Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 468/2020 de 09 de febrero del 2024

PRIMERO: La entidad AGROGENIL SL, interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ministerio de Transición Ecológica de fecha 10 noviembre 2022 que desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución de 2 septiembre 2022, recaída en el expediente SAJ-2018-786-RPA que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir por daños en la finca rústica Los Albares dedicada al cultivo del olivar como consecuencia del desbordamiento del río Blanco el 29 noviembre 2017 a su paso por la citada finca y presuntamente por la falta de limpieza y mantenimiento de su cauce.

La resolución refiere que el 28 noviembre 2018 se presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial desestimada el 2 septiembre 2022. En el recurso de reposición formulado contra la misma, la actora refería la obstrucción del río Blanco por el abandono y falta de limpieza y mantenimiento del río, y refiere igualmente, que el organismo de la cuenca ha efectuado un extenso dominio público hidráulico, que no se puede intervenir en el río Blanco por ser zona ZEPA, que el grado de precipitaciones no puede considerarse extraordinario, , siendo el estado de la caja del río la que hace inviable la circulación de las aguas, existiendo una relación causal entre la falta de limpieza del cauce del río y los daños acaecidos. Que el dictamen del Consejo de Estado consideró que los daños reclamados no cabía imputarlos a la falta de limpieza del cauce del río Blanco, que se deben tener en cuenta las características del citado río que son las que dan lugar a la inundación de las parcelas colindantes. Añade la resolución, que dados los estudios hidrológicos-hidráulicos el desbordamiento de la finca es natural, que ésta viene sucediendo desde que existen registros y que el efecto sobre las plantaciones viene cuando se acomete, sin autorización del organismo de la cuenca, la transformación de la tierra calma (cereal de secano) a olivar. Que el cauce del río Blanco está sujeto a las dinámicas de las crecidas, resultando demostrado que en el tramo donde se encuentra la finca, aguas abajo, la forma del cauce está produciendo un depósito mientras que los arrastres se producen aguas arriba, donde de forma natural se produce el acarreo. Que la pretensión de que con el mantenimiento del cauce se eliminarían los efectos de un desbordamiento es absurda, ya que las limitaciones vienen impuestas por el propio relieve del cauce que conforma un tramo bajo del cauce que es, por definición, zona de depósitos. Que la morfología del cauce, aun con caudales bajos, tiene a ocupar de manera natural una gran llanura, esto es porque la finca del actor se encuentra en una zona d pérdida de pendiente y bajada de la velocidad del flujo que favorece la sedimentación. Esta dinámica es natural, ese sedimento trae nutrientes que mejoran la calidad del suelo, por ello son terrenos que favorecen plantaciones de cultivo no leñoso. La reclamación es por un cultivo leñoso, e intenta obviar que la imposición de la servidumbre natural sobre los predios inferiores (art. 47 TRLA). Añade la resolución que las inundaciones no son provocadas por el cambio de cultivo a leñosos pero si que ocasionan un mayor obstáculo al flujo una vez que se produce el desbordamiento del cauce, y además con el desbordamiento los daños que se ocasionan al cultivo leñoso son más serios que los generados en cultivo herbáceo, porque los árboles no adaptados a la crecida, como el olivo, sufren asfixia y se mueren y no así el cereal y otras herbáceas. La plantación de olivar no está autorizada. En cuanto a la determinación de la máxima crecida ordinaria y teniendo en cuenta que parte de los terrenos pertenecen a la zona de extensión natural del cauce, son zonas que tendrán inundaciones. La ocupación no autorizada del dominio público hidráulico en zona de servidumbre y zona de policía del río Blanco por la actora con una plantación no autorizada y con una red de riego no autorizada y no está resuelto la petición de la actora de modificación del expediente, por lo que no se puede solicitar una responsabilidad patrimonial por el cultivo de un olivar totalmente ilegal. La finca se riega con la autorización 1881/1998 otorgada para herbáceos y son terrenos no adecuados para el cultivo del olivar. El evento que provocó los daños fue extraordinario y de fuerza mayor.

SEGUNDO: La parte actora AGROGENIL SL en su demanda señala que la finca rústica denominada Los Algarbes en el TM Écija (Sevilla) está constituida por los polígonos 37 (parcela 5), 38 (parcela 274), 40 (parcelas 8 y 38), y 71 (parcelas 17 y 19). Se corresponden con la finca registral 5901 Registro de la Propiedad Écija. La finca se dedica al cultivo del olivar en marco intensivo y con riego localizado de alta frecuencia mediante goteo. El Río Blanco discurre en dirección Sur-Norte desde su nacimiento en Los Corrales (Sevilla) y desemboca en el río Genil. El entorno de la zona se caracteriza por un volumen anual de precipitación media de 547,5 mm y el paisaje se caracteriza por elevaciones alomadas de pendientes suaves, con cultivos de secano y regadío, predominando el olivar y los cultivos herbáceos. El cauce del río es de marcado carácter estacional permaneciendo frecuentemente seco en época estival.

El 18 de marzo de 2016 se puso de manifiesto a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir la necesidad de limpieza del lecho del río Blanco y la retirada del material acumulado en su cauce, a su paso por la linde de la finca "Los Algarbes". Junto a dicha solicitud, se acompañó una memoria técnica identificando los puntos más sensibles susceptibles de actuación, ante la previsión de que la gran cantidad de material vegetal que acumulaba su cauce pudiera provocar futuros desbordamientos. A la actora, la Confederación Hidrográfica le requirió que acreditase la propiedad de la finca y la autorización por tratarse de una zona de especial protección para aves.

El 31 de mayo de 2016, se presentó en la Consejería de Medio Ambiente la solicitud de autorización para la actuación de limpieza, en los términos requeridos por Confederación. Y el 2 de junio de 2016, se aportó a la CHG la nota simple registral de la finca y la acreditación del titular y representante, así como la solicitud presentada en la Consejería de Medio Ambiente. Con fecha de 21 de junio de 2016, se recibió escrito de la Delegación Territorial de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, comunicando que se había dado traslado de la solicitud a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, por ser el Organismo competente para su tramitación. No obstante, la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir no dictó resolución alguna de autorización para la realización de las labores de limpieza del cauce del río Blanco. La actora no pudo realizar las labores de limpieza en dominio público hidráulico sin la autorización necesaria, por ello se fue acumulando en el cauce material vegetal lo que produjo, consecuencia de las lluvias, el desbordamiento del río y la inundación de parte de la finca.

La falta de limpieza del cauce propició que el 29 noviembre 2017 ante las abundantes precipitaciones tuviera lugar el desbordamiento del río Blanco e inundaciones en la zona. Con estas inundaciones quedó afectado el olivar intensivo y las instalaciones de riego de la finca que según informe pericial fue afectada 38'06ha y el encharcamiento de la finca se apreciaba un mes después de la inundación.

Los daños ocasionados se describen en la demanda. Y se mencionan posibles daños futuros a causa de la inundación. Dice la demanda que ese proceso de encharcamiento de los olivos da lugar a un proceso de asfixia radicular que repercute en las campañas siguientes. La mayor parte de los ejemplares arrancados por la avenida de agua no eran aptos para su reimplantación, pues presentaban en muchos casos rotura de tallos y troncos y pérdida abundante de masa foliar. Por ello, esos olivos deberían ser repuestos mediante plantones nuevos, con el consiguiente retardo de su entrada en producción con respecto al resto de olivos de la plantación. Y deberían realizarse trabajos de adecuación de la estructura del suelo, limpieza de calles, soterramiento de raíces desnudas, adición extraordinaria de elementos nutritivos mediante abonos al suelo, etc....La causa provocadora de estos hechos es el desbordamiento del río Blanco consecuencia de la falta de mantenimiento y conservación de su cauce por la Confederación Hidrográfica Guadalquivir y los daños podrían haberse evitado de haberse adoptado las medidas de conservación y mantenimiento necesarias y que fueron solicitadas por la actora el 18 marzo 2016.

