida frente a los del país de procedencia, siendo que las razones alegadas son las mismas que las hechas valer con carácter genérico para pedir la protección internacional ya sea el asilo o la protección subsidiaria y siendo que el recurrente no responde a ninguna situación personal que le haga sujeto de especial vulnerabilidad en relación a la situación actual del país de origen donde sigue permaneciendo parte de su familia más directa (al solicitar reconoce tener un hijo nacido el NUM005/2003 en DIRECCION000) y sin perjuicio de las posibilidades en el marco de la legislación de extranjería con base al arraigo económico/laboral/familiar que se dice obtenido en España (cuestión ajena a la presente litis).

En cuanto al hecho de haber tenido un hijo durante su estancia en España (niña nacida en Barcelona el NUM006/2020 de una relación con nacional salvadoreña y sin que se acredite convivencia con la menor) citaremos lo ya señalado por la S. TS de 26/07/2016 REC 374/2016:

&l t;<" El hecho de tener un hijo de nacionalidad española sin duda puede ser tomado en consideración para ponderar la proporcionalidad de una medida de expulsión, tal y como se desprende de la STS de 26 de enero de 2005 (rec. 1164/2001 ) y de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional al afirmar, respecto a la correcta interpretación y aplicación del derecho a la vida familiar, derivado de los artículos 8.1 CEDH y art. 7 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 10.1 , 39.1 y 39.4 de la Constitución , que <LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo >>. Pero esta ponderación se ha de producir al tiempo de discutir la legalidad de la orden de expulsión, pues es allí donde se puede evaluar la importancia y gravedad de las razones que han llevado a acordar su expulsión del territorio español frente a la situación personal, económica y familiar en la que quedaría su hijo.

No es este el caso que nos ocupa, en el que el recurrente no consta impugnase la orden de expulsión ni que adujera entonces ser padre de un menor de nacionalidad española, circunstancia que, sin embargo, invoca al hilo de una petición de asilo carente de toda consistencia y que ha sido rechazada tanto en vía administrativa como en la sentencia de instancia, sin que el recurrente cuestione en casación la denegación del asilo.

La existencia de un hijo menor de nacionalidad española, como causa que justifique su permanencia en nuestro país por razones humanitarias, planteada con motivo de su petición de asilo, no puede analizarse desvinculada de los antecedentes expuestos, ni convertirse en un hecho autónomo que permita eludir el cumplimiento de la orden de expulsión por motivos de orden público -no en vano tanto el art. 37.b como el art. 46.3 de la Ley de asilo al prever la permanencia por razones humanitarias se remiten a las previsiones de la ley de extranjería-, pues ni puede ponderarse en este proceso la legalidad y proporcionalidad de la orden de expulsión en su día acordada, ajena al objeto del recurso que nos ocupa, ni la simple alegación de ser padre de un menor de edad de nacionalidad española, sin acreditar ninguna otra circunstancia relacionada con la custodia, alimentos, residencia de su otro progenitor etc.., puede ser evaluada como una causa de permanencia de carácter excepcional, tratándose más bien de un último intento de eludir el cumplimiento de una resolución administrativa de expulsión por motivos de orden público, cuya legalidad no fue rebatida en su día .">>

En estas condiciones, resulta ajustado a Derecho que la Administración, haya denegado la solicitud de protección internacional, sin oposición alguna por parte de ACNUR.

3.- Por todo ello, procede, de conformidad con el art. 139.1 LJCA, la imposición de las costas al/ a los/las recurrente/s (de ser varios, en partes iguales), costas que la Sala, haciendo uso de las facultades establecidas en dicho precepto y atendiendo a las circunstancias del caso, establece en la cantidad máxima, por todos los conceptos, de 1.500 euros, más IVA si se devengase, a favor de la Administración demandada y sin perjuicio de supeditar este pronunciamiento sobre costas a los efectos derivados de la condición de beneficiaria/o/s de la asistencia jurídica gratuita si es que se hubiera solicitado y obtenido.