El Letrado de la Administración de justicia acordó su admisión a trámite, con reclamación del expediente administrativo.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se dicte sentencia inadmitiendo y subsidiariamente desestimando íntegramente el recurso.
PRIMERO.- Se recurre en las presentes actuaciones resolución dictada por el Ministerio de Sanidad por silencio administrativo según el suplico de la demanda " la resolucion administrativa condicionada", y según el escrito de interposición del recurso " la no respuesta a la denuncia de requerimiento de acción administrativa y lesión y tutela de derechos fundamentes".
SEGUNDO-. El expediente administrativo revela lo siguiente:
1-. El día 14 de enero de 2020 María Dolores presenta un escrito dirigido al Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, Secretaria general de sanidad y consumo, Dirección General de Ordenación Profesional Subdirección general de ordenación profesional en el que se alega que por resolución de 31 de julio de 2019 confirmada por otra de 22 de octubre se desestimaron sus alegaciones y se " confirma la imposición de medidas compensatorias para la obtención de la Tarjeta Profesional Europea solicitada".
En el suplico del escrito solicita " información detallada sobre el Plan de las Medidas compensatorias mencionadas a la mayor rapidez posible, teniendo en cuenta que tengo dos meses para emprender acciones legales, sirviendo este escrito de interrupción y/o suspensión del plazo para acudir a la vía judicial".
2-. El Ministerio de Sanidad había dictado resolución en relación con la solicitud presentada por María Dolores nacional de España, para que le fuera reconocida la cualificación profesional obtenida en Portugal que le permitiese el acceso y el ejercicio de la profesión regulada en España de Fisioterapeuta al amparo de la Directiva 2005/36/CE.
En esta resolución, de fecha 10 de abril de 2019 se acordó lo siguiente:
" Condicionar el reconocimiento efectuado por doña María Dolores a la previa superación de medidas compensatorias consistentes en un prueba de aptitud o un periodo de prácticas, a su elección, en los términos descritos en el Antecedente de Hecho Séptimo de esta resolucion, conforme a lo previsto en el artículo 22 a 24 del RD 581/2017 de 9 de junio ".
En el referido antecedente se especificaba lo siguiente: deberá superar una prueba de aptitud sobre las materias de Fisioterapia en Pediatría, Fisioterapia en Geriatría, Fisioterapia en Neurología, fisioterapia en afecciones cardiocirculatorias, fisioterapia en reumatología, valoración y diagnóstico en fisioterapia, farmacología para fisioterapeutas y legislación sanitaria. Y se añade " o bien la superación de un periodo de prácticas tuteladas de 24 meses de duración en las mismas materias relacionadas para la prueba de aptitud".
La interesada presenta escrito el día 3 de mayo de 2019 señalando que solicita renunciar al procedimiento " para posteriormente iniciarlo de nuevo".
Presenta nuevo escrito el día 5 de mayo de 2019 alegando que el anterior escrito fue un error y que presenta alegaciones.
3-. El día 31 de julio de 2019 se dicta nueva resolución por el Ministerio en el mismo sentido si bien especificando lo siguiente (folio 170 del expediente):
" Condicionar el reconocimiento solicitado por doña María Dolores a la previa superación de medidas compensatorias consistentes en que realice una prueba de aptitud o un periodo de prácticas de 24 meses a su elección en los términos descritos en el antecedente de hecho séptimo de esta resolución conforme a lo previsto en artículo 22 a 24 del R.D. 581/2017 de 9 de junio .
En el supuesto de que opte por la prueba de aptitud esta consistirá en dos partes. La primera un ejercicio escrito, tipo test de 80 preguntas más 8 de reserva, en el que se incluirán casos clínicos, de una duración máxima de dos horas. La puntuación máxima será de 100 puntos, debiendo obtener 55 para poder aprobar esta parte. Si supera la primera parte, la segunda consistirá en un ejercicio oral donde el Tribunal le formulará preguntas sobre los casos clínicos planteados en el ejercicio escrito. Para esta segunda parte, cuya puntuación máxima es de 100 puntos, se requerirá que alcance, al menos, 50 puntos.