Añade que a pesar del nivel de precipitaciones caído el día de los hechos (17,8 mm), su cuantía no es extraordinaria, extrema, imprevisible o de furor imparable o inevitable, toda vez que en la zona acaecieron precipitaciones de mucha mayor envergadura, sin que deviniera el desbordamiento del río Blanco. Que el Organismo de Cuenca compete la actuación y debe asumir la responsabilidad por los daños ocasionados por su inactividad que quedó determinada al momento en que Confederación Hidrográfica del Guadalquivir autorizó las labores de limpieza en fecha 8 de marzo de 2018 (notificada el 17 de abril), cuando ya los daños se habían producido. Y en concreto: "La mañana del 3 de agosto de 2017 se efectuó inspección por técnico competente. Se ha comprobado la gran presencia de carrizos (Phragmites autralis) de gran altura, junto con tarajes amarix sp.), a lo largo del cauce del río Blanco. Por tanto, se permite la retirada del fondo del río del residuo vegetal acumulado, respetándose los taludes del mismo".

La indemnización que se reclama comprende los conceptos que se mencionan en la demanda, siendo el total partidas indemnizatorias: 130.523,07 €. Los conceptos citados deberán de ser actualizados mediante el devengo de los intereses legales de la cantidad adeudada desde la fecha de la reclamación de responsabilidad hasta que se proceda a su posible pago. No se trata de unos gastos clausus o cerrados, ya que cualquier actuación posterior que se precise, ya sea jurídica, ya sea material, requiere, lógicamente, incurrir en nuevos costes, que igualmente serán reclamados a la Administración demandada, anunciándose por la presente, a tal efecto.

Se hizo extensivo al escrito presentado por esta compareciente en fecha 20 de febrero de 2019, a consecuencia de nuevas inundaciones ocurridas en la finca el 21 de octubre de 2018. Arguyó la Administración que la plantación y riego carecían de amparo concesional. Incidió en circunscribir el acontecimiento en un caso de fuerza mayor, de manera que el fenómeno de la inundación no pudo ser evitado, apoyándose, además, en un análisis pluviométrico y de caudales y niveles.

Tras las alegaciones correspondientes, el Comisario de Aguas el 23 octubre 2020 emitió informe señalando que:

La plantación y el riego carecían de concesión.

La línea de inundación es irrelevante.

La causa de la inundación no es la falta de limpieza y mantenimiento del cauce, sino una crecida extraordinaria.

En el Anexo técnico, el Sr. Comisario Adjunto, igualmente, reincide en aseverar que:

Las precipitaciones en la zona fueron extraordinarias, según niveles pluviométricos.

Asimismo, superó el nivel asociado a la máxima crecida ordinara, de acuerdo con las estipulaciones de nuestro ordenamiento jurídico.

El hecho de que se hayan producido hasta cuatro inundaciones en menos de diez años no es más que un indicativo de esa situación extraordinaria marcada en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico

La finca está obligada a soportar la servidumbre.

La presencia de vegetación en el cauce del río es su condición natural y reflejo de su buen estado. Las zonas de servidumbre y policía tienen por finalidad la preservación del dominio público hidráulico, independientes de las fincas colindantes. La finca se haya enclava en Zona de Especial para la Protección de las Aves (ZEPA).

Intuye la zona inundada como transformada o paleocauce.

La demanda continúa exponiendo que en otras ocasiones ya se habían producido inundaciones por el desbordamiento en el 2010 y en el 2013, y posteriormente el 21 octubre 2018. Considera que concurren los requisitos de la responsabilidad patrimonial. Y SUPLICA que se tenga por presentado DEMANDA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA contra la desestimación por silencio, recaída en el expediente SAJ-2018-786-RPA, de la Reclamación por Responsabilidad Patrimonial de 28 de noviembre de 2018 interpuesta ante Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, al sufrir las consecuencias del desbordamiento del río Blanco el 29 de noviembre de 2017, con la consiguiente inundación de parte de la finca rústica "Los Algarbes", titularidad de la recurrente, debido a la falta de limpieza del citado cauce (o de autorización para llevarla a cabo), imputable al Organismo de Cuenca, cuantificando la indemnización a percibir en ciento treinta mil quinientos veintitrés euros y siete céntimos (130.523,07 €), más intereses procedentes.

TERCERO: El Abogado del estado en su escrito de contestación a la demanda se opuso a su estimación con imposición de costas a la parte actora. Y suscita la ausencia de los requisitos para reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado. a) Falta de acreditación del nexo causal. Parte del Artículo 6 Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH). El informe del Comisario Adjunto de la Confederación, (doc 10 del expediente, folios 220 y siguientes), en el cual se realizó un estudio Hidrológico-Hidráulico del Río Blanco, donde se realizó la determinación del dominio público hidráulico probable, además de realizar la comparación de las zonas inundables con la zona de policía, análisis de la frecuencia de inundabilidad de la finca Los Algarbes. Además, se realizó el análisis del evento concreto de la citada reclamación, de fecha 29 de noviembre de 2017 y una comparativa entre las láminas de inundación simuladas para el día del evento de la reclamación patrimonial en estado actual y si en el momento en que se produjo se hubiera realizado el mantenimiento del cauce. Las conclusiones:

"El Río Blanco genera inundaciones frecuentes en las parcelas contiguas, al menos varias veces cada 10 años. Esta inundación se produce de manera natural ya que el río en esta parte baja de vega ya en su parte final hasta su desembocadura en el Genil tiene tramos con muy escasa capacidad de evacuación al ser zonas de depósito de tierras dada su escasa pendiente, esto se forma de manera natural y forma parte de la dinámica del río. Se comprueba en las ortofotos de 2004 donde se deja sin laboreo una superficie similar a la afecta.

Se han ejecutado trabajos de topografía de campo, por parte de la CHG al motivo de responder al expediente SAJ-2018-786-RPA en los que se ha detectado el acopio de materiales a modo de cordón en varios puntos de la margen izquierda hecho que puede agravar la inundación en la parcela de la demandante. No se ha encontrado que los mismos hayan sido autorizados por este órgano de cuenca

Del estudio se desprende que parte de la plantación de olivar que se ha realizado y sobre la que se ha hecho la reclamación patrimonial, se ha plantado en zona de DPH probable, además de ejecutarse plantación en zona de servidumbre de cauces hecho que no se autoriza por el órgano de Cuenca.

Por otro lado, se comprueba que en la zona de policía del río Blanco, existe igualmente olivar plantado, sin que conste en este órgano de cuenca que se haya realizado la solicitud de autorización, conforme al artículo 73 del RD 849/1986.

En referencia a los hechos acaecidos el día 29 de noviembre de 2017, destaca varios aspectos a tener en cuenta: que en esa fecha existieron fuertes precipitaciones en una vasta área de la provincia de Sevilla, que provocaron entre otros el descarrilamiento en el TM del Arahal, de un convoy ferroviario de pasajeros que hacía el trayecto Málaga-Sevilla con el resultado de varios heridos de diversa consideración.

