Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 25/2023 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La entidad GLOVOAPP23, S.A interpone recurso de apelación contra el Auto del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 11 de fecha 22 de mayo de 2023, que deniega la suspensión cautelar de la resolución de 27 de febrero de 2023 del Dirección General de la TGSS desestimatoria del recurso de alzada promovido contra la resolución de 21 de octubre 2022 dictada por el Subdirector General de Ordenación e Impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social que confirma y eleva a definitiva el acta de liquidación número 92022009800472 por cuantía de 231.957,13 € y confirma la sanción propuesta en el acta de infracción número I92022007000408, por cuantía de 703.350,00 €.

El Auto impugnado deniega la medida cautelar solicitada argumentando, en síntesis, que la pérdida de la finalidad legítima exigiría justificar la irreparabilidad del perjuicio que la ejecución del acto va a ocasionar a la parte actora, sin que pueda servir para alcanzar dicho objetivo la mera alegación de la cuantía de la medida que se solicita, ni tampoco dificultades en la actividad de la empresa, puesto que se trata de cuestiones de índole económico que podrían ser reparadas en caso de una eventual estimación del recurso. Así, los actos de contenido económico, como es el caso que nos ocupa, difícilmente pueden dar lugar a perjuicios irreversibles que no pudieran ser suficientemente compensados en caso de que el Tribunal estimase el recurso mediante la fijación de una adecuada indemnización.

Añade, a mayor abundamiento, que en este caso no se justifica de un modo claro y preciso la índole de perjuicios extrapatrimoniales que pudieran recaer, pues la parte actora basa toda su argumentación en un informe Pericial Económico de parte, que viene a concluir que la cuantía de la cifra dirimida en este litigio pondría en riesgo la propia viabilidad de la empresa. Pero de tales alegaciones no cabe deducir otra cosa más que los perjuicios que se ocasionaran serían siempre de índole patrimonial y susceptibles de cuantificación, por lo que no puede entenderse acreditada o justificada la irreparabilidad de los perjuicios que se invocan. Y, además, el interesado no ofrece ningún tipo de aval o garantía para afianzar las cantidades cuya suspensión pretende, lo que va en contra de la necesaria defensa de los intereses públicos que deben también ser considerados.

Entiende, pues, que los perjuicios ocasionados para la parte actora, en el caso de obtener una sentencia favorable, podrían ser perfectamente reparables fijando una compensación económica, mientras que una suspensión preliminar en este momento de la ejecución del servicio sí podría ocasionar perjuicios ciertos para el interés público, por el riesgo de impago.

Y en relación con el posible fumus bonis iuris en favor de la pretensión ejercida, señala que ninguno de los motivos invocados por la parte actora sería causa de nulidad de pleno derecho, ni tampoco se advierte algún vicio que fuera apreciable manifiestamente sin tener a la vista el expediente administrativo, por lo que no puede aceptarse la medida solicitada sobre la base de la apariencia de buen derecho.

SEGUNDO.- Frente a ello, la parte apelante, a efectos de justificar la existencia de fumus bonis iuris, expone alguno de los vicios de nulidad que, a su juicio, existen en la resolución administrativa y que se refieren, en esencia, a lo que considera una fragmentación artificiosa de las actuaciones inspectoras a través de inspecciones provinciales cuando en realidad constituyen una única actuación inspectora que, por tanto, debiera haber dado lugar, en su caso, a procedimientos de liquidación de cuotas y sancionadores unificados y no a múltiples y fragmentados procedimientos. Además, considera que la potestad sancionadora se ha ejercido de manera contraria a los principios de confianza legítima, interdicción de la arbitrariedad, culpabilidad y presunción de inocencia, así como con quebrantamiento de garantías derivadas del Convenio Europeo de Derechos Humanos frente a los procedimientos con naturaleza penal.

Por otro lado, en cuanto a los perjuicios que le causaría la no suspensión del acto impugnado, se remite al Informe Pericial aportado junto al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, y considera erróneo el planteamiento del Auto recurrido cuando entiende que los perjuicios económicos siempre podrían ser reparados por la Administración en el caso de una eventual estimación del recurso, pues nunca estaríamos ante perjuicios irreversibles que no pudieran ser indemnizados.

Afirma que el acto recurrido forma parte de toda una larga serie de inspecciones (fragmentadas e irregularmente tramitadas) que acabaron igualmente con otras actas de liquidación e infracción. Y la magnitud de los importes que contienen y contendrán aquellas actas, además del propio perjuicio económico que objetivamente comporta, y tal y como se hace constar en aquel Informe Pericial, conllevará la crisis de la empresa y su posible cierre, cesando en su actividad, con el directo y grave perjuicio social respecto a sus trabajadores y colaboradores. Esta consecuencia, y para el supuesto de una eventual estimación del recurso, resultaría irreversible o de casi imposible reparación, sin ser necesarios mayores argumentos dada su obviedad.

