Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 785/2021 de 11 de marzo del 2025

PRIMERO.-La entidad ANSELMO LEÓN DISTRIBUCIÓN, S.L interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 18 de febrero de 2021, relativa a la verificación de los datos aportados para el cálculo definitivo de la liquidación de las actividades reguladas del sector eléctrico de la citada empresa, años 2016, 2017 y 2018, por la que se acuerda realizar determinados ajustes en las liquidaciones de la referida empresa aplicables en las liquidaciones correspondientes a los ejercicios 2016, 2017 y 2018 (INS/DE/234/20).

En esta resolución se considera, por una parte, que ANSELMO LEÓN DISTRIBUCIÓN, S.L no incluyó en sus procesos de liquidaciones correspondientes a los ejercicios 2016, 2017 y 2018 los ingresos que corresponderían a tarifas de acceso por la energía consumida por sus "consumos propios", que la empresa no ha facturado en esos ejercicios. En consecuencia, la CNMC realiza un ajuste en las declaraciones de ingresos correspondientes a ese periodo, determinando la obligación de la distribuidora de ingresar una cantidad por dicho concepto que asciende a 31.648,49 €.

Y, por otra parte, valida los resultados del Acta de inspección en virtud de la cual se sujetan al sistema de liquidaciones los importes íntegros de las facturaciones derivadas de defraudaciones de fluido eléctrico sin contrato, incluyendo, no sólo los peajes o tarifas de acceso sino también la valoración de la energía defraudada, determinando la obligación de la citada entidad de ingresar una cantidad por dicho concepto de 60.621,67 €.

SEGUNDO.-Los antecedentes de hecho de que hemos de partir para centrar la cuestión que se plantea en este recurso son los siguientes, según se desprende de los hechos recogidos en la resolución administrativa y de los relatados en la demanda:

1.- La entidad recurrente inscrita en el Registro Administrativo de Distribuidores, Comercializadores y Consumidores Cualificados -con el número R1-043- es distribuidora de energía eléctrica en los términos municipales de Valoria de Buena, Cabezón de Pisuerga, Santovenia de Pisuerga, San Martín de Valvení, Valladolid, Laguna de Duero, Boecillo, Aldeamayor de San Martín, La Pedraja de Portillo, Valdestillas y Mojados (provincia de Valladolid), por cuenta de una serie de comercializadora.

2.- Su inclusión en el sistema de liquidaciones del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, se produjo de acuerdo con lo establecido en el apartado 1 de la disposición adicional segunda del Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica.

3.-El Director de Energía de la CNMC, al amparo de lo previsto en el artículo 25 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC y del artículo 23 del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, acordó el 7 de septiembre de 2020, el inicio de la inspección a la empresa ANSELMO LEÓN DISTRIBUCIÓN, S.L que dio lugar al acta de inspección levantada el 23 de octubre de 2020.

Las actuaciones realizadas durante la Inspección consistieron en comprobar que las facturaciones realizadas por las empresas se han efectuado de acuerdo con la normativa vigente en cada momento, así como comprobar que las cantidades facturadas han sido declaradas en su totalidad a la CNMC.

Al analizar los listados de facturación de las tarifas de acceso y las declaraciones presentadas, y en lo que afecta a los conceptos cuestionados en el presente recurso, se constató:

Por facturación a tarifas de acceso a efectos Liquidación DT11 del Sector Eléctrico;

. - En 2017 y 2018 hay diferencias significativas entre la energía declarada y la efectivamente facturada. La mayor parte de la diferencia proviene de una tarifa que no ha sido declarada en las liquidaciones a la CNMC. Esta tarifa tiene el nombre de "MERCADO LIBERALIZADO (No va a CNSE)" en los listados aportados por la empresa. La distribuidora informa a la Inspección, a requerimiento de ésta, de que esta tarifa corresponde a "facturas de Inspección que cobra íntegramente ANSELMO LEON DISTRIBUCIÓN, S.L. en los casos de fraudes con derivación antes de contador (doble acometida no contratada) y, por tanto, no lleva informada tarifa, puesto que no se pasa ninguna factura de peaje al comercializador al tratarse de una acometida fraudulenta no contratada.

Así, en relación a la tarifa de fraudese señala que se ha procedido por la Inspección a la comprobación de los expedientes de los clientes cuyas actuaciones ha determinado la empresa que deben ser considerados fraudes y se ha constatado que el cálculo se ajusta a lo señalado en el artículo 87 RD 1955/2000. Sin embargo, ha constatado que hay una tarifa aplicada en los casos de fraudes con derivación antes de contador (doble acometida no contratada) que no se ha integrado en la base de facturación de las liquidaciones, que debe ser incorporada, pues, al facturar el distribuidor el fraude detectado y no incorporarlo a las liquidaciones del sistema, el distribuidor está recibiendo ingresos que deberían destinarse a sufragar los costes de las pérdidas del sistema derivadas de dicho fraude, para de esta forma reducir el precio de la energía pagada por los consumidores finales.

. - Por otra parte, Anselmo León Distribución, S.L. cuenta con tres instalaciones de distribución de su propiedad. Las mismas no cuentan con contrato de acceso para los servicios auxiliares de la actividad de distribución, por lo que se ha solicitado a la empresa una estimación del consumo anual. Para el cálculo de los peajes se ha solicitado la estimación de la energía consumida a la empresa distribuidora, facilitando la misma para dos de las instalaciones para los tres ejercicios y las de 2017 y 2018 para la instalación denominada STR Torrecilla. La Inspección ha usado como estimación del consumo de 2016 una media de los consumos de 2017 y 2018 para esta subestación. En cuanto a las tarifas utilizadas para valorar la energía estimada, la Inspección ha decidido utilizar la tarifa 3.0A para la Subestación denominada STR Torrelaguna que es la de mayor consumo de las tres y la tarifa 2.0A para las otras dos. Para el cálculo final se ha usado el precio medio del kWh que Anselmo León Distribución, S.L. ha facturado en cada uno de los años a sus clientes acogidos a las tarifas indicada

Así, en el apartado correspondiente a la "facturación de peajes a los productores de energía conectados a su red de distribución" se recoge que:

"La distribuidora cuenta con 122 instalaciones de producción de energía conectadas a su red de distribución. La Inspección ha procedido a pedir a la distribuidora una relación de aquellas que cuentan con contrato de acceso para los servicios auxiliares y sus respectivos contratos.