Que la reclamación realizada se basa en una avenida acaecida el día 29 de noviembre de 2017, pero la reclamación no fue realizada hasta el 22 de noviembre de 2018, con lo que la Confederación no ha podido evaluar in situ, los daños de este suceso, ni ha tenido constancia de los mismos, y tampoco parece lógico que no se haya presentado un informe de unos daños elaborado en marzo de 2018, sobre la avenida del 29 de noviembre 2017, y hasta noviembre 2018 después del episodio de octubre 2018 no se tuvo conocimiento. Tampoco consta autorización específica de plantación del olivar en zona de policía, zona de servidumbre, ni dominio público hidráulico para las parcelas 5 y 17 y se dice: "En el expediente que otorga concesión de aguas para uso privativo, de estas parcelas, con referencia TC16/0155 (E-1881/1998) se indica el destino del agua al riego de herbáceos, no estando amparado el riego de arboleda (olivar)."

La ejecución de plantaciones arbóreas en zona de servidumbre y policía de cauces requiere autorización previa del organismo de cuenca. De este modo para la zona de servidumbre, hemos de estar a lo expuesto en el artículo 7.2 del RD 849/1986, según el cual: "los propietarios de estas zonas de servidumbre podrán libremente sembrar y plantar especies no arbóreas, siempre que no deterioren el ecosistema fluvial o impidan el paso señalado en el apartado anterior. La tala o plantaciones de especies arbóreas requerirán autorización del organismo de cuenca".

En la zona de policía de cauces, la actividad de autorización debe ser previamente autorizada por el organismo de cuenca en aplicación de los artículos 81 y 74.7 del citado Real Decreto, y siempre bajo estos condicionantes reglamentarios.

El derecho al uso privativo, sea o no consuntivo, del dominio público hidráulico se adquiere por disposición legal o por concesión administrativa, según el Texto Refundido de la Ley de Aguas art 52., sin que este derecho se pueda adquirir por prescripción.

La recurrente indica que se han producido daños en 38,06 Ha de olivar, las cuales están ubicadas en las márgenes del río Blanco, ocupando la zona de policía de este cauce y parte del dominio público hidráulico de este río. Y en el informe se dice que no se tiene constancia de que se haya producido solicitud para realizar esa plantación en la zona de policía de ese río, ni en zona de servidumbre del cauce, ni en dominio público hidráulico. Se comprueba que realizando consulta en los archivos de concesiones, se ha comprobado que existe expediente n° TC16/0155 (E-1881/1998) cuya solicitud fue presentada con fecha 23-12-1998 donde se concede a Agrogenil S.L. concesión de aguas pública para uso privativo con toma en el río Blanco (periodo de captación 15 sep a 15 de abril) para el riego de parte de las siguientes parcelas: Pol 37 Par 5, Pol 40 Par 8, Pol 71 Par 17 y Pol 71 Par 19, para el destino de riego de herbáceos, que no ampara la plantación de olivar realizada y la modificación para el riego del mismo. Para ello se necesitaría una modificación de las características de la concesión y que en la misma se autorice la plantación del olivar.

Con lo que no consta la autorización para la plantación del olivar en cuestión. Y b) Sobre el carácter extraordinario y no previsible de la avenida del Río Blanco el 29 de noviembre de 2017 como elemento que rompe la relación de causalidad. La falta de limpieza del río Blanco, el informe explica que: " esto no es una causa por la que se haya producido el hecho, ya que un río es una formación de tipo natural, la cual no sólo vehicula las avenidas y la carga sólida, sino que además tiene una función ambiental y de reserva de la fauna asociada. La ejecución de este mantenimiento otorgado no va a cambiar la morfología del cauce ni va a evitar las avenidas en los predios ribereños, las cuales estos están obligados a soportar legalmente según nuestra legislación de aguas. Achacar a la falta de limpieza de un tramo insignificante del río en comparación con toda su longitud, para obtener un beneficio puntual es una idea descartable de todo punto, ya que los ríos no son canales que tengan que mantenerse con una morfología que favorezca a los colindantes sino más bien lo contrario, en aplicación de las zonas aledañas a los cauces del principio de regulación que les impone a estas zonas la legislación de aguas."

Para la recurrente las precipitaciones caídas el día de los hechos fueron de 17,8mm, respecto de lo cual el informe señala: " este dato indicado en el escrito se corresponde con la precipitación caída en Écija, tampoco puede aceptarse este argumento, ya que éstas se refieren a un punto aguas abajo de la finca y fuera de la cuenca vertiente. En el presente informe, en el apartado de Análisis pluviométrico, se demostrará que la avenida del río viene de aguas arriba donde se produjeron importantes precipitaciones que tuvieron un carácter de extraordinarias."

En cuanto al "Análisis pluviométrico" señala: " El día 29 de noviembre de 2017 se produce un episodio tormentoso que originó importantes precipitaciones en la zona suroriental de la provincia de Sevilla, concretamente en Morón de la Frontera (P31 _MORON FRA), el pluviómetro oficial de CHG registró un acumulado de 102.5 mm distribuidos en muy poco tiempo, prácticamente esta lluvia precipitó en las 6 primeras horas del día, y lo mismo ocurrió en otros pun-tos del sur de la provincia, como en Martín de la Jara con 76 mm; precipitación registrada en la cabecera del río Blanco (datos del Sistema automático de información hidrológica del Guadalquivir - SAIH- https://www. chguadalquivir. es/s ai h/Inicio. aspx)." Es de destacar los datos de la estación de P27_Martin de la Jara, ubicada en la parte alta de la cuenca, con una precipitación 76,1 mm, estación más representativa del episodio generado en la cuenca del río Blanco. La precipitación máxima diaria asociada a 5 años de periodo de retorno, periodo de retorno que se corresponde con el generador de la máxima crecida ordinaria (MCO), puede verse que la precipitación generada el día 29 de noviembre de 2017, de 76 mm registrados en la estación de cabecera de la cuenca de Martín de la Jara, es superior a los datos de precipitación asociada a un periodo de recurrencia de 5 años, tanto del dato proporcionado por el REDIAM, como del dato obtenido en aplicación Máximas Precipitaciones Diarias de la España Peninsular (aplicación del Ministerio), como para el valor obtenido de la regresión de la serie de los valores máximos diarios recogidos en el pluviómetro de la estación P27 de Martín de la Jara, de precipitación máxima diaria asociada a 5 años de periodo de retorno. Con lo que puede concluirse que el episodio de precipitación que se dio el día 29 de noviembre de 2017 en la zona tuvo carácter de extraordinario. Según los datos de la Estación de la CHG "P27 Real de la Jara", que en el intervalo desde las 22 h del día 28 de noviembre de 2017 y las 10 h del 29 de noviembre de 2017, se registró una precipitación acumulada en 12 horas de 64 mm, correspondiendo un valor de intensidad horaria de 5'33mm/hora. El episodio de precipitaciones del día 29-11-2017 tuvo una intensidad horaria superior al doble de la intensidad horaria de la precipitación asociada a 5 años de periodo de recurrencia. También, se dice que ese día 29-11-2017 en la estación pluviométrica de Osuna, situada al oeste de la cuenca, se registró un valor diario de 79,6 mm. Superior al valor de la precipitación asociada a 5 años de periodo de retorno. Y los mismo en os datos de precipitación obtenidos en pluviógrafos de la red SAIH y del REDIAM, anteriormente mencionados, registrados en el día 29 de noviembre de 2017 para las estaciones de Martín de la Jara (76 mm datos SAIH Guadalquivir), Morón de la Frontera (102,5 mm dato SAIH Guadalquivir), Osuna (79,6 dato REDIAM) y Lora de Estepa (61,2 mm dato RFnIAM). Obteniéndose una precipitación para la cuenca del río Blanco de 74,16 mm.

