PRIMERO : Es objeto de impugnación en la presente Apelación, la Sentencia 6 /2023, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 4, con fecha 9 de enero de 2023, PO 12/2022; por la que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la Resolución de la Tesorería de fecha 25-11-2021, estimatoria parcial del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Seguridad General de Ordenación e Impugnaciones de fecha 26-5-2021, por la que se acordó elevar a definitivas las actas de liquidación acumuladas de fecha 14-12-2020.
SEGUNDO : La primera cuestión que se plantea, es la relativa a la notificación de la Resolución que se encuentra en el origen de la presente apelación.
El artículo 132, apartados 1 a 3, del Real Decreto Legislativo 8/2015, establece:
"1. Las notificaciones por medios electrónicos de actos administrativos en el ámbito de la Seguridad Social se efectuarán en la sede electrónica de la Seguridad Social, respecto a los sujetos obligados que se determinen por el titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, así como respecto a quienes, sin estar obligados, hubiesen optado por dicha clase de notificación. (...)
2. Las notificaciones de los actos administrativos que traigan causa o se dicten como consecuencia de los datos que deban comunicarse electrónicamente a través del Sistema RED, realizadas a los autorizados para dicha transmisión, se efectuarán obligatoriamente por medios electrónicos en la sede electrónica de la Seguridad Social, siendo válidas y vinculantes a todos los efectos legales para las empresas y sujetos obligados a los que se refieran dichos datos, salvo que estos últimos hubiesen manifestado su preferencia porque dicha notificación en sede electrónica se les efectúe directamente a ellos o a un tercero.
3. A los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , las notificaciones realizadas en la sede electrónica de la Seguridad Social se entenderán rechazadas, cuando, existiendo constancia de la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación, transcurran diez días naturales sin que se acceda a su contenido. (...)"
El artículo 1 de la Orden TIN/1459/2010, de 28 de mayo, determina:
"Esta orden tiene por objeto la creación de la sede electrónica de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 3 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre , por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos."
El artículo 4 de la a Orden ISM/903/2020, de 24 de septiembre, establece:
"1. Estarán obligados a recibir por medios electrónicos las notificaciones y comunicaciones que en el ejercicio de sus competencias les dirija la Administración de la Seguridad Social:
a) En todo caso, las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica, así como quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, cuando la notificación o comunicación se produzca por razón del ejercicio de dicha actividad profesional. (...)"
Es evidente que la apelante se encuentra incluida en el sistema de notificación electrónica obligatoria, por tal motivo, se entendió rechazada la notificación practicada en sede electrónica, una vez transcurridos diez días desde su puesta a disposición, sin que la interesada accediese a su contenido ( artículo 132 del Real Decreto Legislativo 8/2015).
Por su parte, el artículo 8 de la Orden ISM/903/2020, de 24 de septiembre, dispone:
"2. Cuando la Administración de la Seguridad Social ponga a disposición del interesado y, en su caso, de su autorizado o apoderado, una actuación administrativa en la SEDESS a efectos de su notificación, se remitirá un aviso de carácter informativo al dispositivo electrónico y/o dirección de correo electrónico que aquellos hubieran comunicado a estos efectos.
El aviso informativo contendrá los datos básicos que permitan la identificación de la notificación.
La omisión del aviso no impedirá la validez de la notificación en la SEDESS practicada conforme a lo previsto en esta orden."
En el expediente consta la notificación en sede electrónica, a la que se refiere la notificación discutida, en los siguientes términos:
"D./Dª Fidela, funcionario/a de Tesorería General de la Seguridad Social, CERTIFICA que, de conformidad con los datos que obran en la Seguridad Social y respecto del acto que se indica, se ha producido la puesta a disposición en la Sede Electrónica de la Seguridad Social, creada por Orden TIN/1459/2010, de 28 de mayo, con la siguiente información acreditada por dicha Sede:
Número de expediente: NUM000
Organismo: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
DIR3:
Tipo de Acto: Notificación del Sistema de Impugnaciones Administrativas con Expediente Electrónico
Identificador del documento: NUM001
Destinatario de la notificación: Nombre y Apellidos/Razón Social: ADUANAS LOGISTICAS
TRANSPORTE E INTERMEDIACION, S.A.
NIF: A82303769
Fecha y hora de puesta a disposición: 29/11/2021 12:01:15
Estado de la notificación: Rechazada por transcurso de plazo
Fecha y hora del vencimiento del plazo: 11/12/2021 2:15:22"
Por lo tanto, este motivo de impugnación debe desestimarse.
TERCERO : Se alega la caducidad de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Se alega en primer término la caducidad de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
El artículo 21 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, establece:
"4. Las actuaciones comprobatorias no se dilatarán por espacio de más de nueve meses salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. (...)"