De la información recibida se deduce que 106 instalaciones cuentan con contrato de acceso, de ellas, tres son hidroeléctricas, una planta de cogeneración por biomasa y el resto fotovoltaicas que cuentan con contratos de acceso agrupados. De las instalaciones que no cuentan con contrato, 10 son fotovoltaicas sobre tejado y la inspección asume que el contrato de acceso del inmueble sobre el que están instaladas cubre la obligación de contar contrato de acceso para los servicios auxiliares.

Por último, 5 instalaciones fotovoltaicas, así como, una instalación hidroeléctrica, no cuentan con contrato de acceso para los servicios auxiliares de generación.

La inspección, al no haber información disponible sobre las posibles potencias instaladas y no teniendo información de las importaciones de los equipos de medida, ha optado por valorar únicamente el término de potencia para las fotovoltaicas, usando una potencia normalizada trifásica igual para todas las instalaciones fotovoltaicas, en este caso 1,195 kW. En el caso de la central hidráulica, se ha usado la potencia instalada (9,9 kW) y el consumo en esos tres ejercicios de una central de características similares en cuanto

a potencia retributiva

El resultado del cálculo realizado es que se debe aumentar la facturación por peajes debido a este concepto en 1.216 kWh y 657,47 euros para 2016, 7.801 kWh y 947,38 euros para 2017 y 4.468 kWh y 800,64 euros para 2018.

3.- La resolución impugnada se dicta como consecuencia del resultado de tales actuaciones de inspección y se refieren, por lo que interesa a efectos de este proceso, al tratamiento que ANSELMO LEÓN DISTRIBUCIÓN, S.L ha realizado en sus declaraciones de facturaciones (ingresos del sistema eléctrico) en relación con los consumos propios de la actividad de distribución eléctrica y con los enganches directos sin contrato.

TERCERO.-La facturación de los consumos propios de distribución.

La primera cuestión que se plantea en la demanda es la vulneración del artículo 1.2 del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre.

Sostiene la recurrente que con arreglo al artículo 1.2 del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre, a los consumos propios de la actividad de distribución no se les puede aplicar las tarifas de acceso de terceros a la red ni pueden suscribirse contratos de acceso de terceros a la red con relación a los mismos, y, como consecuencia de ello, tampoco pueden suscribirse contratos de energía en el mercado liberalizado ni en el mercado regulado con las comercializadoras de referencia, porque dichos contratos exigen la previa suscripción del contrato de acceso de terceros a la red.

Por ello, considera que el criterio mantenido por la CNMC en la resolución recurrida, en virtud del cual las empresas distribuidoras se encuentran obligadas a suscribir para sus consumos propios contratos de acceso de terceros a la red, choca frontalmente con el contenido del artículo 1.2 del Real Decreto 1164/2001, que expresamente excluye esta posibilidad para los consumos propios.

Aduce que tras la desaparición de las tarifas integrales de suministro a partir del 1 de julio de 2009, se produjo un vacío legal como consecuencia de la ausencia de una norma que estableciese la forma de cuantificar el precio al que debía valorarse la energía consumida por estos consumos propios, tal y como venía haciendo la DGPEM a través de las correspondientes resoluciones mientras se encontraban vigentes las tarifas integrales, cuando existía una norma, la Orden de tarifas de 12 de enero de 1995 que, al igual que el Real Decreto 1164/2001, excluía expresamente del ámbito de aplicación de las tarifas integrales de suministro los consumos propios, sin que en ningún momento la CNMC se planteara la necesaria suscripción de contratos de tarifas integrales de suministro para estos consumos propios.

Afirma que tampoco se comprende el criterio que mantiene la CNMC en la resolución recurrida cuando la circunstancia descrita ya fue puesta de manifiesto por la entonces CNE en su informe 13/2009, donde expresamente se reconocía que, al desaparecer las tarifas integrales, el tratamiento de los consumos propios quedaba en situación de vacío legal, sugiriendo la posibilidad de introducir cambios normativos para regular el tratamiento de dichos suministros a efectos de liquidaciones.

CUARTO.-La actividad de distribución eléctrica es aquélla que tiene por objeto principal la transmisión de energía eléctrica desde las redes de transporte hasta los puntos de consumo u otras redes de distribución en las adecuadas condiciones de calidad con el fin último de suministrarla a los consumidores.

El suministro de energía eléctrica se define como la entrega de energía a través de las redes de transporte y distribución mediante contraprestación económica en las condiciones de regularidad y calidad que resulten exigibles ( art. 79 RD 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica)

Hasta el 1 de julio de 2009 las empresas distribuidoras eran también responsables de realizar el servicio de suministro regulado a tarifa integral para los consumidores acogidos al mismo. Existían, así, dos modalidades de contratación del suministro eléctrico:

1) Las tarifas integrales, que constaban de dos componentes de costes regulados: el coste de la energía de los consumidores a tarifa y el coste de acceso a redes. Mediante un contrato que se suscribía con las empresas distribuidoras los usuarios pagaban a éstas de forma integral todos los costes del suministro (costes de la energía y coste de acceso a redes). La empresa distribuidora ingresaba los importes cobrados a los usuarios en el Sistema Eléctrico Nacional y percibía por esta función de recaudación y por el resto de las funciones de la actividad de distribución eléctrica una retribución que fijaba el Gobierno cada año en las correspondientes Órdenes Ministeriales.

2) Suministro en el mercado libre. Esta modalidad implicaba dos contratos distintos:

a) El contrato de acceso de terceros a la red, que se suscribía con la empresa distribuidora, mediante el cual los usuarios recibían de ésta los servicios de red

b) El contrato de suministro, que se suscribía con las empresas comercializadoras y, a través del mismo, se abonaba a éstas el precio de la energía que los usuarios consumían en los puntos de suministro de su titularidad.

La Ley 17/2007, de 4 de julio modificó la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, para adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/54/CE, de 26 de junio de 2003, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 96/92/CE.