En consecuencia, las precipitaciones en la zona el 29-11-2017 fueron extraordinarias, generalizadas y superiores a los valores de precipitación asociada a un periodo de retorno de 5 años para esa zona.

El Artículo 4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, define el cauce como el álveo o cauce natural de una corriente continua o discontinua en el terreno cubierto por las aguas en las máximas crecidas ordinarias. El artículo 4 del Real Decreto Legislativo 849/1986, de 11 de abril por el que se aprueba el Reglamento de Dominio Público Hidráulico, desarrolla esta definición indicando que la determinación de ese terreno se realizará atendiendo a sus características geomorfológicas, ecológicas y teniendo en cuenta las informaciones hidrológicas, hidráulicas, fotográficas y cartográficas que existan, así corno las referencias históricas disponibles. Señalando en su punto 2:

"En los tramos de cauce donde exista información hidrológica suficiente, se considerará caudal de la máxima crecida ordinaria la media de los máximos caudales instantáneos anuales en su régimen natural, calculada a partir de las series de datos existentes y seleccionando un período que incluirá el máximo número de años posible y será superior a diez años consecutivos. Dicho periodo será representativo del comportamiento hidráulico de la corriente y en su definición se tendrá en cuenta las características geomorfológicas, ecológicas y referencias históricas disponibles".

El informe realiza la media de crecidas de esta serie, obteniendo el nivel en el cauce, correspondiente a la máxima crecida ordinaria, con un valor de 3,96 m. Y compara este nivel con el registrado el 29-11-2017 a las 13h de 4'84m, mayor de la ordinaria. Esta fuerza mayor queda constatada en la forma en que se produjo la crecida en el río Blanco alrededor de las 12 h del día 29 de noviembre donde el nivel del río ascendió desde los 18 cm a más de 4,84 metros en la estación de nivel de "CHG M05 Río Blanco".

En cuanto a lo que hubiera ocurrido con la limpieza del cauce el efecto que generaría sería insignificante ante una avenida de tipo extraordinario, por ello el desbordamiento del río Blanco el día d ellos hechos tuvo un carácter extraordinario y no evitable, por lo que estamos ante la inexistencia de nexo causal entre los daños invocados y el funcionamiento del servicio.

El artículo 6 del RD 849/1986 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, las riberas son las fajas laterales de los cauces públicos situadas por encima del nivel de aguas bajas y las márgenes los terrenos que lindan con los cauces.

Las márgenes de los terrenos que lindan con dichos cauces están sujetas en toda su extensión longitudinal:

1.-A una zona de servidumbre de cinco metros de anchura para uso público, que se regula reglamentariamente.

2.- A una zona de policía de cien metros de anchura, en la que se condicionará el uso del suelo y las actividades que en él se desarrollen.

La regulación de dichas zonas tiene como finalidad la consecución de los objetivos de preservar el estado del dominio público hidráulico, prevenir el deterioro de los ecosistemas acuáticos, contribuyendo a su mejora, y proteger el régimen de las corrientes en avenidas, favoreciendo la función de los terrenos colindantes con los cauces en la laminación de caudales y carga sólida transportada.

Se ha producido un régimen de avenidas extraordinario en las que han entrado las aguas en los terrenos colindantes, funcionando estos como laminadores de caudales y carga sólida transportada, produciéndose este fenómeno de inundación que no ha podido ser evitado por ninguna presa de laminación de la CHG, ya que ninguna se encuentra en el recorrido del cauce río Blanco, aguas arriba de la finca los ALGARBES. El cauce se corresponde con una zona ZEPA incluida en la Red Natura 2000 y que los cauces naturales no son canalizaciones. También hay que recordar, como se ha mencionado con anterioridad, que el efecto de limpieza en la inundabilidad es relativo, ya que la limpieza que es posible realizar en este tipo de cauces es relativa, por su pertenecía a la Red Natura 2000. En análisis realizado en el citado informe para la avenida del 29 de noviembre de 2017, se comprobó que la zona afectada era idéntica habiendo realizado el mantenimiento en el cauce o no, dada la entidad de la avenida simulada, avenida que es de similar entidad a las acaecidas los días 5 y 26 de noviembre de 2020 y que son mencionadas en la demanda. Pudiéndose reiterar que no consta que se haya autorizado la plantación en zona de servidumbre y policía del cauce por el órgano de cuenca y que en la concesión existente el destino del agua era para el riego de herbáceos.

Por otro lado, a diferencia de lo que parece desprenderse de la demanda, por parte de la Confederación no se ha realizado ninguna actuación en el tramo de aguas arriba de la finca Los Algarbes del río, por más que existan tramos limpios y despejados que permitan la circulación de las aguas frente a crecidas, las avenidas acaecidas tienen un comportamiento completamente natural. El informe del Comisario adjunto de 9 julio 2021 dice que "recopila la información del informe elaborado el 29 de junio de 2021". Con referencia a este informe destaca lo siguiente: "En el citado informe se incluyó una Certificación del Registro de Aguas sobre la Finca de los Algarbes, en ella se comprueba:

- La concesión 1881/1998 - OA-16/0155 solo ampara la posibilidad de riego rotatorio de herbáceos de parte de la parcela Polígono 71, parcela 17 del T.M. de Écija.

- En la actualidad está en trámite la modificación de la concesión bajo expediente 4474/2016 (16/0155) que amparará, en caso de resolución favorable, a las 60 ha existentes de la parcela 08 del polígono 40, y a las parcelas de la ampliación: 12,6 ha en la parcela 19 del polígono 71 y 20,4 ha de la misma parcela 08 del polígono 40. Resultando 80'3954 ha en la parcela 08 del polígono 40 y 12'6046 ha en la parcela 19 del polígono 71. Todas fuera de la zona correspondiente a la Reclamación Patrimonial.

La solicitud de fecha 3 de diciembre de 1998 y exp. C-1929/1998, por el que se solicitó la inscripción en el Catálogo de un aprovechamiento de aguas privadas consistente en ocho pozos para el riego de la finca Los Algarbes en el T.M. de Écija ha sido resulto de forma desfavorable, existiendo sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 26 de enero de 2021 (Recurso núm 361/2017. Registro General núm 1721/2017. Sentencia nº 330/20).

A día de hoy, solamente tiene derecho de agua 60 ha del total de la finca de los Algarbes para el riego de cultivos herbáceos. Y, por otro lado, está en tramitación modificación de características que solo ampararía el riego de 93 ha de olivar, retirada del cauce del río Blanco." Es decir, estos daños reclamados se realizan sobre un olivar que en parte ocupa el DPH probable del cauce del río Blanco y para el que no se ha realizado solicitud de autorización por la ocupación de la zona de policía. Igualmente se recuerda, según la certificación del Registro de Aguas que el olivar existente junto al cauce no dispone de derechos de agua vigentes.

Y concluye lo siguiente:

" La extensión, estimada por el modelo hidráulico realizado, de la avenida que ocurrió con fecha 29 de septiembre de 2017 (asociado a un periodo de retorno de 15 años) ha de tener la calificación de extraordinaria, tal y como se ha justificado.

Analizando los resultados del presente documento, que compara las hipótesis de terreno en situación natural actual con vegetación sin mantenimiento, y la hipótesis que recoge el mantenimiento autorizado en los tramos indicados, se aprecia que el efecto de mantenimiento NO resulta relevante en relación a la reducción de la inundabilidad, para el evento acaecido el día 29 de noviembre de 2017. Hay que recordar que las parcelas objeto del estudio y la zona de cauce del Río Blanco se encuentra clasificada como zona ZEPA "CAMPIÑAS DE SEVILLA" con código europeo ES6180017.