Y en último lugar, con relación a lo expuesto en el Auto sobre la falta de ofrecimiento de aval o garantía, manifiesta que intentó consignar judicialmente a favor de la Administración y como un pago ad cautelam o en garantía y en prueba de buena fe, sin que el mismo signifique aceptación sobre la procedencia de las liquidaciones, la suma de VEINTIOCHO MILLONES OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (28.082.357,26.-euros), y la Administración se opuso en expediente de jurisdicción voluntaria que, en consecuencia, fue archivado.

No obstante, ofrece la presentación de aval o garantía si la Sala lo entendiera necesario.

TERCERO. - La adopción de medidas cautelares contempladas en los artículos 129 y s.s LJCA es una facultad atribuida al juzgador con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia, y, podrán acordarse, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Sin embargo, y a pesar de ello, como añade el párrafo segundo del artículo 139 LJCA, la medida cautelar podrá denegarse si de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

Como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo [por todos, ATS de 23 de junio de 2022 (recurso contencioso administrativo nº 661/2022), STS de 29 de noviembre de 2022 (rec. 1314/2022) o ATS de 13 de julio de 2023 (rec. 697/2023)], lo que justifica la adopción de la medida cautelar es la garantía de la eficacia de un posible fallo favorable para el interesado, de manera que la ejecución del acto no impida la realización de la eventual declaración del derecho del recurrente en la sentencia, es decir, el restablecimiento de su titularidad jurídica. En todo caso, junto a ese perjuicio para el derecho del recurrente han de valorarse el interés público y los intereses de tercero afectados que, aun concurriendo el periculum in mora, pueden justificar la denegación de la medida solicitada.

En definitiva, como se declara también en el ATS de 3 de marzo de 2021 (recurso contencioso administrativo nº 361/2020), la garantía de la justicia cautelar que forma parte de la tutela judicial efectiva, se concreta en la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en la necesidad, para la adopción de medidas cautelares, de conjugar dos criterios. De un lado, hacer una previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, lo que determinará la denegación de la medida cautelar cuando su adopción pueda causar perturbación grave a los intereses generales, y de otro, que la ejecución del acto pueda hacer perder su finalidad legítima --"periculum in mora"-- al recurso ( artículo 130 de la expresada Ley Jurisdiccional).

Conviene tener en cuenta que la frustración de la finalidad legítima del recurso, en general, quiere evitar que durante el tiempo que dura la sustanciación del recurso contencioso administrativo hasta su resolución definitiva, se quiebre tal propósito, asegurando de este modo la eficacia de la sentencia que ponga fin al mismo, es decir, que la misma tenga un efecto útil, y pueda ser cumplida. En términos legales, se trata de "asegurar la efectividad de la sentencia" ( artículo 129 de la LJCA), adoptando la cautela cuando la "ejecución del acto (...) pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso" ( artículo 130 de la misma Ley).

Y en cuanto a la doctrina sobre la apariencia de buen derecho, recuerda este mismo ATS de 3 de marzo de 2021 que « aunque la introducción jurisprudencial de la doctrina del "fumus bonis iuris", desbordando el marco que fijaba la vieja LJCA de 1956, supuso un gran avance en la tutela cautelar, sin embargo la jurisprudencia más reciente, en aplicación de la vigente LJCA de 1998, ha limitado sus efectos, al tener en cuenta que dicha doctrina desapareció en la tramitación parlamentaria respecto del proyecto remitido por el Gobierno, a excepción de los supuestos de inactividad y vía de hecho. Pues bien, venimos declarando que debe hacerse "una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 ; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina" ( ATS 15 de marzo de 2004 , entre otros)».

CUARTO.- Aplicando los parámetros expuestos al presente caso, cabe señalar, en primer lugar, y en cuanto a la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris que se invoca en el recurso de apelación, que no se dan los supuestos en los que Tribunal Supremo hace aplicación de dicho principio, pues la resolución impugnada no ha sido dictada en cumplimiento o ejecución de otra norma declarada nula de pleno derecho ni existe un pronunciamiento judicial que declare nulo otro acto idéntico, sino que se trata de causas que han de ser por primera vez objeto de análisis y valoración en este pleito, y sólo un análisis en profundidad de cada una de las posturas enfrentadas determinará cuál es la ajustada a derecho, una vez examinadas las circunstancias concurrentes, los elementos obrantes en autos y las pruebas que puedan practicarse. Por tanto, un examen de estas en este incidente de suspensión implicaría prejuzgar la cuestión de fondo sin las debidas garantías de contradicción y prueba.