De esa modificación legal deriva un nuevo modelo, en el que la actividad de suministro a tarifa deja de formar parte de la actividad de distribución, tal como exige la Directiva 2003/54/CE y el suministro pasa a ser ejercido en su totalidad por los comercializadores en libre competencia siendo los consumidores de electricidad quienes eligen libremente a su comercializador.

En consecuencia, el Real Decreto 485/2009 de 3 de abril, por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica, declara extinguidas a partir del 1 de julio de 2009 las tarifas integrales de energía eléctrica (art. 1.2). De este modo, a partir del 1 de julio de 2009 el coste de la energía implícito en las tarifas integrales deja de tener el carácter de coste regulado.

Las formas de contratación del suministro eléctrico a partir de entonces son las siguientes:

1.- El contrato de suministro en el mercado liberalizado con cualquier comercializador diferente al comercializador de referencia, conforme al precio y condiciones que en su caso pacten ambas partes de mutuo acuerdo.

2.- El contrato de suministro con las comercializadoras de referencia, siempre que el usuario cumpla con unos determinados requisitos.

Según el artículo 4 de dicho Real Decreto, a partir del día 1 de julio de 2009, los consumidores suministrados por un distribuidor que no hayan optado por elegir empresa comercializadora pasarán a ser suministrados por un comercializador de último recurso perteneciente al grupo empresarial de la empresa distribuidora de su zona.

Ambas modalidades exigen la contratación del acceso de terceros a la red con la empresa distribuidora.

Según el artículo 79. 2º RD 1955/2009:

"El suministro se podrá realizar:

a) Mediante contratos de suministro a tarifa.

b) Mediante la libre contratación de la energía y el correspondiente contrato de acceso a las redes".

Y conforme al apartado 4º de este mismo precepto:

"La contratación del suministro a tarifa y el acceso a las redes se formalizará con los distribuidores mediante la suscripción de un contrato"

QUINTO.-Los consumos propios en la actividad de distribución de energía eléctrica son aquellos suministros imprescindibles para alimentar las instalaciones de distribución.

Por lo que se refiere a las tarifas integrales,la Orden de 12 de enero de 1995 por la que se establecen las tarifas eléctricas exceptuaba de las mismas:

"1º Los consumos propios de las empresas eléctricas destinados a sus actividades de producción, transporte y distribución de energía eléctrica".

Y en cuanto a las tarifas de acceso de terceros a las redes,el artículo 1.2 del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre establece que:

"Se exceptúan de la aplicación del presente Real Decreto las tarifas de acceso para los consumos propios de las empresas eléctricas destinados a sus actividades de producción, transporte y distribución de energía eléctrica. No se considerarán como consumos propios los de las explotaciones mineras, aunque sean para el abastecimiento de centrales termoeléctricas."

Este Real Decreto, en su disposición transitoria tercera, determina que dichos sujetos deberán presentar un listado de los "consumos propios" con justificación de los mismos ante la Dirección General de Política Energética y Minas para su aprobación "previo informe de la Comisión Nacional de Energía"

Ante la disparidad existente en la información remitida por las diferentes empresas en cumplimiento de lo dispuesto en la referida disposición transitoria, la Dirección General de Política Energética y Minas, mediante la resolución de 17 de marzo de 2003 determinó la clasificación de los consumos a considerar como "consumos propios" y la información a remitir por las empresas para ser incluidos como tales a efectos de la aplicación del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre.

En concreto, los consumos propios de la actividad de distribución,según el apartado primero c), son los siguientes:

c.1 Servicios auxiliares de subestaciones de distribución: Son los suministros de energía eléctrica necesarios para proveer la operación, mantenimiento y control de la subestación, en cualquier estado de funcionamiento. Incluye:

Suministro de accionamientos eléctrico.

Instalaciones de control

Telecomunicaciones

Fuerza y alumbrado.

c.2 Centros de maniobra y control de distribución: Son los suministros de energía eléctrica necesarios para proveer los servicios que afectan a la gestión de los tránsitos de energía (programación y despacho de servicios), operación, mantenimiento y control de instalaciones de distribución. Incluye:

Instalaciones de control

Telecomunicaciones

Fuerza y alumbrado.

c.3 Servicios auxiliares de centros de reparto, maniobra y transformación: Son los suministros de energía eléctrica necesarios para proveer la operación, mantenimiento y control de los mismos. Incluye:

Suministro a los accionamientos eléctricos.

Instalaciones de control

Telecomunicaciones

Fuerza y alumbrado

Esta resolución fue modificada por la Resolución de 29 de marzo de 2010, de la Dirección General de General de Política Energética y Minas, al objeto de agilizar y simplificar los trámites administrativos para el reconocimiento de los consumos propios.

Pues bien, antes del 1 de julio de 2009, en el caso de las tarifas integrales, las empresas distribuidoras ingresaban en el sistema de liquidaciones, junto con los importes correspondientes a las tarifas integrales de suministro "un importe equivalente a la energía consumida en estos consumos propios" (mayor ingreso liquidable), según la valoración fijada por la Dirección General de Política Energética y Minas.

Esto es, los consumos propios declarados por las distribuidoras eléctricas al sistema de liquidaciones SINCRO recibían la consideración de ingreso liquidable, valorado a 4,8081c€ /kWh, según establecieron diversas Resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas al fijar los valores y parámetros necesarios para proceder a la liquidación anual de las actividades reguladas.

A partir del 1 de julio de 2009, cuando desaparecen las tarifas integrales, para los suministros a esta tarifa, incluidos los consumos propios, la distribuidora podía optar por acudir al mercado libre para adquirir su energía o ser suministrada por el Comercializador de Último Recurso (CUR) de su grupo empresarial, al igual que todo consumidor de su zona de distribución.

Por otro lado, el cambio de régimen jurídico motiva que deje de existir una norma que establezca la valoración de la energía correspondiente a esos consumos, de modo que la entidad recurrente optó por darles el mismo tratamiento que a las pérdidas del sistema eléctrico.

Dos son las cuestiones que se plantean:

. - Si existía obligación de contratar los puntos de suministro para los que se declaraba energía en concepto de consumos propios.

. - Si el tratamiento de los consumos propios como pérdidas del Sistema Eléctrico en los ejercicios regularizados es conforme con el ordenamiento jurídico.