Cabe destacar que, en estas zonas, no es posible la modificación de la vegetación de ribera, debiéndose limitar la limpieza únicamente a ramas objeto del arrastre de avenidas, vegetación en mal estado o similares. De este modo, tal y como ha podido comprobarse, el efecto de limpieza en la inundabilidad es relativo, ya que casi la totalidad de vegetación de ribera permanece tras la limpieza. Los resultados alcanzados en el estudio hidráulico permiten concluir que, el efecto del mantenimiento es insignificante en relación al efecto de la avenida para el periodo de retorno del evento. Por lo que debe concluirse con los estudios ejecutados por esta Administración, que en esta finca colindante con el río Blanco NO hay relación de causa efecto entre la ejecución de labores de mantenimiento y el descenso sensible de la inundabilidad de la parcela. 8

El informe añade unas consideraciones acerca de los sucesos de los días 5 y 26 de noviembre, sobre los que la recurrente hace referencia en su reclamación y ahora en su demanda (páginas 11 y 27), y concluye que se trataría también de crecidas extraordinarias, no sin antes destacar lo siguiente:

" En el informe realizado por esta Confederación en Julio de 2021 (por petición del Consejo de Estado - SAJ- 2018-786-RPA), donde se realiza un Estudio Hidrológico Hidráulico, se determinó de la máxima crecida ordinaria que delimita el dominio público hidráulico probable. En esta zona la máxima cedida ordinaria se corresponde con un periodo de retorno de 5 años y un caudal punta de avenida de 206 m3/s. En el mismo estudio se determinó que la capacidad de la caja del cauce, estimando que el caudal que provoca el desbordamiento del Río Blanco es próximo a los 100 m3/s, valor muy próximo a los 2 años de periodo de retorno. Esto indica, por un lado, que gran parte del olivar existente en la margen izquierda de río Blanco en la Finca de Los Algarbes está en zona de dominio público hidráulico (DPH) y por otro que cada dos año se produce un desbordamiento. Hecho que se corresponde bastante con los acontecimientos acaecidos en la zona en los últimos años. Es claro que el olivar ilegal, no dispone de autorización de plantación, ocupa parte del DPH y por lo tanto se verá afectado por desbordamiento de forma recurrente. Por otro lado, en el informe realizado para la reclamación Patrimonial sobre el evento de 29 de noviembre de 2017 (SAJ-2018-786-RPA), señala que la avenida que se generó se correspondía con un periodo de retorno de 15 años y una punta de 304,86 m3/s, y por lo tanto con calificación de extraordinaria. La finca con anterioridad al año 2004, en las márgenes del río Blanco, estaba dedicada a los cultivos herbáceos resistentes a este tipo de desbordamiento. En la siguiente imagen aérea de 2004, se muestra que en esta época la finca se sembraba de cereal, e incluso se dejaba una banda entre los meandros del cauce sin cultivar."

En cuanto a la vegetación en el cauce del río se dice en el informe que " que el río Blanco a su paso por la finca de los Algarbes, forma parte de la Red Natura 2000 (ZEPA "CAMPIÑAS DE SEVILLA", con código europeo ES6180017"). Cabe destacar que, en estas zonas, no es posible la modificación de la vegetación de ribera, debiéndose limitar la limpieza únicamente a ramas objeto del arrastre de avenidas, vegetación en mal estado, o similares. De este modo, tal y como ha podido comprobarse, en el informe de julio de 2021 realizado por esta Confederación por requerimiento del Consejo de Estado, el efecto de limpieza en la inundabilidad es relativo, ya que casi la totalidad de vegetación de ribera permanece tras la limpieza. Los resultados alcanzados en el citado estudio hidráulico permiten concluir que, el efecto del mantenimiento es insignificante en relación al efecto de la avenida para un evento de carácter extraordinario."

Por todo ello, no está acreditada la existencia de relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos de la Confederación y las inundaciones a las que se atribuyen los daños en los cultivos agrícolas. El tramo bajo del río Blanco, la cual es achacable a su naturaleza y tiene que ver con la dinámica natural del río. Esta naturaleza hace que exista un canal de aguas bajas y dos franjas aledañas que se inundan con caudales ordinarios, por lo que cualquier cultivo que se establezca en esa zona sufrirá daños en los meses de crecidas preferentemente en los inviernos.

Señala en este punto el informe complementario:

" No existen presas de regulación aguas arriba del tramo por lo que no puede atenuarse la inundación en esta zona, no puede haber regulación artificial y por lo tanto las crecidas en el río son las que se producen por causa directa de la lluvia.

La relación de los daños se explica en la plantación de un cultivo leñoso en una zona donde se van a producir inundaciones ordinarias (presunto DPH), sin autorización por este organismo de cuenca.

Las continuas reclamaciones de la finca se explican en el cambio de cultivo de cereal tradicional el cual incluso existen pruebas gráficas de que no se plantaba en las márgenes del cauce sino respetando el flujo de este. A mayor abundamiento el cereal suele plantarse en los meses en los que no coincide su ciclo vegetativo con las inundaciones (ya que suele permanecer en barbecho de junio- enero). No hay relación posible en la producción de este daño más que al imputable al reclamante".

Por ello, aunque parte de los daños parten de crecidas por encima de las ordinarias, la plantación de olivos en terrenos que pueden calificarse como lecho del cauce conforme a la legislación española de aguas, además de sin contar con la preceptiva autorización del órgano de cuenca es la razón de la producción del daño y se debe achacar únicamente al reclamante.

Los hechos se produjeron de manera natural, por un episodio de precipitación. Por la legislación de aguas española art 6 RD849/19886, las márgenes están sujetas a una servidumbre natural, la regulación de dichas zonas tiene como finalidad la consecución de los objetivos de preservar el estado del dominio público hidráulico, prevenir el deterioro de los ecosistemas acuáticos, contribuyendo a su mejora, y proteger el régimen de las corrientes en avenidas, favoreciendo la función de los terrenos colindantes con los cauces en la laminación de caudales y carga sólida transportada.

Es decir no es el río el que esté sujeto a la servidumbre, son las márgenes de los predios colindantes con el río las que están sujetas a la servidumbre de soportar las crecidas del cauce en la laminación de sus caudales y de la carga sólida."

Y continúa: "... En la zona donde se reclaman los daños a la luz de los hechos presentados, seguirán produciéndose inundaciones que impedirán el cultivo de especies arbóreas en la franja más cercana al cauce, por lo que se recomienda el deslinde efectivo de la zona para evitar la usurpación del DPH y no autorizar la plantación de especies arbóreas en aquellas zonas donde se vean afectadas por las crecidas ordinarias, condicionando fuera de estas si procede la autorización de la plantación a la aceptación por parte del solicitante a su riesgo y ventura de los riesgos por crecidas más allá de los caudales ordinarios".

En cuanto a los daños que se reclaman, la actora presenta dos informes uno de agosto 2020 y otro de enero 2021 y el cálculo es el coste de reposición de los olivos arrancados o afectados, el coste de reparación de las infraestructuras de riego, el coste de restauración de la estructura del suelo, el coste por el retraso de la entrada en producción de los nuevos olivos, el coste de la perdida de producción de la presente campaña y el coste por disminución de la producción prevista en las siguientes campañas, reclamado en su demanda un total de 130.523,07 euros.

Esos informes se refieren a periodos genéricos sin concretar o identificar los daños que corresponden a los hechos acaecidos el 29 noviembre 2017 y no constan las fuentes de donde se han obtenido esos datos y se añade la falta de autorización para la plantación de olivar en las parcelas colindantes al río que pertenecen al propio dominio público del río, no existe autorización para la plantación de ese olivar en la zona de policía del cauce y no hay derecho de agua vigente para el riego del olivar en las parcelas colindantes al río Blanco. En el informe complementario de 9 de julio de 2021, consta que los daños que se invocan no estaban cubiertos por la póliza de seguros y que no se ha recibido ninguna indemnización, subvención o ayuda por los hechos objeto de la reclamación.