En este sentido, en el ATS de 5 de marzo de 2014 (rec. 432/2014) se indica que los criterios legales de periculum in mora y ponderación de intereses debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

Las cuestiones que se suscitan y las infracciones que se atribuyen a la resolución impugnada por parte de la entidad recurrente no son claras a simple vista, sino que requieren un estudio de la normativa aplicable, de las circunstancias concurrentes y de las posiciones de ambas partes, que no es posible hacer en vía cautelar.

QUINTO. - Ahora bien, por lo que se refiere al periculum in mora, esto es, que en el caso de no adoptarse la medida el recurso pierda su finalidad legítima, la apreciación de este requisito, como recuerda la STS de 19 de enero de 2018 (rec. 677/2017), atiende a dos parámetros: la irreparabilidad del perjuicio que ocasionaría la ejecución del acto impugnado y la imposibilidad de ejecutar la sentencia que, hipotéticamente, pudiera anular el acto impugnado; correspondiendo a la parte que alega la posible pérdida de finalidad legítima del recurso la carga de aportar los elementos que acrediten la irreversibilidad de la situación, sin perjuicio de que incluso concurriendo periculum, se podrá denegar la medida cautelar para evitar grave perturbación al interés general.

Por otro lado, es jurisprudencia reiterada que el contenido exclusivamente económico del acto administrativo no puede reputarse perjuicio de imposible o difícil reparación, toda vez que la Administración es por su propia naturaleza, organización y funcionamiento, una entidad pública responsable y solvente en grado máximo, por lo que la posible existencia de esos perjuicios económicos derivados de la ejecución del acto administrativo que posteriormente fuese anulado en vía jurisdiccional, no puede ofrecer ni ofrece dificultades en cuanto a la congrua y adecuada reparación de los perjuicios y daños causados fácilmente conseguible dada la solvencia de la Administración.

Ahora bien, esto se entiende salvo excepciones específicas y acreditadas por las especiales circunstancias que rodean el acto que pueden hacer procedente la suspensión de su ejecutividad.

Así, en el caso de autos, teniendo en cuenta la cuantía del importe de la deuda que debe ingresar la parte actora como consecuencia de la resolución impugnada en el presente procedimiento - 231.957,13 € de liquidación y 703.350,00 € de sanción-, unida a los importes resultantes del resto de las actas de inspección y sanciones levantadas a la entidad recurrente -como es conocido-, la Sala entiende que la inmediata ejecución de la resolución administrativa impugnada es susceptible de producir a la entidad demandante perjuicios de especial importancia y de difícil reparación, como indiciariamente se desprende del Informe Pericial aportado con la solicitud de medidas cautelares - no desvirtuado ni cuestionado por la Administración demandanda- en el que se concluye que en caso de tener que abonar las sanciones, liquidaciones o cualquier concepto derivado de las actuaciones inspectoras, la situación de solvencia y liquidez de la compañía se vería significativamente afectada, situándola en una situación extrema, por los siguientes motivos:

. - La compañía viene incurriendo en pérdidas significativas en los últimos ejercicios, por lo que es incapaz de generar flujos positivos. La previsión para el presente ejercicio es de un resultado negativo de -209 millones de euros y todavía no se prevé que consigan obtener un flujo monetario positivo.

- Los pasivos corrientes son superiores a los activos corrientes y, por tanto, el fondo de maniobra de la compañía es negativo, -20 millones, indicando problemas de liquidez en el corto plazo.

- La situación macroeconómica no es favorable para la obtención de financiación

externa con unos tipos de interés elevados.

- La cotización del socio alemán Delivery Hero ha empeorado considerablemente,

caída del 30 en el ejercicio 2023, poniendo en riesgo las aportaciones que pueda

hacer a la compañía.

- Las entidades financieras españolas han disminuido o eliminado el crédito ofrecido a la compañía. En caso de no haber conseguido la financiación de Barclays, la situación financiera de Glovo todavía sería más complicada

De este modo, al afectar la circunstancia reseñada a la consecución de la finalidad del litigio, resulta pertinente la adopción de la medida cautelar interesada.

No obstante, la forma de conciliar el interés del particular, accediendo a la suspensión cautelar, con el interés público concurrente, es condicionando aquella a la constitución de caución o garantía por cuantía equivalente al interés económico en litigio, por aplicación de lo establecido en el artículo 133 de la Ley 29/98. Garantía cuya aportación ofrece, además, la parte apelante, en el caso de que la Sala lo considere necesario.

SEXTO.- En virtud de lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación, revocando el Auto impugnado, y acordando la suspensión el acto administrativo recurrido en la instancia, si bien deberá exigirse a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 133, la prestación de caución o garantía suficiente para responder del perjuicio que implica para la Administración la falta de ingreso de las cantidades a abonar, por el importe de la suma a ingresar más los intereses que la suspensión pudiera originar, y sin que esta suspensión se lleve a efecto hasta que dicha caución esté constituida y acreditada en autos.

SÉPTIMO. - De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, no procede hacer expresa imposición en costas en ninguna de las instancias.