En la sentencia apelada se afirma que las actuaciones se iniciaron, pues, el 4 de agosto de 2021, fecha en la que se aporta la documentación inicialmente solicitada el 21 de marzo de 2019 al no haberse aportado en la comparecencia inicial ante la Inspectora actuante, el 24 de mayo de 2019, parte de la documentación requerida. Efectivamente, en el acta, que figura en el expediente administrativo, se refleja que en el requerimiento inicial efectuado por la ITSS se solicitaba a la empresa la aportación de determinada documentación, entre la que se encontraba la relativa a las cantidades abonadas a los trabajadores en concepto de compensación de gastos de desplazamiento, especificándose de forma minuciosa el modo y los conceptos que debían aportarse.
Resulta, asimismo, acreditado que, ni en la primera, ni en las posteriores comparecencias la empresa aportó tal documentación, lo que ocurre el 4 de agosto de 2020.
El acta se extendió el a 18-12-2020, siendo notificada el día 5-1-2021, por lo que no se ha superado el plazo antes señalado.
El artículo 17.3 b) del Real Decreto 138/2000establece:
"3. Para el cómputo del plazo de nueve meses o dieciocho meses a que se refiere el apartado anterior se aplicarán las reglas siguientes: (...)
b) Si la actuación comienza por requerimiento de comparecencia, el cómputo se iniciará desde la fecha de la efectiva comparecencia del sujeto obligado requerido con aportación, en su caso, de la totalidad de la documentación requerida, con trascendencia en la actuación inspectora, circunstancia que se reseñará en el Libro de Visitas."
Es evidente que los documentos solicitados inicialmente no fueron presentados en la comparecencia inicial.
Por lo tanto, compartimos el cómputo realizado en la sentencia apelada y concluimos que el plazo del artículo 17 del Real Decreto 138/2000, no se ha sobrepasado.
CUARTO : La cuestión que ahora debe analizarse es la relativa a la aplicación del CNAE A para los trabajadores incluidos en las actas.
Se trata de una cuestión estrictamente jurídica, relativa a la interpretación de la Disposición Final 8ª de la Ley 48/2015 de 28 de octubre y de la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/2006.
La sentencia recurrida en apelación, concluye que no concurren los presupuestos para poder calificar la actividad desarrollada por los trabajadores afectos por las actas de liquidación como trabajos exclusivos de oficina, pues la actividad de la entidad recurrente es la de agencia de aduanas, transporte marítimo, terrestre y aéreo de mercancías, comisiones, intermediación de transporte marítimo, representación y tránsitos. Y por ello la mercantil demandante se encuentra incluida en el CNAE 5229, al que corresponde el tipo de 3,30 % para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedad profesional.
Previamente a entrar a analizar las alegaciones de las partes, debemos considerar las normas jurídicas de aplicación:
1.- Disposición adicional 4.2.3 de la Ley 42/2006, en la redacción dada por Ley 48/2015:
"Tercera. No obstante, lo indicado en la regla anterior, cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena se corresponda con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho cuadro para la ocupación de que se trate, en tanto que el tipo correspondiente a tal ocupación difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa.
A los efectos de la determinación del tipo de cotización aplicable a las ocupaciones referidas en la letra «a» del Cuadro II, se considerará «personal en trabajos exclusivos de oficina» a los trabajadores por cuenta ajena que, sin estar sometidos a los riesgos de la actividad económica de la empresa, desarrollen su ocupación exclusivamente en la realización de trabajos propios de oficina aun cuando los mismos se correspondan con la actividad de la empresa, y siempre que tales trabajos se desarrollen únicamente en los lugares destinados a oficinas de la empresa."
2.- Artículo 19.3 del Real Decreto Legislativo 8/2015:
"Sin perjuicio de lo indicado en el apartado 1, la cotización correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se realizará mediante la aplicación de los tipos de cotización establecidos para cada actividad económica, ocupación o situación en la tarifa de primas establecidas legalmente. Las primas correspondientes tendrán a todos los efectos la condición de cuotas de la Seguridad Social".
3.- Artículo 2 del Real Decreto 216/1999:
"1. Con carácter previo a la celebración del contrato de puesta a disposición, la empresa usuaria deberá informar a la empresa de trabajo temporal sobre las características propias del puesto de trabajo y de las tareas a desarrollar, sobre sus riesgos profesionales y sobre las aptitudes, capacidades y cualificaciones profesionales requeridas, todo ello desde el punto de vista de la protección de la salud y la seguridad del trabajador que vaya a ser contratado y de los restantes trabajadores de la empresa usuaria. A tal efecto, la celebración de un contrato de puesta a disposición sólo será posible para la cobertura de un puesto de trabajo respecto del que se haya realizado previamente la preceptiva evaluación de riesgos laborales, conforme a lo dispuesto en los artículos 15.1.b ) y 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en el capítulo II del Reglamento de los Servicios de Prevención ."
En la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2021, RC 6919/2019, que interpreta el contenido de la Disposición adicional 4.2.3 de la Ley 42/2006 antes y después de la reforma operada por la Ley 48/2015, podemos leer:
"Para alcanzar esta conclusión se afirmaba que "Avanzando en nuestra tarea de concretar lo que deba entenderse por "personal en trabajos exclusivos de oficina"", habrá que partir del contenido del párrafo segundo de la citada regla tercera, que dice así "se considerará "personal en trabajos exclusivos de oficina" a los trabajadores por cuenta ajena que, sin estar sometidos a los riesgos de la actividad económica de la empresa, desarrollen su ocupación exclusivamente en la realización de trabajos propios de oficina aun cuando los mismos se correspondan con la actividad de la empresa, y siempre que tales trabajos se desarrollen únicamente en los lugares destinados a oficinas de la empresa.
Así, trabajo exclusivo de oficina precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) debe tratarse de ocupación "exclusiva", en trabajos de oficina,
b) el trabajo de oficina puede comprender no solo el referido a lo que podrán ser actividades administrativas, sino que puede venir referido a la realización de actividades de la empresa,
c) que ese trabajo relacionado con la actividad de la empresa no someta al trabajador a los riesgos de la empresa
d) que se desempeñe "únicamente" en los lugares destinados a oficinas de la empresa.
La norma no identifica los trabajos de oficina con los meramente administrativos como aduce la Tesorería General de la Seguridad Social, no solo porque no lo dice así sino también porque de manera expresa afirma que puede venir referido a la realización de actividades de la empresa, si bien con los condicionamientos que fija.
Así, para que esa ocupación en la actividad de la empresa pueda integrarse en "trabajos exclusivos de oficina" es necesario que la ocupación (i) sea "exclusiva" en esos trabajos que pueden ser de oficina; (ii) no someta al trabajador a los riesgos de la empresa, y (iii) se desempeñe únicamente en los lugares destinados a oficinas de la empresa.
Este y no otro debe ser el alcance de la precisión introducida por la reforma en el párrafo segundo de la regla tercera.
Respecto de la incidencia de la modificación operada por la Ley 48/2015, dice nuestra sentencia que: "la reforma no ha alterado el "concepto" tomado en consideración por la letra a) del cuadro II de cotización por ocupación: "personal en trabajos exclusivos de oficina"", sino que sólo ha venido a concretar, a modo de interpretación auténtica, lo que debe entenderse por tal "concepto" y a los efectos de la determinación del tipo de cotización por esa ocupación."
Y continua la citada sentencia:
"Como hemos visto, una interpretación finalista de la norma permite solventar las dudas sobre el alcance de la reforma respecto del párrafo primero de la regla tercera del apartado dos, ello para mantener que la literalidad de la reforma introducida por la Ley 48/2015 permite solventar las dudas interpretativas que pudieran surgir respecto de la redacción anterior. Así el tipo de cotización a que alude el párrafo primero de la regla tercera -el del Cuadro II, por ocupación del trabajador- será el de esta ocupación si "difiere" del correspondiente a la actividad de la empresa.
Del mismo modo, una interpretación del "concepto" de ocupación de la letra a) del cuadro II (personal en trabajos exclusivos de oficina) que atienda al espíritu y finalidad de la norma, que es el acompasar el tipo de cotización con el riesgo efectivo de la ocupación o situación del trabajador respecto al que se deriva de la actividad principal de la empresa, permitiría afirmar que la realización de los trabajos coincidentes con la actividad de la empresa realizados en los lugares destinados a oficina integran el citado "concepto" de cotización de "personal en trabajos de oficina". Es evidente que el riesgo de la actividad de la empresa puede ser diferente si se realiza en el lugar ordinario o en los lugares de oficina.
Ahora bien, también es evidente que esa forma y lugar de realizar la actividad temporal, esporádico o aislado, sino que debe venir referida a un desempeño constante, habitual o prioritario."
Lo que declara esta sentencia, es que, en una interpretación teleológica de la norma de aplicación, es necesario considerar la real función desempeñada por el trabajador en oficina, con preferencia a la actividad de la empresa, ya que el riesgo real deriva de la efectiva ocupación del empleado.
Partiendo de esta idea, ha quedado acreditado que no concurre el requisito, de que los trabajadores no estén sometidos a los riesgos de la empresa ya que el trabajo se desempeñe únicamente en los lugares destinados a oficinas de la empresa, pues esta exclusividad en el trabajo de oficina, no se ha constatado.
De lo expuesto resulta la desestimación de la apelación.
TERCERO : Procede imposición de costas a la apelante, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, toda vez que la presente sentencia es desestimatoria.
VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey y por el poder que nos otorga la Constitución:
