Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1835/2021 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO. - D. María Virtudes interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Subsecretario de Interior, por delegación del Ministro, de fecha 13 de mayo de 2021, por la que se deniega el derecho de asilo y la protección subsidiaria.

El recurrente, nacional de Colombia, alegó como fundamento de su solicitud de protección internacional, en síntesis, que en mayo de 2019 trabajaba con una moto haciendo labores de taxista. Eran un colectivo de taxistas y les pedían una extorsión todas las semanas. Él solía pasar por la zona donde estaban los delincuentes y varias veces le pidieron que llevara a algún delincuente, a lo que se negaba y les pedía que le dejaran en paz porque ya pagaba todas las semanas la "vacuna". Poco después comenzaron a insistirle para que trabajara con ellos. Le pidieron su número de teléfono para estar localizado. Él se negaba. Un día en el barrio donde vivía, estaba con su pareja y varios amigos y llegaron varios delincuentes y mataron a un chico que estaba allí. La mujer de la víctima denunció lo sucedido ante la policía. Los delincuentes comenzaron a frecuentar el barrio y a amenazar a las personas. Tenían el barrio tomado y vigilado y el solicitante se sentía amenazado. Como tenían miedo decidieron marcharse del país.

SEGUNDO. - La resolución administrativa, tras recoger la información consultada sobre el país de origen en relación con la actividad de los grupos armados, señala que la persona solicitante se habría enfrentado a la acción violenta de miembros de un grupo armado o guerrilla sin identificar, el cual probablemente carece de finalidad política ya que, salvo el ELN cuya presencia en el territorio es limitada, los fines de estos grupos son delincuenciales.

Así, en el presente caso no se observa una relación de causalidad entre la persecución por parte del agente perseguidor y las opiniones políticas (reales o imputadas) de la persona solicitante, la cual no ha alegado poseer características que la individualicen sobre el resto de los ciudadanos y que puedan ser indicio de que la extorsión no está fundamentada exclusivamente en motivos económicos sino en alguna de las causas de la Convención. Se trata, además, de una persona cuyo desplazamiento a otro departamento o localidad en el que no actúe el grupo criminal que le extorsiona hubiera sido suficiente para acabar con la persecución que manifiesta sufrir. Y la valoración del expediente debe partir de la premisa de que la situación de inseguridad generalizada no constituye, por sí misma, un motivo de protección en el marco de la Convención de Ginebra

Por otro lado, los miembros del grupo armado sin identificar deben considerarse en todo caso agentes terceros y no componentes de las autoridades del país. A este respecto, tanto el artículo 13 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, como el artículo 6 de la Directiva 2011/95/UE, de 13 de diciembre, determinan que podrán ser agentes de persecución individuos u organizaciones no estatales si puede demostrarse que el Estado o los partidos y organizaciones que controlan el Estado no pueden o no quieren proporcionar la protección contra la persecución o daños graves.

Siendo el Estado colombiano el competente para conocer la situación alegada, la información de país de origen muestra que las autoridades de ese país no son indiferentes ante la actuación de estos grupos armados organizados. Por el contrario, los poderes públicos destinan cuantiosos recursos humanos y materiales para la persecución y el enjuiciamiento de los responsables, estableciendo diversos cauces para que los ciudadanos soliciten protección a las autoridades.

Por todo ello, se entiende que no habría quedado acreditado un temor fundado de persecución por los motivos indicados y, en consecuencia, no concurren los supuestos del artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, por lo que se valora de forma desfavorable el reconocimiento del estatuto de refugiado.

TERCERO. - La demanda comienza invocando una serie de motivos de nulidad por irregularidades en la tramitación del expediente administrativo.

En primer lugar, se alega que el solicitante no contó en su declaración ni en la entrevista con un asesor legal, pues, si bien es cierto que se le presentó un formulario donde se ofrecía la posibilidad de asistencia letrada (folio 1.7 del expediente), también lo es que estas personas, debido a las situaciones vividas, a la angustia que padecen y al desconocimiento de las leyes y costumbres de un país tan diferente al suyo, no son conscientes de las posibilidades que se les ofrecen, y a menudo no solicitan un abogado ante el temor de tener que abonar posteriormente una minuta. Por todo ello, considera que no gozó en el momento de su declaración de todas las garantías que la legislación española le ofrece y que, por su situación, desconocimiento y quizás por una falta de información adicional por parte de los funcionarios, no pudo aprovechar.

