Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 7/2022 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO : Es objeto de impugnación en la presente Apelación, la Sentencia 81/2021, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 4, con fecha 8 de septiembre de 2021, PO 48/2020, que estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto en fecha 31-7-2020 ante el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra las resoluciones de dicha entidad pública de fecha 15-7-2020, por las que se adjudicaron los contratos referidos al "Servicio de impartición de cursos online para la preparación de pruebas de acceso para la promoción interna del personal del SEPE", correspondientes al Lote 1, Cuerpo de Gestión de la Administración General del Estado, y al Lote 2, Cuerpo General Administrativo de la Administración General del Estado.

La estimación parcial lo fue en cuanto declara la sentencia apelada que la puntuación total que corresponde a la valoración de las ofertas presentadas por la entidad recurrente en el Lote 1 y en el Lote 2, son de 88,00 puntos y 85,00 puntos, respectivamente, pero manteniendo la adjudicación de los contratos a favor de la empresa CENTRO DE ESTUDIOS ADAMS-EDICIONES VALBUENA.

SEGUNDO : Sostiene la apelante que, conforme al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares:

"1.A) Calidad Didáctica del Temario completo: Se valorará la secuenciación de contenidos, despliegue de contenidos en las unidades didácticas y en las guías didácticas, claridad de exposición, desarrollo completo de los contenidos, anexos, actualización de temas y legislación, otros servicios de información, animaciones y ayudas visuales, así como servicios y soporte técnicos ofertados. (Hasta 16 puntos)".

A la vista de ello, entiende la apelante que debería habérsele reconocido por el Juzgador, no 2 sino 8 puntos más por cada uno de los Lotes, lo que sumado a la puntuación reconocida ya en el INFORME DE VALORACIÓN que obra en el Documento nº 19 del Expediente Administrativo) (8 puntos) supone un total de 45 puntos para el Lote 1 (37+8) y 45 puntos para el Lote 2 (37+8), frente a los 39 puntos, que, por error, reconoce la sentencia que ahora se impugna.

Ahora bien, lo que afirma la sentencia apelada es, de una parte, que no se justifica ni se motiva la diferente puntuación que se realiza en el año 2020 con respecto a la que se había realizado en el año 2019, y, de otra, que esa distinta e injustificada valoración del mencionado criterio, referida a dos procedimientos de contratación, que, aunque en años distintos, son idénticos, no puede considerarse como una vulneración del principio de igualdad, o de discriminación, al no constatarse un término válido de comparación. Por ésta última circunstancia se concluye en la sentencia que la causa de nulidad que se alega por la entidad recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 47.1.a) de la citada Ley 39/2015, no puede ser acogida, ya que estamos ante una simple irregularidad en la valoración del criterio de "calidad didáctica del temario completo".

A la vista de ello, no podemos acoger la tesis actora, que entiende que procede un traslado mimético de la valoración de años anteriores a la que nos ocupa, considerando el límite máximo de puntuación. Lo que se dice en la sentencia apelada es que no hay justificación manifestada, para otorgar menor puntuación que años anteriores al concepto que nos ocupa, pero en ningún caso afirma, que haya de trasladarse tal puntuación anterior al actual considerando el límite máximo anterior y actual.

Entendemos que el traslado automático que pretende la apelante, no encuentra fundamento legal, pues, efectivamente, no existe identidad de supuestos (las valoraciones vienen determinadas no solo por lo aportado por uno de los concursantes, sino por lo aportado por todos, pues esas puntuaciones son valores relativos que han de conectarse a la calidad mostrada por los distintos oferentes).

Reitera la apelante, la imposibilidad de ejecutar el contrato, por la licitante que finalmente ha resultado adjudicataria del mismo, respecto al compromiso de contar con un número mínimo de tutores, así como un compromiso de dedicación semanal mínimo de cada uno de ellos, y con su oferta de licitación, el licitador adjudicatario tendría unas pérdidas de 128.000 euros en el Lote 1, y de 126.000 euros en el Lote 2, y por ello, la oferta de la entidad adjudicataria es de imposible cumplimiento.

Respecto a esta cuestión, nos recuerda la sentencia impugnada que el artículo 197 de la Ley 9/2017, establece:

"La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el contrato de obras en el artículo 239".

Pues bien, como se sostiene en la sentencia apelada, si las circunstancias del contrato disminuyen el beneficio y se producen pérdidas, deberán ser soportadas por el contratista sin que pueda exigir un incremento de precio o una indemnización. Por lo tanto, aun cuando fuese cierto lo afirmado por la apelante sobre imposibilidad de cumplimiento de la prestación por razones económicas (lo cual no ha sido acreditado), no sería motivo de anulación de la adjudicación, pues es el adjudicatario el que habría de soportar los resultados económicos adversos.

Cierto que el artículo 149 de la Ley 9/2017, determina:

"En todo caso, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201"

Pero también es cierto que los órganos de contratación no han apreciado que la oferta sea anormalmente baja. Por otra parte, y como se señala en el escrito de oposición a la apelación, los cálculos de la recurrente parten de que la duración del contrato es de 1 año, pero este periodo puede ser inferior, dependiendo de la fecha del último examen de las pruebas selectivas de cada grupo.

En resumen, entendemos que la sentencia apelada, por las razones en ella contenida y lo expuesto en la presente, se ajusta da Derecho.

De lo expuesto resulta la desestimación de la apelación.

TERCERO : Procede imposición de costas a la apelante, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, toda vez que la presente sentencia es desestimatoria.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey y por el poder que nos otorga la Constitución:

Fallo