Ambas cuestiones han sido ya tratadas por la Sala en las SSAN 4ª de 26 de abril de 2023 (recursos núms. 648/2019 y 658/2019) cuyo criterio vamos a seguir también en este supuesto ya que se plantean en los términos idénticos.

SEXTO.-La obligación de contratación del suministro eléctrico.

La recurrente sostiene que dado los consumos propios están exentos de las tarifas de acceso no era necesaria la contratación del suministro.

La Sala no comparte este criterio pues, como pone de relieve el Abogado del Estado, hay que distinguir entre la obligación de contratación del suministro y la obligación de pago de las tarifas de acceso.

El apartado 2 del artículo 1 del Real Decreto 1164/2001 no se refiere a la obligación de contratación, sino a las tarifas de acceso, estando exceptuadas para los consumos propios.

Ahora bien, en los periodos objeto de comprobación no existía norma alguna que eximiera de la obligación de contratar los puntos de suministro para los que la recurrente declaraba los consumos propios.

A estos efectos conviene precisar que la exención de las tarifas de acceso no abarca al coste de la energía consumida, es decir, aquellas empresas distribuidoras, como la recurrente, que hubieran presentado su declaración de consumos propios para conseguir la exención de la tarifa de acceso de estos, habían adquirido la energía a un comercializador y por lo tanto, como entiende la resolución impugnada, debe existir un contrato de suministro, facturas y su correspondiente CUPS para cada uno de los puntos solicitados y aprobados para los que se declaraba energía a SINCRO en el concepto de consumos propios.

Ello con independencia que, en el supuesto de suministro efectuado al amparo del Real Decreto 1164/2001 de 26 de octubre, la empresa distribuidora pueda acogerse a la exención de las tarifas de acceso para dichos consumos, tal y como se indica en el apartado 2 del artículo 1 del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre, para lo cual era necesario que fueran reconocidos previamente como tales por la DGPEM.

En este caso concreto, ANSELMO LEÓN DISTRIBUCIÓN, S.L no ha solicitado a la Dirección General de Política Energética y Minas la aprobación de los puntos de Suministro considerados como "consumo propio" en los ejercicios objeto de inspección, por lo que estos no pueden ser considerados como tales.

En consecuencia, al no haber sido reconocidos tales consumos como "consumos propios", no podía aplicarse a los mismos la exención para estos prevista en el reiteradamente mencionado artículo 1.2 Real Decreto 1164/2001.

SÉPTIMO.-El tratamiento de los consumos propios como pérdidas del sistema eléctrico.

Como antes se ha señalado, antes del 1 de julio de 2009, los consumos propios declarados por las distribuidoras eléctricas al sistema de liquidaciones SINCRO, bajo la modalidad de tarifa integral, recibían la consideración de ingreso liquidable, según la valoración que le otorgaba la Dirección General de Política Energética y Minas en las correspondientes resoluciones.

A partir del 1 de julio de 2009, cuando desaparecen las tarifas integrales, deja de existir una norma que establezca la valoración de la energía correspondiente a esos consumos, de modo que la entidad recurrente, al entender que existía una laguna normativa, optó por darles el mismo tratamiento que a las pérdidas.

Si bien no existe norma alguna que ampare dicho tratamiento, aduce que ello es acorde con la propia postura manifestada por la CNMC en sucesivos Informes, así como en diferentes propuestas normativas del Ministerio, que avalarían, tanto la inexistencia de la obligación de contratación de los consumos propios como su consideración de pérdidas del sistema eléctrico. Así:

. - Informe 13/2009, de 27 de mayo de 2009 sobre la "Propuesta de Orden por la que se establece el mecanismo de traspaso de clientes del mercado a tarifa al suministro de último recurso de energía eléctrica y el procedimiento de cálculo y estructura de las tarifas de último recurso de energía eléctrica",en el que se indica, en relación con los consumos propios:

"Si bien con la desaparición de las tarifas integrales desaparecen sus excepciones, sería necesario establecer el tratamiento futuro de dichos suministros a efectos de liquidaciones".

"No se pueden declarar ingresos y costes en concepto de consumos propios, no siendo posible dar el mismo tratamiento a estos que a las concesiones, dado que esos consumos propios actualmente están excluidos de la aplicación de las tarifas de acceso, por el Real Decreto 1164/2001, si bien podría ser analizada su inclusión".

. - Informe 24/2011 de la CNE sobre la Propuesta de Real Decreto por el que se establecen los peajes de acceso a las redes de Transporte y Distribución que deben satisfacer los productores de energía eléctrica", que en su apartado 4.7 señalaba:

"4.7. Disposición derogatoria. Derogación normativa.

La Disposición derogatoria de la propuesta de Real Decreto que se informa viene a derogar el apartado 2 del artículo 1 del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre , por el que se establecen peajes de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, el cual literalmente establece:

"2. Se exceptúan de la aplicación del presente Real Decreto las tarifas de acceso para los consumos propios de las empresas eléctricas destinados a sus actividades de producción, transporte y distribución de energía eléctrica. No se considerarán como consumos propios los de las explotaciones mineras, aunque sean para el abastecimiento de centrales termoeléctricas."

Al respecto, si bien la reducción de los consumos propios de las actividades que componen la cadena del suministro eléctrico debe ser un objetivo irrenunciable, y la aplicación de peajes de acceso asociados a los mismos puede ir en la adecuada dirección, ello no es así para las actividades de transporte y distribución.

Por un lado, la aplicación de peajes de acceso a los consumos propios del transporte y la distribución vendrá a representar un coste adicional para dichas actividades, coste que, al tratarse de actividades cuyos costes son regulados, se trasladarán de uno u otro modo a los consumidores, provocando, precisamente, un incremento de los peajes de acceso, que son a través de los cuales se recaudan los costes de las actividades de redes.

Por otro lado, la aplicación de peajes de acceso a los consumos propios de las instalaciones de distribución produciría una autofacturación -la empresa distribuidora se facturaría a sí misma- ya que, en la inmensa mayoría de las ocasiones, los consumos propios de las instalaciones de distribución se realizan a través de otras instalaciones de distribución propiedad de la misma empresa.

Adicionalmente, en el Real Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre, se anula la excepción del pago de peajes a los consumos por bombeo y se establece la obligación del pago de dichos peajes a la actividad de producción, pero no a la actividad del transporte y distribución.