Dicha elección deberá efectuarse en el plazo de dos meses contados desde el día siguiente de la recepción de esta resolucion".
4-. Contra esta resolución la ahora actora interpuso recurso de reposición solicitando que se le reconozca el título, y que se reconsidere la propuesta de prueba de aptitud al ser desproporcionada y contravenir sus derechos como profesional y como ciudadano de la Unión Europea. (pag. 185 del expediente).
5-. El recurso fue inadmitido por extemporáneo por resolución dictada el día 15 de octubre de 2019 . La resolución impugnada se había notificado el día 2 de agosto de 2019 y el recurso se interpone el día 13 de septiembre de 2019.
La ahora actora no impugnó esta decisión administrativa, que devino firme.
TERCERO.- Es ta Sala y Sección dictó sentencia el día 16 de octubre de 2020 en el recurso especial para la protección de los derechos fundamentales 10/2019 interpuesto, entre otros, por la actual recurrente, María Dolores, contra " la inactividad/actividad lesiva del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, al no reconocer la capacitación profesional de unas personas con título legal en Portugal y cédula profesional portuguesa, al imponerles medidas compensatorias desproporcionadas y lesivas de los derechos mencionados en el cuerpo del presente escrito, continuando el proceso por los cauces habituales para los relacionados con denuncia de derechos fundamentales."
La sentencia, que es firme para la recurrente, inadmitió el recurso por no existir actividad administrativa.
CUARTO-. En la demanda se alega la infracción del principio de igualdad y del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el recurso de Jose Pedro.
Esta Sala dictó sentencia el día 30 de marzo de 2023 en el recurso contencioso-administrativo num. 745/2020 en el cual se interpone el recurso contra la resolución del Director General de Ordenación Profesional, dictada por delegación del Ministro de Sanidad, de 11 de marzo de 2020, por la que se condiciona la solicitud de reconocimiento de efectos profesionales de título de Fisioterapeuta obtenido en Portugal para el ejercicio de la profesión regulada en España de Fisioterapeuta formulada al amparo de la Directiva 2005/36/CE del Parlamento y del Consejo, y del Real Decreto 581/2017, a la previa superación de medidas compensatorias consistente en prueba de aptitud o un periodo de prácticas de 24 meses de duración, a su elección, conforme a los previsto en el art. 22 a 24 del Real Decreto 581/2017.
En dicha sentencia se recoge el siguiente fundamento jurídico:
"El Anexo I recoge el procedimiento de Acreditación de títulos españoles correspondientes a profesiones reguladas de acuerdo con las previsiones contenidas en la Directiva 2005/36/CE . Señalando como normas reguladoras: Directiva 2005/36/CE y Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre, por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2005/36/CE , y la Directiva 2006/100/CE, del Consejo, de 20 de noviembre de 2006 , relativas al reconocimiento de cualificaciones profesionales, así como a determinados aspectos del ejercicio de la profesión de abogado. Recogiendo un plazo de tres meses.
Consta en el expediente haberse efectuado la solicitud inicialmente el 15 de enero de 2018, pero que tras solicitarse documentación se volvió a proceder a presentar la solicitud el 6 de junio de 2019, mediante aplicación EPC nº 68573. El 21 de agosto de 2019, se solicitó informe al Consejo General de Colegios Oficiales de Fisioterapeutas. Dicho informe fue emitido el 9 de septiembre de 2019, habiéndose dado traslado del mismo al interesado para efectuar alegaciones el 24 de septiembre de 2019 y el 7 de octubre de 2019. Alegaciones que fueron realizadas el 30 de septiembre y el 10 de octubre de 2019. La resolución se dictó el 11 de marzo de 2020.
Por lo expuesto resulta, que cuando se dictó la resolución impugnada había transcurrido sobradamente el plazo de tres meses legalmente previsto, debiéndose considerar estimada la solicitud por silencio.