CUARTO: En la resolución expresa de 2-9-22 de la Confederación Hidrográfica de la que se dio traslado a las partes y en la resolutoria del recurso de reposición que contra ella formuló la actora, del 10-11-22, se hace constar la solicitud de responsabilidad patrimonial de la actora de 22 noviembre 2018 por los daños ocasionados en la finca rústica Los Algarbes como consecuencia del desbordamiento del río Blanco en fecha 29 noviembre 2017 debido a las fuertes lluvias caídas en la zona presuntamente por la falta de limpieza del cauce del río en cuantía de 130.523'07€.

En la resolución se dice que el 28 noviembre 2018 se formula la solicitud de responsabilidad patrimonial y refiere que la finca Los Algarbes se encuentra situada en las parcelas 8 y 38 del polígono 40, parcelas 17 y 19 del polígono 71 y parcela 274 del polígono 38, del término municipal de Écija (Sevilla) dedicadas a la plantación de olivar.

En la resolución también se dice que el 29 noviembre 2017 se produce un episodio tormentoso en la zona suroriental de la provincia de Sevilla, Morón de la Frontera, registrando la Confederación Hidrográfica Guadalquivir un acumulado de 102'5mm en muy poco tiempo, prácticamente en las 6 primeras horas del día, afectando a otros puntos del sur de la provincia como Martín de la Jara, ubicada en la cabecera del río Blanco, con 76mm, precipitación registrada en la cabecera del río Blanco.

La actora manifiesta que a consecuencia de esas lluvias se han producido daños en 38'06ha de olivar ubicadas en el margen del río Blanco y aporta un informe pericial de daños y su cuantificación. Sostiene la recurrente que estos daños en la finca se han producido como consecuencia de la falta de limpieza del cauce del río a su paso por Los Algarbes lo que se puso de manifiesto en 2016 a la Confederación Hidrográfica solicitando la limpieza del cauce y reclamando el Organismo de cuenca reclamó la documentación de titularidad de la finca y las autorizaciones existentes. Se volvió a insistir en esa limpieza solicitando la actora autorización para llevarla a cabo. En marzo 2018 se autorizó esa limpieza reclamada bajo determinadas condiciones establecidas en el documento de autorización.

También se debe hacer constar que esos terrenos inundados ocupan la zona de policía de este cauce y parte del dominio público hidráulico del río y no se tiene constancia de que se haya producido solicitud para realizar esa plantación de olivar en la zona de policía del río, ni en la zona de servidumbre del cauce, ni en el dominio público hidráulico. Tras la consulta en los archivos de concesiones de la Confederación Hidrográfica Guadalquivir, se constata que en fecha 23 diciembre 1998 se otorga a Agrogenil S.L una concesión administrativa de aguas públicas para uso privativo para el riego de cultivos herbáceos en las parcelas:

Pol. 37 parcela 5, Pol. 40 parcela 8, pol. 71 parcelas 17, y pol. 71 parcela 19.

Esta concesión no ampara la plantación de olivar realizada y la modificación para el riego del mismo. En la actualidad está en trámite una modificación de dicha concesión, expediente 4474/2016, para 60ha de la parcela 8 del pol. 40 y a las parcelas de la ampliación 12'6ha en el pol. 71 parcela 19, y20'4 ha en la parcela 8 del pol.40. Esta cuestión no afecta a la solicitud de responsabilidad patrimonial.

La actora solo tiene derecho de aguas para el riego de cultivos herbáceos y no olivar (arbóreo) de 60ha del total de la finca los Algarbes.

En cuanto al análisis pluviométrico, se dice que ese día 29 noviembre 2017 se produjo un episodio tormentoso con importantes precipitaciones en la zona suroriental de la provincia de Sevilla, concretamente en morón de la frontera, registrando la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir unas precipitaciones de 102'5mm en muy poco tiempo, prácticamente en las 6 primeras horas del día, y lo mismo ocurrió en otros puntos de la provincia como Martin de la Jara con 76mm precipitación registrada en la cabecera del río Blanco, superior a los datos de precipitación asociada a un periodo de recurrencia de 5 años, por ello ese episodio de precipitaciones tiene carácter extraordinario.

QUINTO: La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, reconocida en el artículo 106.2 C.E. está regulada en los artículos artículo 32 y siguientes de la Ley 40/1995, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).

La jurisprudencia viene exigiendo - entre otras, SSTS, Sala 3ª, de 5 de noviembre de 2012 (Rec. 1942/2010), 29 de julio de 2013 (Rec. 4270/2012), 11 de julio de 2016 (Rec. 1111/2015), para que concurra la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

Asimismo, ha insistido en que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa" ( SSTS de 1 de julio de 2009, Rec. 1515/2005, de 25 de septiembre de 2007, Rec. 2052/2003, etc).

Por lo que respecta a la relación de causalidad, su concurrencia exige que la lesión sea "consecuencia" del funcionamiento de los servicios públicos, de modo que entre uno y otro requisito exista una relación causal.

De ahí que la jurisprudencia venga modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir y así afirma la STS de 15 de enero de 2013, Rec. 779/2012 , que " no es acorde con el referido principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento".

A su vez, la consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor - única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente de la responsabilidad-, a los que hay que añadir la conducta del propio perjudicado o de un tercero, siempre que hayan sido las determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla en todo o en parte ( STS de 15 de enero de 2013, Rec. 779/2012 , que cita varios precedentes).

Finalmente, la doctrina jurisprudencial declara que la prueba de la lesión y el nexo causal corresponde al particular, mientras que la acreditación de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo causal, corresponde a la Administración.

SEXTO: En lo que se refiere a desbordamientos de ríos la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de inundaciones, siendo un ejemplo de ello la St. TS de 26 de abril de 2007 -recurso nº. 2.102/2003-, que se remite a la Sentencia de 31 de octubre de 2006 -recurso nº. 3952/2002- y esta, a su vez, a la Sentencia de 7 de octubre de 1997, que recoge la doctrina más reiterada en relación a la responsabilidad patrimonial de la Administración en supuestos de daños causados por inundaciones. Se decía en dicha Sentencia:

«[...] La responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas exige que el daño producido sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y debe existir un nexo de causalidad entre uno y otro. Cuando el daño se imputa a una omisión pura de la administración --no relacionada con la creación anterior de una situación de riesgo-- es menester para integrar este elemento causal determinar si, dentro de las pautas de funcionamiento de la actividad de servicio público a su cargo, se incluye la actuación necesaria para evitar el menoscabo. Para sentar una conclusión en cada caso hay que atender no sólo al contenido de las obligaciones explícita o implícitamente impuestas a la administración competente por las normas reguladoras del servicio, sino también a una valoración del rendimiento objetivamente exigible en función del principio de eficacia que impone la Constitución a la actuación administrativa.

...la Sala entiende que la obligación administrativa relacionada con la prevención de las inundaciones no comporta la realización por la administración competente en materia hidráulica de aquellas actividades necesarias para prevenir el desbordamiento de cauces en circunstancias climáticas ordinarias. Para ello se funda en que la Ley de Aguas establece que la prevención de inundaciones debe llevarse a cabo por medio de planes de actuación que están sujetos a la fijación de prioridades y a las disponibilidades económicas y en que la variación de dichos planes, por expresa determinación legal, no da lugar a indemnización.