Por todo ello, se entiende que para las actividades de redes lo que procede es desarrollar adecuadamente los incentivos/penalizaciones a la reducción de pérdidas en tales redes, pérdidas en las que se englobarían los consumos propios de las instalaciones de transporte y distribución.

Para ello, en la retribución de la actividad de transporte debería introducirse, al igual que ya se ha hecho para la actividad de distribución, un término que viniese a bonificar/penalizar el cumplimiento o no de los objetivos fijados para la reducción de pérdidas. Pero dichos objetivos, lejos de lo que se ha implementado para la actividad de distribución, deberían fijarse de modo que se persiga una reducción efectiva de las pérdidas, no como una mera comparación con unos coeficientes estándares de pérdidas que no vienen si no a reproducir las pérdidas hoy existentes en las redes, no las que deberían ser a futuro.

En definitiva, se entiende que para las actividades de transporte y distribución lo procedente debería ser, en lugar de establecer la facturación de peajes de acceso para sus consumos propios, imponer que su retribución quedase afectada por el cumplimiento o no de unos ambiciosos objetivos de reducción de pérdidas.

Adicionalmente, también se contribuiría a la reducción de las pérdidas mediante el establecimiento de un marco retributivo a la actividad de la operación del sistema que estuviera indexada a la consecución de objetivos para la mejora de la calidad y la reducción de pérdidas en la red de transporte."

,. - Informe sobre la propuesta de Real Decreto por el que se regulan las condiciones administrativas, técnicas y económicas del autoconsumo IPN/CNMC/005/19, en el que no se realizó ninguna observación sobre la propuesta de modificación del apartado 2 del artículo 1 del Real Decreto 1164/2001, para darle la siguiente redacción:

"2. Se exceptúan de la aplicación del presente Real Decreto las tarifas de acceso para los consumos propios de las empresas eléctricas destinadas a sus actividades de transporte de energía eléctrica. No se considerarán como consumos propios los de las explotaciones mineras, aunque sean para el abastecimiento de centrales termoeléctricas.

La energía empleada por las empresas distribuidoras de energía eléctrica como consumos propios tendrá el mismo tratamiento que las pérdidas en sus redes".

Y en la Memoria adjunta a la propuesta se señalaba, en relación con esta cuestión:

"e) La disposición final segunda, se realizan las modificaciones en el Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre , por el que se establecen tarifas de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, con el fin de que la energía empleada por las empresas distribuidoras para consumos propios tenga el mismo tratamiento que las pérdidas en sus redes"

. - Informe IPN/DE/001/15 "Proyecto de R.D por el que se modifican distintas disposiciones en el Sector Eléctrico", de fecha 10 de marzo de 2015, señalaba en su apartado 6.3:

"Propuesta de un nuevo artículo sobre Modificación del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre.

Tal y como se proponía en la Propuesta de Real Decreto por el que se establece la regulación de las condiciones administrativas, técnicas y económicas de las modalidades de suministro de energía eléctrica con autoconsumo y de producción con autoconsumo, se considera que los consumos propios de las redes de distribución de energía eléctrica deberían estar eximidas de la contratación, y su consumo quedaría incluido en las pérdidas de las redes. Por ello, se propone incluir un nuevo artículo del siguiente tenor:

" Artículo 10. Modificación del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre , por el que se establecen tarifas de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica.

El apartado 2 del artículo 1 del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre , por el que se establecen tarifas de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, queda modificado en los siguientes términos:

«2. Se exceptúan de la aplicación del presente Real Decreto las tarifas de acceso para los consumos propios de las empresas eléctricas destinados a sus actividades de transporte y distribución de energía eléctrica. No se considerarán como consumos propios los de las explotaciones mineras, aunque sean para el abastecimiento de centrales termoeléctricas. La energía empleada por las empresas distribuidoras de energía eléctrica como consumos propios tendrá el mismo tratamiento que las pérdidas en sus redes.»

. - Propuesta de Circular XX/2019, de 2 de XXXX, por la que se establece la metodología para el cálculo de los peajes de transporte y distribución de electricidad, al establecer en el artículo 2.2 lo siguiente:

"Artículo 2. Ámbito de aplicación.

2. La energía empleada por las empresas de transporte y distribución de energía eléctrica como consumos propios para el funcionamiento de sus instalaciones, estará exceptuada de la obligación de contratación de los peajes de red, y tendrá el mismo tratamiento que las pérdidas en sus redes"

Añadiendo en la Memoria justificativa lo siguiente:

"Respecto de los consumos propios de las empresas de transporte y distribución de energía eléctrica se propone excluirlas del ámbito de aplicación de los peajes de redes, motivado porque el tratamiento de los consumos propios como pérdidas de la actividad de redes introduce una señal de eficiencia para su reducción, en la medida en que, al no suponer un coste reconocido, no implica su traslado a los consumidores.

Cabe señalar que esta Comisión ya propuso este tratamiento en su Informe sobre la propuesta de Real Decreto por el que se modifican distintas disposiciones en el sector eléctrico, aprobado por la Sala de Supervisión Regulatoria de 10 de marzo de 2015"

Pues bien, como se ha encargado de precisar la CNMC en las resoluciones impugnadas, precisamente esas propuestas vienen a poner de relieve que, según la normativa vigente en los ejercicios comprobados, los consumos propios ni estaban excluidos de la obligación de contratación ni tenían el mismo tratamiento que las pérdidas, y, precisamente por ello se proponía la modificación legal en tal sentido, por entender que era el tratamiento técnico más adecuado.

Pero las propuestas efectuadas por la Comisión en los referidos informes (de carácter no vinculante) nunca fueron plasmados en ninguna norma, de modo que la CNMC se limitó, en este caso, a aplicar el ordenamiento jurídico en vigor, con independencia de que, a su juicio, pudiera ser técnicamente más correcta otra opción.

La parte sostiene que su criterio es acorde con lo que la CNMC y el Ministerio han venido manteniendo en sus informes y propuestas normativas durante más de diez años, con lo que viene a reconocer que no fueron más que eso, propuestas no acogidas en la normativa hasta un momento posterior.