Esta objeción no puede tener favorable acogida, desde el momento en que el solicitante fue informado del derecho a disponer de asistencia de abogado para la formalización de la solicitud y durante toda la tramitación del procedimiento, que se proporcionará gratuitamentepor el Estado español cuando se carezca de recursos económicos suficientes. Y no solicitó dicha asistencia, marcando la casilla NO a la asistencia de abogado, como se reconoce en la demanda.

CUARTO. - En segundo lugar, considera que existen irregularidades en la instrucción del expediente administrativo ante la ausencia de investigación suficiente de los hechos alegados, cómo dispone el artículo 9.1 RD 203/1995.

Sobre esta afirmación, cabe señalar que fue el recurrente el que presentó la solicitud de protección internacional, y, por tanto, es a él a quien correspondía exponer las razones por las que tiene un temor fundado de persecución o de sufrir daños graves por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual.

En relación con la prueba sobre la concurrencia de elementos que permiten conceder la protección internacional, el art 18.2.b) de la ley 12/2009, hace referencia a la obligación de aportar lo antes posible documentación de la que dispongan sobre su "edad, pasado...identidad, nacionalidad o nacionalidades, lugares de anterior residencia, y motivos por los que se solicita la protección". En la misma línea, el art. 4 de la Directiva 2011/95/UE establece que el solicitante debe aportar " lo antes posible todos los elementos necesarios para fundar su solicitud", haciéndose referencia a las "declaraciones del solicitante y a toda la documentación de la que disponga".

Al respecto, en el Manual de Procedimientos y Criterios para Determinar la Condición de Refugiado se indica que "corresponderá en primer lugar al propio solicitante comunicar los hechos pertinentes del caso". Esto es, corresponde al recurrente la carga de exponer y aportar el máximo de pruebas de las que disponga y respalden su solicitud. Y, a continuación, se dispone que el examinador debe apreciar la validez de las pruebas y su crédito. Haciéndose también referencia a la dificultad que pueden tener los solicitantes de asilo a la hora de aportar pruebas que respalden su solicitud y a la necesidad de que la Administración adopte una posición activa por tal causa. Así se dice que "aun cuando en principio la carga de la prueba incumbe al solicitante, el deber de averiguar y evaluar todos los hechos pertinentes corresponde a la vez al solicitante y al examinador". Incluso se hace referencia al juego del " beneficio de la duda en determinados casos". Estas pautas, por lo demás, inspiran el art. 4.5 de la Directiva 2011/95/UE y, por lo tanto, deben ser tenidas en cuenta por esta Sala (en este sentido, SAN, 2ª de 26 de junio de 2018 (rec. 328/2017) .

Es cierto que al resolver la solicitud sólo constan tenidos en cuenta los datos aportados en el relato del solicitante, y la documentación presentada, la cual fue valorada por la Administración, que no ha puesto en duda los hechos alegados, por lo que ninguna investigación adicional era necesaria. El entrevistador debe valorar las alegaciones y pruebas aportados por los solicitantes y dirigir la entrevista en orden a averiguar y evaluar los hechos relatados, pero no le corresponde suplir su relato indagando sobre la posible existencia de causas determinantes de protección internacional, que ni fueron alegadas en el momento de efectuar la solicitud ni se exponen en la demanda.

En consecuencia, hemos de rechazar que se hubiera producido infracción procedimental alguna que hubiera causado indefensión al solicitante.

QUINTO. - An alizando ya el fondo de la cuestión suscitada, la petición de asilo se basa en la extorsión de la que habría sido víctima el recurrente por parte de un grupo de delincuentes y la situación de inseguridad en el barrio por la actuación también de delincuentes.

La definición del asilo y la condición de refugiado político comprende al extranjero que tenga fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones o pertenencia a determinado grupo social, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o no quiera, a causa de dichos temores, acogerse a la protección de tal país, pero el solicitante debe acreditar que por esas causas teme ser perseguido si regresa al país de su nacionalidad ( STS de 11 de mayo de 2017 - rec. 2982/2016- ).

En efecto, el art. 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria establece que: " El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967 ".

Y conforme al art. 3 de la Ley 12/2009 que: " La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9 ".

SEXTO. - Por otra parte, la Ley de Asilo 12/2009 establece en su artículo 13 que los agentes de persecución pueden ser, además del Estado, las "organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio", y los " agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves".

Así, aunque la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la STS de 19 de diciembre de 2008 (RC 4407/2005), " esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia "; pues, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

En definitiva, cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar - al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009 ); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley ), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos ( STS 15 de febrero de 2016 -rec. 2821/2015-).