En la determinación que ha de efectuarse acerca del alcance de las obligaciones administrativas de prevención de inundaciones por desbordamiento de cauces o circunstancias análogas, es preciso, dada la cuidadosa valoración que es menester hacer, prestar especial atención a la jurisprudencia de este Tribunal, no sólo en cuanto a los grandes principios sentados en materia de responsabilidad, sino también, y especialmente, en cuanto a la ponderación de los distintos casos planteados, en los que se realiza el examen y se analizan las consecuencias de las circunstancias concurrentes en cada uno de ellos.

Dicho estudio conduce a la conclusión de que la jurisprudencia reconoce la responsabilidad de la administración no sólo en los casos en que la inundación o el desbordamiento es originado por una actividad administrativa positiva o por la omisión unida a la creación de una situación previa de riesgo --en una modalidad que podría caracterizarse como equivalente a la comisión por omisión--, sino también en los casos en que se incumple de modo omisivo puro el deber de poner fin o impedir hechos o actos ajenos a su actuación que pueden provocar el desbordamiento y la perniciosa acción de las aguas que discurren por los cauces naturales. Solamente se reconocen como excepciones, en uno y otro supuesto, los acontecimientos de lluvias torrenciales o a destiempo, que son considerados como casos de fuerza mayor excluidos expresamente por la ley.

Las sentencias que cita el abogado del Estado se refieren a casos en que efectivamente se consideró exonerada a la administración, pero lo fue por razón de que la inundación tuvo su causa en lluvias de carácter torrencial. Junto a los pronunciamientos jurisprudenciales que cita el abogado del Estado, no es difícil descubrir otros muy similares en los que, por no apreciarse que las lluvias fueran torrenciales, se declara la responsabilidad de los poderes públicos.

El deber de responder en el supuesto de desbordamiento de un cauce en circunstancias climáticas normales como consecuencia del incumplimiento de la administración de mantenerlo en debidas condiciones o de evitar la actuación de terceros que puedan suponer un obstáculo al curso de las aguas no se manifiesta sólo, como primordialmente se ha discutido en el proceso y entiende la sentencia recurrida, en la elaboración y ejecución de planes, sino también, y de modo quizá menos característico, pero más continuo, directo e inmediato, en la función de policía de aguas que corresponde a la administración.

Así, la sentencia de 17 de marzo de 1993 (recurso número 694/1988 ), que contempla un caso de obstrucción de un torrente que provocó inundaciones y daños, infiere la responsabilidad administrativa del hecho de que «a lo largo de los últimos cincuenta años se han realizado construcciones y obras abusivas, transformando progresivamente la vaguada en una galería» y de que, «pese al peligro previsto y anunciado, durante años y años se ha tolerado el cegamiento progresivo de la vaguada. Por lo tanto, no es que la Administración del Estado haya incumplido el deber general de policía que le imponía el artículo 226 de la Ley de Aguas de 13 de junio de 1979 (aquí aplicable), y que desarrolló el Reglamento de Policía de Aguas y sus Cauces de 14 de noviembre de 1958, sino que ha infringido elementales normas de cuidado y diligencia, pues, conociendo el lamentable estado de un cauce específico y determinado, no adoptó las medidas necesarias para evitar los daños.»

Resulta claro que la Administración tiene la obligación de realizar actuaciones o impedir hechos que pueden provocar el desbordamiento y la perniciosa acción de las aguas que discurren por los cauces naturales, con la excepción de los acontecimientos de lluvias torrenciales o a destiempo que son considerados como casos de fuerza mayor excluidos expresamente por la Ley. La fuerza mayorno sólo exige que obedezca a un acontecimiento que sea imprevisible e inevitable, como el caso fortuito, sino también que tenga su origen en una fuerza irresistible extraña al ámbito de actuación del agente ( Sentencias, entre otras, de 26 de febrero de 1998, recurso de apelación número 4587/1991, 6 de febrero de 1996, recurso número 13862/1991, 18 de diciembre de 1995, recurso número 824/1993, 30 de septiembre de 1995, recurso número 675/1993, 11 de septiembre de 1995, recurso número 1362/1990, 11 de julio de 1995, recurso número 303/1993, 3 de noviembre de 1988, 10 de noviembre de 1987 y 4 de marzo de 1983) [...]» .

Se trata, pues, de determinar la concurrencia de los anteriores elementos, en particular la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio y el daño antijurídico cuya reparación se reclama.

SÉPTIMO: Como se ha dicho, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de inundaciones ( St. TS de 26 de abril de 2007, recurso nº 2.102/2003, que cita otras anteriores) ha precisado tales requisitos de la forma siguiente:

«[...] En la determinación que ha de efectuarse acerca del alcance de las obligaciones administrativas de prevención de inundaciones por desbordamiento de cauces o circunstancias análogas, es preciso, dada la cuidadosa valoración que es menester hacer, prestar especial atención a la jurisprudencia de este Tribunal, no sólo en cuanto a los grandes principios sentados en materia de responsabilidad, sino también, y especialmente, en cuanto a la ponderación de los distintos casos planteados, en los que se realiza el examen y se analizan las consecuencias de las circunstancias concurrentes en cada uno de ellos.

Dicho estudio conduce a la conclusión de que la jurisprudencia reconoce la responsabilidad de la administración no sólo en los casos en que la inundación o el desbordamiento es originado por una actividad administrativa positiva o por la omisión unida a la creación de una situación previa de riesgo --en una modalidad que podría caracterizarse como equivalente a la comisión por omisión--, sino también en los casos en que se incumple de modo omisivo puro el deber de poner fin o impedir hechos o actos ajenos a su actuación que pueden provocar el desbordamiento y la perniciosa acción de las aguas que discurren por los cauces naturales [...]».

Para completar la exposición de la jurisprudencia a considerar, cabe mencionar la doctrina reflejada en la sentencia de 26 de enero de 2010 (R. 1441/2005): «[...] El carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006, sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración. ( Ss. 14-10- 2003, 13-11-1997).

A ello ha de añadirse, que constituye jurisprudencia consolidada que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, o como dice la sentencia de 18 de octubre de 2005, la carga de la prueba del nexo causal corresponde al que reclama la indemnización consecuencia de la responsabilidad de la Administración por lo que no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa; en el mismo sentido la sentencia de 7 de septiembre de 2005, entre otras muchas [...]».

Sobre la avenida o crecida del río el 29 noviembre 2017, el perito de parte considera que la causa fundamental de los daños se debe a la existencia de abundante vegetación, arboleda y material vegetal en el cauce del río a su paso por la finca Los Algarbes con la reducción drástica de la sección de paso, originando incluso ante pequeñas avenidas desbordamientos laterales y daños por inundación con un anexo de caudales. Sin embargo, debemos atender a las anómalas lluvias acaecidas el 29 noviembre 2017. Como consecuencia de ese episodio tormentoso originado en esa zona, el pluviómetro de la Confederación Hidrográfica Guadalquivir registró un acumulado durante las 6 primeras horas del día de 102.5mm en la cabecera del río Blanco. En la parte alta de la cuenca, Martin de la Jara, la precipitación fue de 76'1mm y en la de Morón de la Frontera de 102mm. La Confederación Hidrográfica tiene datos de precipitaciones máximas diarias en Martin de la Jara, y realizando una regresión con la metodología de la aplicación Flumen de la Universidad Politécnica de Cataluña se obtienen precipitaciones máximas diarias, con 5 años de regresión en la estación Martin de la Jara el retorno de 5 años da un resultado de 60'73, en 100 años de 126, y en 500 años de 165, y en fecha 29 noviembre 2017, día de las grandes precipitaciones en la zona la lluvia registrada era de 76mm, esto es un dato muy superior a la media debiendo ser calificada de precipitaciones extraordinarias, además la intensidad horaria se ha calculado en un periodo de retorno de 5 años que es de 2'53mm y el día de los hechos el valor de intensidad horaria es de 5'33mm la hora, lo que incide en la anomalía del suceso y en su carácter extraordinario. Esta acumulación de agua provocó una crecida extraordinaria y rápida del río Blanco. Y ello no puede negarse por el perito de la parte actora dadas las inundaciones provocadas por esas precipitaciones que alcanzaron niveles excesivos y calificados de extraordinarios. El 29 noviembre 2017 a las 13h el calado del río Blanco alcanzó un nivel de 4'84mm, siendo la máxima crecida ordinaria de 3'96mm.

Para el perito de la parte estas mediciones son insuficientes en tanto en cuanto no recogen datos sobre el caudal circulante, y la Administración entiende que es preciso que aun cuando no existan una medida concreta se puede calcular de manera indirecta y ya se ha expuesto que se nivel fue extraordinario debido a las precipitaciones extraordinarias registradas en los pluviómetros de la zona. Los datos que determinaron esa calificación de extraordinaria se formularon en relación a las inundaciones del 29 noviembre 2017 y no como pretende el perito relacionarlo con precipitaciones posteriores y claro está que debemos incidir en que un valor de calado de 4'84mm es extraordinario, aunque en precipitaciones posteriores que también generaron inundaciones el valor de calado fuera otro distinto. Y siguiendo el RDPH en su at. 4, la Confederación Hidrográfica calculó el nivel asociado a la máxima crecida ordinaria. Las lluvias fueron intensas y no lo niega el perito, y el enorme caudal alcanzado es representativo del comportamiento del río el día de la crecida, lo que reconoce igualmente el perito, y lo que se debe poner de manifiesto es que la limpieza del cauce no hubiera impedido que se registrasen esos niveles de precipitación en el río Blanco y por consiguiente esas inundaciones debidas a esas lluvias extraordinarias. Este acontecimiento excesivo y extraordinario de lluvias son considerados fuerza mayor. En sentencia de esta Sala de 31 de octubre de 2006, que resuelve un caso muy parecido al que ahora se examina, pues también entonces el recurrente atribuía la inundación a la vegetación existente en el cauce de un río mientras que se declaró probado que había sido debida, más bien, a lluvias extraordinarias constitutivas de fuerza mayor [...]».

La obligación de la Administración en la limpieza, conservación y mantenimiento de los cauces fluviales que constituyen parte del dominio público hidráulico se sustenta en los arts. 23, 40, 42, 92 y 94 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, de los que se deduce la obligación de las Administraciones públicas hidráulicas competentes, encargadas de la administración y control del dominio público hidráulico, de mantenerlo en buen estado y de asegurar su adecuada protección con arreglo a lo previsto en el correspondiente plan hidrológico de cuenca, que comprenderá los criterios sobre estudios, actuaciones y obras para prevenir y evitar los daños debidos a inundaciones, avenidas y otros fenómenos hidráulicos. Así resulta, además, de la constante interpretación jurisprudencial de la que es expresión la sentencia del Tribunal Supremo 26 de abril de 2007, citada anteriormente, y lo ha recordado esta Sala en sus sentencias de 15 de marzo de 2016 (R. 3/2015) y de 12 de mayo de 2017 (R. 662/2015), entre otras, dictadas en recursos similares contra resoluciones desestimatorias de reclamaciones de reparación de daños derivadas de la misma inundación. Pero en este caso, la ausencia de mantenimiento del cauce que es el eje nuclear de la parte actora para formular la reclamación patrimonial no ha sido la causante del daño, sino más bien fue la intensidad y concentración de los fenómenos meteorológicos descritos, esos fueron la causa de la inundación y consiguientes daños, que no eran ni previsibles ni evitables por parte de la Administración.

Tenemos que insistir en ese caudal extraordinario y que no se empeora como consecuencia de la ausencia de limpieza del río Blanco en el tramo que nos ocupa, pues la causa obedeció a las fuertes lluvias registradas en la zona, lluvias extraordinarias y ello es obvio cuando se aprecia que la CHG autorizó el 8 marzo 2018 la limpieza del cauce y a pesar de ello se produjeron desbordamientos posteriores en 2018. Así, el informe del perito de la parte refiere que el 21 octubre 2018 se vuelve a producir la inundación de la finca, por lo que se evidencia que no afectaba a ese desbordamiento la limpieza del cauce que es la causa que la actora considera causante de las inundaciones generadoras de los daños reclamados. Desde luego que la Administración está sujeta a responsabilidad patrimonial "en los casos en que se incumple de modo omisivo puro el deber de poner fin o impedir hechos o actos ajenos a su actuación que pueden provocar el desbordamiento y la perniciosa acción de las aguas que discurren por los cauces naturales". Ahora bien, sin necesidad de insistir en que en el presente caso no ha quedado probada esa conducta omisiva de la Administración, pues estamos ante inundaciones ocasionadas por lluvias torrenciales inopinadas, inevitables, que son consideradas como casos de fuerza mayor.

La administración deja constancia de que un río es una formación de tipo natural, la cual no sólo vehicula las avenidas y la carga sólida, sino que, además, tiene una función ambiental y de reserva de la fauna asociada. Además, estamos ante zona ZEPA Campiñas de Sevilla. La ejecución de este mantenimiento otorgado no va a cambiar la morfología del cauce del río, ni va a evitar las avenidas en los predios ribereños, los cuales están obligados a soportar legalmente, según nuestra legislación de aguas. Achacar a la falta de limpieza de un tramo insignificante del río, en comparación con toda su longitud, para obtener un beneficio puntual es una idea descartadle en todo punto, ya que los ríos no son canales que tengan que mantenerse con una morfología que favorezca a los colindantes, sino, más bien, lo contrario, en aplicación del principio de regulación que les impone a estas zonas aledañas a los cauces nuestra legislación de aguas. El Estudio Hidrogeológico e Hidráulico y de determinación del dominio público hidráulico probable del río Blanco, a su paso por la finca los Algarbes, realizado por el Organismo de cuenca, a petición del Consejo de Estado, ha modelizado los caudales del evento producido el 29 de noviembre de 2017, obteniendo la llanura de inundación que se generó en dicho episodio. En dicho Estudio se puso de manifiesto y se demostró, por medio de una modelización que incluía la limpieza autorizada en 2018, la inexistencia de una relación de causa a efecto entre la ejecución de labores de limpieza y mantenimiento de ese tramo del río Blanco y el descenso sensible de la inundabilidad de la finca Los Algarbes. Comparando la hipótesis realizada del terreno, en situación natural actual, con vegetación y sin mantenimiento, y la hipótesis del terreno, con mantenimiento autorizada en los tramos indicados, se aprecia que el efecto delmantenimiento NO resulta relevante, en relación con la reducción de la inundabilidad de la finca, para el episodio de avenidas que nos ocupa (de 29 de noviembre de 2017). Se dice también, que el Río Blanco genera inundaciones frecuentes en las parcelas contiguas, al menos, varias veces cada 10 años. Como ya se ha indicado, dichas inundaciones se producen de manera natural y forman parte de la dinámica del río, ya que el río, en esta parte baja de vega, ya en su parte final, hasta su desembocadura, en el río Genil, tiene tramos con muy escasa capacidad de evacuación, al ser zonas de depósito de tierras, dada su escasa pendiente.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo e imposición de costas a la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;