Así, es en la Circular 3/2020, de 15 de enero de la CNMC, por la que se establece la metodología para el cálculo de los peajes de transporte y distribución de electricidad, cuando los consumos propios de la actividad de distribución pasan a tener el mismo tratamiento que las pérdidas, tal y como se dispone en su artículo 2.2 "Ámbito de aplicación", según el cual quedan exceptuados del pago de peajes:

"b) La energía empleada por las empresas de transporte y distribución de energía eléctrica como consumos propios para el funcionamiento de sus instalaciones, que tendrá el mismo tratamiento que las pérdidas en sus redes"

Y a partir del RD 148/2021, de 9 de marzo, por el que se establece la metodología de los cargos del sistema eléctrico es cuando desaparece la obligación de contratar los consumos propios, como se desprende de su Disposición Adicional Cuarta que, bajo la rúbrica "Consumos propios de las instalaciones de distribución" establece:

"1. A partir de la entrada en vigor de este real decreto, se exime a los titulares de instalaciones de distribución de la obligación de suscribir el contrato de acceso de terceros a la red y el contrato de suministro por la energía consumida para sus consumos propios.

2. Los contratos vigentes se entenderán extinguidos en la fecha en que resulten de aplicación las metodologías de peajes de transporte y distribución y de cargos, de acuerdo con la disposición final octava, sin perjuicio de que las partes deban hacer frente a las responsabilidades de pagos y cobros pendientes que de ellos se deriven".

Y conforme a la disposición final octava, apartado 2:

"2. La metodología de cálculo de los cargos de electricidad surtirá efectos simultáneamente con la metodología de cálculo de los peajes de transporte y distribución aprobados en la Circular 3/2020, de 15 de enero, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se establece la metodología para el cálculo de los peajes de transporte y distribución de electricidad, y en ningún caso antes del 1 de junio de 2021".

Lo que revela que hasta este momento existía la obligación de suscribir contratos de acceso de terceros a red y contratos de suministro de energía para los consumos propios de las instalaciones de distribución, con independencia de que las tarifas de acceso pudieran quedar exentas por aplicación del artículo 2.1 Real Decreto 1164/2001; y que la energía empleada como "consumos propios" debía declararse como ingreso liquidable y no como pérdidas de red.

OCTAVO.-Ba jo el segundo motivo se alega en la demanda que la doctrina de los actos propios y el principio de confianza legítima deben conducir a declarar la conformidad a Derecho del tratamiento dado a los consumos propios por la recurrente.

Se expone que ese tratamiento no ha sido unilateral y arbitrario, sino que se ha adoptado de acuerdo con los actos propios de la Administración recurrida y del Ministerio y en la propia confianza legítima de que era el más adecuado y ajustado al interés general.

Al respecto, señala que, hasta julio de 2009, la Administración, en un supuesto idéntico al que nos ocupa respecto de las tarifas integrales de suministro, estableció un precio al que las empresas distribuidoras debían facturar la energía consumida por los consumos propios, al no ser posible efectuar la contratación de estos suministros a tarifa integral de suministro, por estar expresamente excluidos de dicho régimen en virtud de la Orden Ministerial de 12 de enero de 1995.

Esta exclusión normativa de los consumos propios de la actividad de distribución del ámbito de aplicación de las tarifas integrales de suministro es exactamente la misma que la exclusión de la normativa reguladora de las tarifas de acceso establecida en el artículo 1.2 del Real Decreto 1164/2001. Y en ningún momento la Administración recurrida exigió la contratación de las tarifas integrales de suministro para los consumos propios de la actividad de distribución para que, con posterioridad, las empresas distribuidoras solicitasen el reintegro de los importes abonados por tal concepto. Antes al contrario, la CNMC en su Informe 13/2009 señala la imposibilidad de suscribir contratos de acceso de terceros a la red para los mismos, de modo que la recurrente actuó en la "creencia racional y fundada de que, por actos anteriores, la Administración adoptará una determinada decisión", como requiere la doctrina de los actos propios.

Además, cuando el legislador quiso eliminar la exclusión de las tarifas de acceso para alguna actividad, así lo hizo, aprobando las modificaciones normativas pertinentes (la eliminación de la exclusión de la actividad de producción del régimen de tarifas de acceso), lo que en modo alguno ha tenido lugar con las actividades de transporte y distribución eléctrica.

Y la imputación a pérdidas de estos consumos propios de la actividad de distribución eléctrica para llenar el vacío legal derivado de la inexistencia de un precio fijado para la energía consumida por los mismos (tal y como ocurría con los precios fijados por la DGPEM para la energía consumida por estos consumos antes de desaparecer las tarifas integrales de suministro) se basó en la confianza legítima de que dicho tratamiento era el adecuado, no sólo por resultar el más ajustado al interés general sino también por los precedentes en relación a las tarifas integrales de suministro y por la confirmación de que dicho tratamiento era el más adecuado por parte de la propia CNMC y el Ministerio en sus informes y propuestas normativas.

NOVENO.-Co mo recuerda la STS de 23 de diciembre de 2021 (rec. 5484/2019), ya la STS de 15 de diciembre de 2005 (Rc. 7478 / 2002) señaló que la "doctrina de los actos propios, exige y requiere que los mismos se realicen con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando, estando y definiendo la situación jurídica del mismo y debiendo ser concluyente y definitivo",pronunciándose en el mismo sentido la STS de 18 de diciembre de 2013 (Rec. 906/2011).

Esta última Sentencia matiza, además, que la doctrina de los actos propios queda concretada a los actos o resoluciones administrativos que son los que crean, modifican o extinguen derechos y no a los meros informes, remitiéndose en este sentido a su jurisprudencia anterior:

«(...) así en la STS de 13 de junio de 2000 la Sala Primera de este Tribunal señaló que "no puede aceptarse dicho razonamiento del motivo y no resulta aplicable al caso la doctrina de los actos propios, que exige y requiere que los mismos se realicen con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando, estando y definiendo la situación jurídica del mismo y debiendo ser concluyente y definitivo --- sentencias, entre otras muchas, de 27 de julio y 5 de noviembre de 1987 , 15 de junio de 1989 , 18 de enero y 27 de julio de 1990 , 31 de enero y 30 de octubre de 1995 ---", pues "no pueden reputarse como actos propios los que no dan lugar a derechos y obligaciones --- sentencias de 9 de febrero de 1962 , 16 de junio y 5 de octubre de 1984 , 23 de junio , 25 de septiembre y 5 de octubre de 1987 , 25 de enero y 4 y 10 de mayo de 1989 , 20 de febrero de 1990 y 10 de junio de 1994 , entre otras muchas--- y requiere que los hechos tengan una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercida --- sentencia de 6 de abril de 1962 --- lo que aquí no ocurre, precisando tener eficacia jurídica bastante a producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realice --- sentencias de 4 de julio de 1962 , 5 de marzo , 14 de mayo y 27 de noviembre de 1991 , 9 de octubre de 1993 y 17 de diciembre de 1994 ---", ya que "han de tratarse de actos que por su trascendencia o por crear convención causen estado, no pudiendo ser alterada unilateralmente la relación jurídica por ellos creada y han de ser hechos de inequívoca significación --- sentencias de 7 de octubre de 1932 ( RJ 1932, 1226), 27 de noviembre y 20 de diciembre de 1952 , 30 de enero de 1963 (RJ 1963, 603) y numerosas posteriores---". "En definitiva ---concluye la STS---, el acto propio contra el que no puede ir válidamente aquel que lo realiza es el llevado a efecto con ánimo de producir una consecuencia jurídica, pero han de ser `los trascendentales "de los que no cabe regresar contradiciéndose por vincular a quien los realiza a un estado o situación jurídica que por su proyección más allá del ámbito unilateral es inalterable --- sentencias de 11 de octubre de 1966 y 12 de abril de 1993 ---».

En consecuencia, los informes de la CNMC y las propuestas normativas del Ministerio no son susceptibles de generar actos propios de la Administración en cuanto no crean, modifican o extinguen ningún derecho ni definen situación jurídica alguna. Como antes se ha señalado, lo que vienen a revelar precisamente es que la normativa en vigor no contemplaba una exención de la obligación de contratar los suministros para los consumos propios de las instalaciones de distribución ni el tratamiento de estos consumos como pérdidas, para lo que era necesaria la modificación normativa que se proponía y, que, si bien la CNMC consideraba que la opción técnica más adecuada era su asimilación a las pérdidas, ello no se establece normativamente hasta el año 2020, siendo así que hasta esa fecha, el importe correspondiente a la energía consumida en concepto de consumos propios tenía la consideración de ingreso liquidable.

Por otro lado, el principio de confianza legítima tiene su ámbito de aplicación cuando la Administración dispone de márgenes de apreciación que aquí no se dan.

Tal como recuerda la STS de 15 de marzo de 2018 (cas. 3500/2015), recogiendo jurisprudencia anterior, «este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los «actos propios» sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley ( arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992 , modificada por Ley 4/1999), y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos. O, en otros términos, no puede decirse que sea legítima la confianza que se deposite en un acto o precedente que sea contrario a norma imperativa»

En este caso no estamos ante una actuación administrativa que pudiera haber generado en el administrado una legítima esperanza en que la Administración actuaría en el ejercicio de una determinada discrecionalidad, sino ante una serie de informes y propuestas sobre cual habría de ser el tratamiento más adecuado de los consumos propios en una nueva regulación, según el criterio técnico de la CNMC como organismo regulador del sistema eléctrico.

DÉCIMO.-Op one también la demandante la vulneración del principio de ejercicio de la actividad de distribución eléctrica al menor coste posible y de sostenibilidad financiero del Sistema Eléctrico.

Aduce que el tratamiento de los consumos propios recogido en las resoluciones recurridas resulta ilógico, ineficiente y perjudicial para el interés general, provocando unos sobrecostes para el ejercicio de la actividad de distribución eléctrica y para el Sistema Eléctrico prescindibles e infundados, pues exigiría que las empresas distribuidoras suscribieran cientos de miles de contratos consigo mismas para dichos consumos, se cobrasen a sí mismas los derechos accesorios a la contratación de los suministros eléctricos y se vieran obligadas a gestionar tales puntos de suministro como cualquier otro, a pesar de ser puramente instrumentales. Y una vez incurridos en todos esos costes, las empresas distribuidoras deberían iniciar un procedimiento para el reintegro de los importes abonados por las tarifas de acceso correspondientes a los consumos propios e incluir todos los costes asociados al ejercicio de la actividad.

Como se recogió en las anteriores sentencias de la Sala que trataron la cuestión, la CNMC puso de manifiesto que la falta de contratación de los suministros necesarios para realizar la actividad de distribución tiene tres implicaciones económicas que van en contra del sistema de ingresos del sistema eléctrico:

"La ausencia de contratos de suministro para los consumos propios implica que la energía efectivamente consumida no la está adquiriendo ningún comercializador en el mercado y por tanto tiene en la actualidad una consideración de pérdidas de mercado. Las pérdidas de mercado se valoran en función de los precios finales de mercado y su coste se reparte proporcionalmente entre los comercializadores que han participado en cada casación. Este incremento de coste es indudablemente repercutido por los comercializadores a los consumidores.

Por otro lado, en el caso de los suministros no eximidos de facturación a tarifa de acceso, según se establece en el Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre, la ausencia de contratación del suministro tiene dos implicaciones más.

Por un lado, la falta de ingresos en el sistema de liquidaciones de los importes correspondientes a la tarifa de acceso, correspondientes a estos suministros que no se están facturando. Esta minoración de los ingresos contribuye a la creación de déficit puesto que los ingresos en el sistema de liquidaciones son menos de los esperados ya que no hay correlación entre la energía distribuida y los ingresos esperados por este concepto. El déficit incide directamente en todos los agentes del sistema puesto que en el actual marco normativo el déficit es soportado en cada ejercicio por todos los agentes en proporción a las cantidades devengadas.

En segundo lugar, la falta de facturación de los peajes de acceso implica una menor base de facturación sobre la que giran las cuotas del sistema eléctrico y por tanto un menor ingreso por este concepto".

Y en la resolución aquí recurrida añade que:

"(...) si un agente, dentro de un mercado regulado, actúa fuera de las normas que lo configuran obtiene un beneficio frente a aquellos que actúan dentro del marco regulatorio.