SEPTIMO. - En el presente supuesto no pueden considerarse suficientemente acreditados los elementos necesarios para el reconocimiento del asilo solicitado, pues el relato ofrecido permite concluir que los hechos y amenazas que se denuncian proceden de delincuentes comunes y que carecen de relación alguna con los motivos que determinan la condición de refugiado, pues no consta que estén relacionadas con su raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, y, por tanto, ajenos a la institución del asilo.

OCTAVO. - En cuanto a la concesión de la protección subsidiaria contemplada el art. 4 de la Ley de Asilo, dispone que:

"El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley " .

Y el art. 10 de la citada norma añade que:

"Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley: a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

Pues bien, en el caso de los recurrentes no es posible deducir circunstancia alguna de la que pueda inferirse un riesgo real de padecer personalmente los daños que en dicho precepto se describen.

Esta Sala ya ha manifestado en numerosas ocasiones (entre las últimas, SAN, 4ª de 3 de mayo de 2023 -rec. 1538/2021-) que en Colombia la violencia no se extiende a la totalidad del territorio de dicho país, ni afecta a toda la población por lo que no puede aceptarse que exista una situación de violencia generalizada que determine que, en caso de volver, la vida de los recurrentes corra peligro sólo por el hecho de encontrarse en Colombia y que no puedan trasladarse a otra parte del país en la que el conflicto no exista o la amenaza de violencia que causa el conflicto sea menor.

En el presente caso, como se ha dicho, los hechos que se denuncian provendrían de delincuentes que operarían en el barrio en el que residía el recurrente, respecto de los cuales no consta que desarrollen actividades delictivas en todo el país.

Por tanto, hemos de concluir que no concurre ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y la protección subsidiaria.

NOVENO. - So licita también en la demanda que autorice su permanencia en España por razones humanitarias al amparo del artículo 46.3 de la Ley de Asilo.

El artículo 37 Ley 12/2009 al regular los efectos de las resoluciones denegatorias señala que estas determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo: "(...) b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente".

Por su parte, el art. 46 de la misma Ley ordena tener en cuenta la situación de especial vulnerabilidad de los solicitantes de protección internacional, mencionando los supuestos en los que así se considera. Y se añade que: "3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración."

Sobre estas autorizaciones de residencia por razones humanitarias, la reciente STS de 16 de noviembre de 2022 (rec. 1766/2022), siguiendo la doctrina establecida en la STS de nº 310/20 (casación 868/19), con cita en la previa nº 791/19 (casación 5805/17), ha declarado que:

« 1) se requiere una solicitud específica y diferenciada a la Administración -junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria- para que ésta venga obligada a dar una respuesta sobre la base de cuanto conste en el expediente administrativo y para que el órgano jurisdiccional, cuando se impugne la resolución administrativa, pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria y ello porque la jurisdicción contencioso-administrativa es una justicia rogada, cuyo presupuesto procesal es una acto previo de la Administración que se revisa y en torno al cual se deducen las oportunas pretensiones, sin que quepa introducir en vía jurisdiccional nuevas pretensiones no planteadas en sede administrativa, sobre las que el Tribunal Administrativo no puede pronunciarse, salvo que haga uso de la facultad que le otorga el art. 33.2 LJCA .

2) El lo no es óbice para que la Administración, en supuestos de evidente vulnerabilidad subjetiva, constatados en el expediente (aunque no exista petición expresa) para que, con base en el art. 46.3 de la Ley de Asilo , tenga una obligación proactiva en orden a la adopción de medidas "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria" (previsto en los artículos 4, 10, 11 y 12 de la LAPS), debiendo de enmarcarse la respuesta de la Administración -distinta de la solicitud principal de protección internacional- en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración».

En este supuesto, no consta que el demandante formulara ante la Administración esa solicitud de autorización de residencia por razones humanitarias, y por ello, la resolución administrativa no se pronuncia sobre esta pretensión que se introduce ex novo en la demanda.

No obstante, nada alega como fundamento de esta petición más allá de afirmar que se dan los requisitos establecidos en el marco de la legislación de extranjería para la autorización, en su caso, de la permanencia del recurrente en España por razones humanitarias.

DÉCIMO. - Procede, pues desestimar el recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente cuyas pretensiones son desestimadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LRJCA. Si bien, haciendo uso de la facultad que otorga al tribunal el artículo 139.4 LJCA, se fija su importe en un máximo de 1.000 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados,