Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1186/2021 de 08 de febrero del 2024

PRIMERO : El acto impugnado y el sistema normativo aplicable.

La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de dos resoluciones de la Sra. Subsecretaria del Ministerio del Interior de fechas 22 y 28 de septiembre de 2020, actuando por delegación del Sr. Ministro, por la que se acordó denegarle el derecho de asilo y la protección subsidiaria a D. Alexander y Dª. Africa.

La STJUE de 1 de marzo de 2016, asunto C-443/14, Alo Osso, apartados 29 y ss, indica expresamente que la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951 (Convención de Ginebra) constituye un texto pertinente para la interpretación de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida (Directiva de reconocimiento).

La referida sentencia también cita como texto pertinente para interpretar la Directiva de reconocimiento, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 18) y los tratados a los que se hace referencia en el artículo 78 del TFUE. Dicha norma hace referencia expresa al Protocolo sobre el Estatuto del Refugiado hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967 así como "a los demás tratados pertinentes", entre los que por su relevancia debe citarse el Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y sus Protocolos adicionales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 cuyo máximo intérprete es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (CEDH).

Sin perjuicio de lo anterior, la fuente primaria y básica del derecho que deberá tenerse en consideración para resolver este tipo de litigios en el ámbito de la Unión Europea, es, tal y como indica el artículo 19 del TUE, la jurisprudencia del TJUE dictada con ocasión de la interpretación de la normativa de la Unión.

La normativa básica de la Unión a estos efectos la constituyen la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (Directiva de procedimiento) y la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional (Directiva de reconocimiento).

La Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, al tiempo que desarrolla el artículo 13 de la Constitución realiza la trasposición de la normativa europea y en las materias no armonizadas, incorpora disposiciones de protección adicionales como la autorización de residencia por razones humanitarias.

Este bloque normativo se completa con el RD 203/1995, de 10 de febrero en la medida en que se considere compatible con la referida Ley.

SEGUNDO : La petición de asilo.

1. Consideraciones generales

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 78.1 TFUE, el asilo, la protección subsidiaria y la protección temporal, constituyen distintas modalidades de la protección internacional.

Por lo que a la atribución de la condición de asilado (refugiado) respecta, la STJUE de 7 noviembre 2013, asunto C- 199/12 Minister voor Immigratie en Asiel X Y Z (apartados 42 y ss), recuerda que, de acuerdo con el artículo 2 letra c) de la Directiva, "refugiado» es, en particular, el nacional de un tercer país que se encuentra fuera del país de su nacionalidad debido a fundados temores a ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a determinado grupo social, y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país.

No obstante, el asilo sólo se concederás si se producen actos de persecución en contra del peticionario de del mismo, por lo que su existencia es el presupuesto esencial para poder concederlo.

En este sentido, la STJUE antes citada y la de 5 de septiembre de 2012 asunto C-71/11 Bundesrepublik Deutschland e Y. y Z (apartados 66 y ss), con ocasión de la interpretación del artículo 9 de la Directiva 2011/95 (Directiva de reconocimiento), establece la siguiente doctrina:

-Puede solicitar el asilo un nacional de un tercer Estado o un apátrida, que se encuentra fuera del país de su nacionalidad, tenga temores fundados de ser objeto de persecución por uno, al menos, de los cinco motivos enumerados en la Directiva de reconocimiento y en la Convención de Ginebra (raza, religión, nacionalidad, opinión política o pertenencia a determinado grupo), y, a causa de dichos temores, no puede o no quiere acogerse a la protección de tal país.

- La mera invocación de la violación de un derecho fundamental no justifica la concesión del asilo. Solo será ésta procedente cuando tal violación sea intrínsecamente grave, como lo es, en todo caso la vulneración de los derechos fundamentales inderogables o absolutos a que se refiere el artículo 15.2 de la CEDH, en concreto: el derecho a la vida y el derecho a no sufrir tortura ni penas o tratos inhumanos o degradantes. También se incluye en este grupo la prohibición de la esclavitud y la condena por aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable.

-Lo anterior no es obstáculo para que la violación de otros derechos fundamentales pueda ser considerada un acto de persecución, en función de la naturaleza de la represión ejercida sobre el interesado y de las consecuencias de ésta, lo que se solapa con los modos con los que la represión se ejerce. No obstante, como recuerda la STJUE de 2 de marzo de 2010, asunto Abdulla C-175/08, tal vulneración debe ser lo suficientemente grave por su naturaleza, por su carácter reiterado o por tratarse de una acumulación de medidas, para constituir una violación grave de los derechos humanos merecedora de la protección internacional.

En conclusión y de acuerdo con la doctrina expuesta, ratificada por la sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de enero de 2018, asunto C-473/16, F., apartado 41, podemos señalar que dejando aparte los derechos mencionados en el artículo 15.2 de la CEDH, la evaluación individual de una solicitud de protección internacional que impone el artículo 4, apartado 3, de la Directiva de reconocimiento, deberá tener en cuenta, no solo todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud, sino muy particularmente, todas las circunstancias personales del solicitante y la documentación que aporte para evaluar la incidencia de los actos de persecución en su concreta esfera personal.

En lo que a los agentes respecta, los artículos 6 y 7 de la Directiva de reconocimiento identifican, respectivamente, los agentes de persecución y de protección. Los primeros son los Estados, los partidos u organizaciones que controlan el Estado o una parte considerable de su territorio y subsidiariamente los agentes no estatales. Los segundos son los Estados o bien partidos u organizaciones que controlan el Estado o una parte significativa de su territorio. La STJUE de 2 de marzo de 2010, asunto Abdulla C-175/08, destaca que la incapacidad de un Estado para garantizar la protección de sus ciudadanos frente a los actos de persecución, constituye un elemento decisivo de la valoración conducente a la concesión del estatuto de refugiado.

Por último, nos referimos al nivel de intensidad probatoria requerido para justificar la concesión del asilo.

Para ello debe tenerse en cuenta que la prueba en este tipo de procesos no tiene por finalidad el establecimiento de hechos pasados, sino determinar la existencia de un riesgo futuro que debe ser evaluado a la luz del artículo 4 de la Directiva de reconocimiento.

A estos efectos, se concede una relevancia capital a la coherencia y credibilidad del solicitante en la entrevista personal que imperativamente debe realizarse. En este sentido se pronuncia la STJUE de 5 de septiembre de 2012 asunto C- 71/11 Bundesrepublik Deutschland e Y. y Z (apartado 75 y ss).

Sin perjuicio de lo anterior, como indica la STJUE de 2 de diciembre de 2014, asunto A. B. y C, C-148/13, apartados 54 y ss, no puede exigirse un nivel probatorio que haga imposible la concesión de la protección internacional.

Por ello, deberá realizarse una evaluación individual del peticionario y tomar en cuenta sus características personales y valorando muy especialmente la coherencia y solidez de sus argumentos. (apartado 58 de la STJUE de 2 de diciembre citada).

Así, el Tribunal de Justicia muestra un cierto intervencionismo en materia probatoria avalado por la Directiva de procedimiento, coincidente en su espíritu con nuestra jurisprudencia interna ( STS de 8 de julio de 2011, recurso de casación nº 2118/2010) que al interpretar y aplicar la Ley 12/2009 ha venido subrayando que en este tipo de procesos no rige el principio de prueba plena ya que basta con elementos indiciarios que razonablemente sustenten las tesis del solicitante de protección internacional.

2 . Exposición de los hechos pertinentes relacionados con el Estado de origen

Colombia es una República Presidencialista. El presidente de la República, los Gobernadores Departamentales, alcaldes municipales, los congresistas, diputados Departamentales y concejales municipales son elegidos a través de voto popular.

El Poder Ejecutivo. El presidente de la República y el vicepresidente son elegidos por sufragio universal para un período de cuatro años, por la mitad más uno de los votos. La Constitución Colombiana no permite la reelección.

Poder Legislativo. Consta de dos cámaras: Senado, con 108 miembros, y Cámara de Representantes, con 172 representantes. Los senadores y los representantes son elegidos para un período de cuatro años, que se inicia el 20 de julio siguiente a la elección. El Senado es la cámara preponderante en el sistema político colombiano. Los pueblos indígenas gozan de una protección especial y tienen garantizados dos representantes en el Senado de la República y un representante a la Cámara. Para el caso de las comunidades afrocolombianas garantiza la participación de dos representantes a la Cámara.

Poder Judicial. Está conformado por: la Corte Suprema, la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura y la Fiscalía General de la Nación. La Corte Suprema es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria. Los magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado serán elegidos para períodos individuales de ocho años, no podrán ser reelegidos

En la resolución impugnada se hace referencia a numerosos informes que de manera específica se refieren al importante cambio normativo y jurisprudencial producido en Colombia en relación al reconocimiento de los derecho de la comunidad LGTBI, que damos por reproducido.

Por otra parte debemos mencionar el Estatuto Temporal de Protección para migrantes venezolanos (ETPV), que pone de manifiesto que Colombia es un país receptor de emigrantes en condiciones seguras. Así No obstante lo anterior, el 8 de febrero de 2021, Acnur, la Agencia de la ONU para los Refugiados y OIM, Organización Internacional para las Migraciones, valoraron muy positivamente mediante un comunicado conjunto, la aprobación por parte del Gobierno colombiano del proyecto para un Estatuto Temporal de Protección para migrantes venezolanos (ETPV), el cual facilitará la regularización de 1,7 millones de migrantes y refugiados venezolanos durante 10 años, garantizándoles el acceso a servicios esenciales, protección y asistencia. El anuncio se dio tras una reunión que sostuvo el Presidente Duque con el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Filippo Grandi.

Más recientemente, el informe de Acnur de agosto de 2023 "International Protection Considerations with Regard to People Fleeing Colombia", que reemplaza las directrices sobre elegibilidad de 2015 respecto de ciudadanos que abandonan Colombia, si bien pone el acento sobre la existencia de una alta tasa de agresividad social sobre el grupo LGTBI y se pronuncia en favor de la tendencia a concederles protección internacional, condiciona tal decisión a un examen detallado de las circunstancias del caso.

El mismo informe de Acnur de agosto de 2023 subraya un deterioro permanente del estado de derecho en Colombia, particularmente en las zonas rurales donde operan grupos de narcotraficantes violentos, significando el alto número de desplazamientos internos. El análisis describe las zonas conflictivas en las que no se encuentran las grandes ciudades.

3. Exposición de las circunstancias personales del solicitante que resultan de su entrevista individual con las autoridades administrativas:

-El recurrente, D. Alexander, nació el NUM000 de 1982. Llegó a España procedente de Colombia el 19 de julio de 2019 y solicitó la protección internacional el 12 de septiembre de 2019.

-D. Alexander estaba casado y en torno a 2015, tras descubrir su orientación homosexual y ante la presión que por ello sufría en Colombia, se fue a Estados Unidos.

-Dª. Africa nació el NUM001 de 2006 y llegó a España con su padre, D. Alexander, solicitando la protección internacional juntamente con él.

4. Análisis de la petición de asilo de los recurrentes:

La petición de asilo no puede ser acogida por las razones expuestas en la resolución impugnada que asumimos plenamente.

Los hechos relatados ante la autoridad administrativa y en la demanda se refieren a un supuesto de eventual persecución por su condición de homosexual, que en principio y bajo determinadas circunstancias puede encuadrarse en el supuesto previsto en el artículo 7.1 e) de la Ley 12/2009 como adscripción a un grupo social determinado. Sin embargo, el relato del recurrente no permite la aplicación de dicho precepto, pues no existe persecución estatal sobre el mismo. Al contrario, Colombia se ha dotado de una legislación muy protectora de la comunidad LGTBI y dispone de autoridades locales encargadas de su ejecución.

Para conceder el derecho de asilo los agentes perseguidores causantes de la discriminación deben ser estatales, quedando reducidos los agentes privados a grupos que controlen las estructuras del Estado, lo que no ocurre en este caso. ( artículo 13 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, y artículo 6 de la Directiva 2011/95/UE, de 13 de diciembre). Además, no se ha aportado el más mínimo indicio de que las autoridades colombianas se muestren pasivas ante denuncias por persecuciones a homosexuales

El recurrente, en un país extenso como Colombia tiene opciones claras de desplazamiento interno antes de acudir al asilo, especialmente en ciudades muy pobladas donde el rechazo social, posible en núcleos de población rurales y pequeños, puede ser obviado.

En su demanda, el recurrente admite la existencia de un bloque legislativo suficiente para proteger a la comunidad LGTBI, siendo su crítica la ineficacia de las autoridades para hacerlo efectivo. A este respecto, debemos recordar que no es exigible al Estado que garantice en todos los casos la protección debida y que castigue todos los actos de discriminación imputables a particulares. La actuación de las autoridades colombianas, de acuerdo con la información contenida en la resolución impugnada y que no ha sido desmentida con datos objetivos de contrario, puede calificarse como de razonable por lo que tal argumento debe ser desestimado.

A todo ello debe añadirse que el recurrente principal se encontraba a en los Estados Unidos donde no sufría persecución por este motivo, siendo las razones para abandonar dicho país su falta de adaptación al mismo.

En definitiva, tal y como se infiere de la doctrina de la STJUE de 25 de enero de 2018, asunto F. C-473/16, apartado 33, que trata un supuesto de homosexualidad, la comprobación de la credibilidad general del solicitante resulta esencial y en este caso claramente resulta insuficiente, por lo que tanto respecto del mismo como respecto de Dª Africa, este motivo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO: La petición de protección subsidiaria

1. Consideraciones generales en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Esta segunda manifestación de la protección internacional es específica de la Unión Europea y ajena al sistema de la Convención de Ginebra, sin perjuicio de su vínculo con el artículo 3 del CEDH.

El nivel de protección que garantiza al beneficiario es sustancialmente igual, aunque no idéntico, al del asilo.

De su definición legal contenida en el artículo 2 f) de la Directiva de reconocimiento y en el artículo 4 de la Ley 12/2009, se desprende que no es necesario que el peticionario de la protección subsidiaria acredite su estar incurso en uno de los motivos de persecución de los enumerados en el artículo 2 d) y 9 de la Directiva de reconocimiento (3 y 7 de la Ley 12/2009), siendo ésta la diferencia esencial con el asilo.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Directiva de reconocimiento, la concesión de este estatuto se realizará con arreglo a las mismas reglas que para el asilo, salvo sus propias especificaciones.

La necesaria valoración individual de una solicitud de protección subsidiaria, prevista en el artículo 4, apartado 3, de la Directiva de reconocimiento, puede tomar en consideración el destino efectivo de peticionario en el marco de la extensión geográfica, de la situación de violencia indiscriminada y la existencia, en su caso, de un indicio serio de riesgo real como el mencionado en el artículo 4, apartado 4, de la Directiva.

La protección subsidiaria completa el sistema de salvaguarda de los refugiados, identificando a las personas realmente necesitadas de protección internacional y ofreciéndoles un estatuto apropiado. Su concesión se justifica cuando el peticionario acredita que tiene motivos fundados para creer que correría un riesgo real de sufrir un "daño grave" en caso de que fuera expulsado al país de origen de que se trate ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartado 30).

Los tres supuestos que integran el "daño grave" referido se enumeran de forma taxativa y exclusiva en el artículo 15, a, b y c de la Directiva de reconocimiento y 10, a, b y c de la Ley 12/2009, siendo su tratamiento por la jurisprudencia distinto para el caso c) de ambos preceptos.

2. Pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes en relación con dicho precepto.

-Los apartados a y b del artículo 15, de la Directiva de reconocimiento identifican el daño grave con la condena a la pena de muerte, la tortura y los tratos inhumanos o degradantes y su nota característica es que exponen al solicitante a un riesgo específico que debe ser objeto de una evaluación individual.

-El apartado c) del artículo 15 de la Directiva de reconocimiento, considera que existe un "daño grave" que justifica la concesión de la protección subsidiaria, "las amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno" y por contraste con los dos supuestos anteriores, el riesgo se aprecia de forma más general y en su evaluación predominan los factores colectivos. ( STJUE 17 de febrero de 2009, asunto Elgafagi C- 465/07, apartados 32 y 33).

-Por dicha razón, el riesgo cubierto por el apartado c) puede extenderse a personas sin consideración de su situación personal, justamente por derivarse de una violencia indiscriminada motivada exclusivamente por un «conflicto armado internacional o interno». ( STJUE 17 de febrero de 2009, asunto Elgafagi C- 465/07, apartado 34).

- Existe un conflicto armado interno, a los efectos de la aplicación del artículo 15 de la Directiva de reconocimiento y al margen su calificación en Derecho Internacional, cuando las tropas regulares de un Estado se enfrenten a uno o varios grupos armados o cuando dos o más grupos armados se enfrenten entre sí ( STJUE 30 de enero de 2014 asunto Diakité C-285/12, apartados 28 y 30).

-La intensidad de los enfrentamientos armados, el nivel de organización de las fuerzas armadas implicadas o la duración del conflicto, no debe supeditarse a un nivel determinado de organización de las fuerzas armadas implicadas o a una duración particular del conflicto. Basta que se genere el grado de violencia mencionado, creando así una necesidad real de protección internacional del solicitante que corre un riesgo real de sufrir amenazas graves e individuales contra su vida o su integridad. ( STJUE 30 de enero de 2014 asunto Diakité C-285/12, apartado 34).

-El solicitante de protección subsidiaria que invoca el artículo 15 c) de la Directiva o 10 c) de la Ley 12/2009, no está obligado a probar específicamente la existencia de amenazas graves e individuales contra su vida o integridad física, si realmente pertenece a un círculo de víctimas potenciales, extremo que sí debe acreditar. No obstante, debe concluirse razonablemente que, en determinadas circunstancias, el riesgo real a sufrir tales amenazas puede ser debido simplemente a su presencia en el territorio. ( STJUE 17 de febrero de 2009, asunto Elgafagi C- 465/07, apartados 35 y 38)

-No obstante, el artículo 15, letra c), de la Directiva de reconocimiento debe ser objeto de una interpretación sistemática en relación con las otras dos situaciones previstas en dicho artículo 15 y, por lo tanto, debe interpretarse en estrecha relación con dicha individualización.

-Por ello cuanto más pueda demostrar el solicitante que está afectado específicamente debido a elementos propios de su situación personal, menos elevado será el nivel de prueba exigido sobre el grado de violencia indiscriminada existente para que pueda acogerse a la protección subsidiaria ( STJUE 17 de febrero de 2009, asunto Elgafagi C- 465/07, apartado 39).

- La concesión del estatuto de protección nacional por parte de un Estado miembro sobre una base discrecional y por compasión o por motivos humanitarios, incluido el deterioro del estado de salud, no está comprendida en el ámbito de aplicación de la protección subsidiaria ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartado 31).

-El legislador de la Unión previó la concesión de la protección subsidiaria únicamente en los casos en los que las circunstancias previstas en el artículo 15 de la Directiva de reconocimiento, se produjeran en el país de origen del solicitante. ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartado 33).

-Aun cuando lo dispuesto en el artículo 4 de la Directiva 2011/95 es aplicable a todas las solicitudes de protección internacional, cualesquiera que sean los motivos invocados para apoyar dichas solicitudes, no es menos cierto que corresponde a las autoridades competentes adaptar sus métodos de apreciación de las declaraciones y de las pruebas documentales o de otro tipo en función de las características propias de cada categoría de solicitud de asilo, respetando los derechos garantizados por la Carta. ( STJUE de 2 de diciembre de 2014, asunto A. B. y C, C-148/13, apartado 54).

-Deberá realizarse, una evaluación individual del peticionario y tomar en cuenta sus características personales, respetando la particularidad probatoria descrita para el caso del artículo 15 c) de la Directiva de reconocimiento y valorando muy especialmente la coherencia y solidez de sus argumentos. (apartado 58 de la STJUE de 2 de diciembre de 2014, asunto A. B. y C, C-148/13, citada).

3. Análisis de la petición de los recurrentes.

Tal y como ya hemos anticipado el peticionario debe acreditar, al menos de manera indiciaria, que tiene motivos fundados para creer que correría un riesgo real de sufrir un "daño grave" en caso de que fuera devuelto al país de origen de que se trate.

Solo podrá evitar la expulsión por este concepto, si se encuentra en alguno de los tres supuestos que integran el "daño grave" que se enumeran de forma taxativa y exclusiva en el artículo 15, a, b y c de la Directiva de reconocimiento y 10, a, b y c de la Ley 12/2009, siendo su tratamiento por la jurisprudencia distinto para el caso c) de ambos preceptos.

De su relato no se deduce la posibilidad de que sufran la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen.

El recurrente principal describe un supuesto de potencial agresividad y discriminación que ninguna vinculación tiene con "amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno", que es el supuesto que menciona el artículo 10 c de la Ley 12/209, razón por la que debe desestimarse su petición.

CUARTO: Se imponen las costas a la parte recurrente, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1º de la Ley Jurisdiccional, limitándolas a 1.000 euros por todos los conceptos.