De conformidad con el art. 24.3.a) de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común "la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo". Al dictarse la resolución impugnada tras la estimación de la solicitud por silencio no era posible condicionar el reconocimiento de efectos profesionales de título de Fisioterapeuta obtenido en Portugal para el ejercicio de la profesión regulada en España de Fisioterapeuta a la previa superación de medidas compensatorias consistente en prueba de aptitud o un periodo de prácticas de 24 meses de duración, por lo que el recurso debe ser estimado."
En la demanda se alega que la actora " solicitó información de las prácticas, aparte de que no recibió información concreta, salvo que su centro elegido no reunía las características adecuadas y que debido a la idiosincrasia de las pruebas era casi imposible realizar las prácticas en centro alguno, aun así, nunca se tiene en cuenta la experiencia profesional, la formación y la edad de la ciudadana para diseñar unas prácticas, a las que tiene derecho. No se aplica el principio de proporcionalidad del artículo 14 apartado 5 de la Directiva 2005/36 . La imposición de los 24 meses de prácticas supone hacer de nuevo un 64% del total de la carrera, algo que es totalmente contrario al principio de proporcionalidad del artículo anteriormente mencionado" .
Se solicita el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y el reconocimiento del título por aplicación del principio de igualdad.
Además, se le abone una indemnización de tres mil euros.
QUINTO.- El Abogado del Estado pone de relieve que del escrito de demanda no resulta claro que actividad administrativa se está impugnando. Y señala que si fuera la del año 2019, el recurso está fuera de plazo.
Si por el contrario es la inactividad administrativa relativa a los requerimientos de 27 de enero y de 14 de marzo, el recurso sería inadmisible, porque hay un acto administrativo firme en el sentido pretendido.
Continúa alegando el Abogado del Estado que " Descendiendo al caso que nos ocupa, procede analizar someramente las vulneraciones alegadas. a) En lo tocante al derecho a la tutela judicial efectiva, basta con indicar que en un procedimiento administrativo no sancionador no cabe invocar dichas garantías. b) Respecto de la vulneración del derecho a la igualdad, el recurrente no se encuentra en la misma situación que el favorecido por el fallo que aporta, puesto que aquél sí que recurrió en tiempo y forma la correspondiente resolución administrativa. La disparidad de situaciones procesales, causada por la conducta del recurrente, determina la inexistencia de supuestos de hechos comparables desde los cuales se pueda apreciar la vulneración del artículo 14 de la Constitución . A mayor abundamiento, aun cuando se apreciar igualdad de situaciones de hecho, la aplicación del principio de igualdad en la actuación administrativa conduciría a la desestimación de sus pretensiones, puesto que en ambos casos ha existido una denegación de la homologación. Así las cosas, no puede pretenderse aplicar dicho criterio judicialmente mediante la revisión de una actuación administrativa igual a la misma que dio lugar a la resolución judicial que se invoca.".
SEXTO-. Po r su parte el Ministerio Fiscal considera que debe darse la misma solución que se dio en el recurso 745/2020. Igualmente estima que procede la indemnización.
SÉPTIMO-. En relación con la alegación del Abogado del Estado de que el recurso es inadmisible, si bien parece que el acto administrativo impugnado es el silencio administrativo en relación con los escritos de 27 de enero y 14 de marzo, respecto de los cuales en su día se dictaron dos resoluciones firmes en las que se indicó con total claridad las condiciones a cumplir para obtener el reconocimiento solicitado, esto no determinaría estrictamente la inadmisión del recurso pues se ha abierto un procedimiento administrativo que ha finalizado por silencio. Cuestión distinta es que la pretensión actora no pueda prosperar.
La cuestión litigiosa principal tal y como se ha planteado por la parte actora este recurso, y así lo ha entendido el Ministerio Fiscal, es la aplicación al caso del principio constitucional de igualdad, en relación con la solución dada por esta Sala al recurso de Jose Pedro.
Pero esta pretensión no puede prosperar porque hay fundamentales diferencias entre uno y otro supuesto:
1-. En el recurso de Jose Pedro, el interesado solicita el reconocimiento de la cualificación profesional y se dicta en el correspondiente expediente una resolución, de fecha 11 de marzo de 2020, de contenido similar a las que le fueron dictadas a la ahora actora en fechas 10 de abril de 2019 y 31 de julio de 2019 .
Como resulta de la sentencia de esta Sala de fecha 30 de marzo de 2023, Jose Pedro " interpone el recurso contra la resolución del Director General de Ordenación Profesional, dictada por delegación del Ministro de Sanidad, de 11 de marzo de 2020, por la que se condiciona la solicitud de reconocimiento de efectos profesionales de título de Fisioterapeuta obtenido en Portugal para el ejercicio de la profesión regulada en España de Fisioterapeuta formulada al amparo de la Directiva 2005/36/CE del Parlamento y del Consejo, y del Real Decreto 581/2017, a la previa superación de medidas compensatorias consistente en prueba de aptitud o un periodo de prácticas de 24 meses de duración, a su elección, conforme a los previsto en el art. 22 a 24 del Real Decreto 581/2017 ."
Esta es la primera y fundamental diferencia: la ahora actora no impugnó en plazo las resoluciones del año 2019, que devinieron firmes. Por el contrario Jose Pedro si la impugnó en tiempo y forma, y alegó el carácter de positivo del silencio administrativo.
2-. En el recurso de Jose Pedro la Sala estimó el recurso porque se había producido un silencio administrativo positivo:
"Consta en el expediente haberse efectuado la solicitud inicialmente el 15 de enero de 2018, pero que tras solicitarse documentación se volvió a proceder a presentar la solicitud el 6 de junio de 2019, mediante aplicación EPC nº 68573. El 21 de agosto de 2019, se solicitó informe al Consejo General de Colegios Oficiales de Fisioterapeutas. Dicho informe fue emitido el 9 de septiembre de 2019, habiéndose dado traslado del mismo al interesado para efectuar alegaciones el 24 de septiembre de 2019 y el 7 de octubre de 2019. Alegaciones que fueron realizadas el 30 de septiembre y el 10 de octubre de 2019. La resolución se dictó el 11 de marzo de 2020.
Por lo expuesto resulta, que cuando se dictó la resolución impugnada había transcurrido sobradamente el plazo de tres meses legalmente previsto, debiéndose considerar estimada la solicitud por silencio."
No se aprecia la alegada vulneración del principio de igualdad por las razones expuestas. Como alega el Abogado del Estado al contestar a la demanda, la disparidad de situaciones procesales, causada por la conducta del recurrente, determina la inexistencia de supuestos de hechos comparables desde los cuales se pueda apreciar la vulneración del artículo 14 de la Constitución.
A esto se suma la circunstancia de que lo que se impugna en este recurso contencioso-administrativo, como se señaló más arriba, es la no respuesta a una solicitud de información a la Administración: en la página 16 de la demanda se reconoce expresamente que " Cuando Doña María Dolores solicitó información de las prácticas, aparte de que no recibió información concreta, salvo que su centro elegido no reunía las características adecuadas y que debido a la idiosincrasia de las pruebas era casi imposible realizar las prácticas en centro alguno, aun así, nunca se tiene en cuenta la experiencia profesional, la formación y la edad de la ciudadana para diseñar unas prácticas, a las que tiene derecho ." Y siendo el silencio a esta solicitud el acto impugnado no puede concluirse que este Tribunal haya de reconocer el título debatido en un procedimiento de protección de los derechos fundamentales en las circunstancias detalladas.
Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.
OCTAVO-. De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, debe efectuarse condena al pago de las costas a la parte demandante, y la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga al tribunal el artículo 139.4 LJCA, se cifra en un máximo de 2.000 euros por todos los conceptos, el importe de las costas.