En este caso, aquellos distribuidores que cumplen con la declaración de consumos propios están exentos de pagar las tarifas de acceso por sus consumos propios de distribución, pero deben adquirir la energía a un comercializador incrementando el coste de sus actividades. Aquellos que, como Anselmo León Distribución, S.L., no declaran sus consumos propios y llevan a pérdidas los consumos de distribución, no están pagando por la energía consumida y están incrementando las pérdidas de red, pérdidas de red que en el modelo que regía en los años objeto de inspección soportaban finalmente los consumidores.

Por lo tanto, los costes que asumen los que no cumplen con la declaración de consumos propios, son inferiores a los que asumen los que actúan dentro del marco regulatorio; teniendo en cuenta que la retribución de la actividad de distribución se basa, en términos generales, en valores unitarios de referencia; aquellas empresas que no asumen todos los costes derivados de su actividad se ven beneficiadas frente a las que los asumen de forma completa".

Existe pues, divergencia entre las partes, sobre los efectos que en el sistema eléctrico puede tener la contratación de los consumos propios o la ausencia de la misma, pero, en todo caso, esa implicación ha de ser valorada por el legislador o por el órgano que tenga atribuida la potestad reglamentaria y, en función de ello, establecer el régimen jurídico correspondiente, al cual han de atenerse tanto los sujetos que operan en el sistema eléctrico como la propia CNMC, de modo que las partes no pueden aplicar el sistema que consideran más adecuado con el argumento de que el más eficiente para el sistema eléctrico, en contra o al margen la opción elegida normativamente, la cual, no obstante, puede ser impugnada, en su caso, si el interesado no está de acuerdo con la misma.

UNDÉCIMO.-Las facturaciones por enganches directos sin contrato previo.

La resolución administrativa constata que Anselmo León Distribución, S.L ha aplicado una tarifa (tarifa de fraude) en los casos de fraudes con derivación antes de contador (doble acometida no contratada) que no se ha integrado en la base de facturación de las liquidaciones, y considera que debe ser incorporada, pues, al facturar el distribuidor el fraude detectado y no incorporarlo a las liquidaciones del sistema, el distribuidor está recibiendo ingresos que deberían destinarse a sufragar los costes de las pérdidas del sistema derivadas de dicho fraude, para de esta forma reducir el precio de la energía pagada por los consumidores finales.

Se aduce en la demanda, en relación con este concepto, que la resolución recurrida se basa en la premisa errónea de que todas las facturaciones cuestionadas responden a un contrato, cuando no es así, ya que sólo se asignó un número de contrato virtual para, con posterioridad y si el defraudador así lo desea, suscribir un nuevo contrato una vez regularizada la situación.

Así, las facturaciones cuestionadas no responden a un contrato y, por dicho motivo no pueden ser incluidas en el sistema de liquidaciones.

Expone que en materia de facturación de enganches directos sin contrato también nos encontramos, como en el caso de los consumos propios, en una situación de laguna normativa o vacío legal a pesar de que ha habido varias propuestas normativas para rellenar ese vacío legal y regular tanto su facturación como su tratamiento, realizadas tanto por el Ministerio como por la propia CNMC.

Ante esta laguna normativa, Anselmo León Distribución ha venido facturando las defraudaciones de fluido eléctrico de los enganches directos de forma análoga a la facturación de las defraudaciones con contrato de suministro eléctrico (manipulaciones de contadores, puentes de equipos de medida, etc...), que sí cuentan con un procedimiento regulado en el artículo 87 del Real Decreto 1955/2000. En aplicación del precepto transcrito, al constatar estas situaciones fraudulentas, procede a suspender el suministro eléctrico y si consigue identificar al defraudador, gira una facturación de regularización, de acuerdo con lo señalado en el artículo 87 del RD 1955/2000.

Esta facturación, al no existir tarifa oficial aprobada para estas situaciones, se calcula aplicando por analogía las tarifas de acceso vigentes para suministros que se consideran de la misma tipología que el que viniera realizando el defraudador y, en concepto de energía, aplicando el precio resultante del promedio de las ofertas a precio fijo de los comercializadores de referencia, publicado anualmente por esa CNMC. En definitiva y en ausencia de regulación, se calculan los importes defraudados con arreglo a un procedimiento regulado para otra situación con la que guarda similitud.

Señala que sobre esta cuestión no existe discrepancia, pues la resolución recurrida parte de la premisa errónea de que estamos ante enganches directos en puntos de suministro que disponen de contrato y, por tanto, considera conforme a Derecho la facturación girada.

La discrepancia surge en relación al destino de la facturación girada, ya que la CNMC entiende que tratándose de defraudaciones en puntos de suministro con contrato, deben sujetarse los ingresos obtenidos al sistema de liquidaciones, mientras que la empresa distribuidora entiende que, al no tratarse de defraudaciones en puntos de suministro con contrato y de conformidad con la normativa vigente, esto no es posible, pues, con arreglo a la misma no se pueden someter al sistema de liquidaciones más ingresos que los que específicamente se establecen en ella, que no es otra que el artículo 4 del Real Decreto 2017/1997 de 26 de diciembre (Ingresos y costes liquidables).

Así, de conformidad con este precepto, Anselmo León Distribución no declara en las liquidaciones las facturaciones para regularizar enganches directos, pues de acuerdo con el tenor literal del mismo, entiende que no están sujetos a dicho procedimiento, al no existir un contrato de acceso a la red de distribución, ni una tarifa vigente publicada en el Boletín Oficial del Estado aplicable a este tipo de situaciones, ni poderse sujetar al sistema de liquidaciones la estimación de las energías defraudadas, ni tratarse de ninguno de los otros conceptos relacionados en dicho precepto.

DECIMOSEGUNDO.-El artículo 87 del Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, bajo la rúbrica "Otras causas de suspensión del suministro", establece:

"La empresa distribuidora podrá interrumpir el suministro de forma inmediata en los siguientes casos:

a) Cuando se haya realizado un enganche directo sin previo contrato.

b) Cuando se establezcan derivaciones para suministrar energía a una instalación no prevista en el contrato.

c) Cuando se manipule el equipo de medida o control o se evite su correcto funcionamiento.

d) En el caso de instalaciones peligrosas.

En todos los casos anteriores la interrupción del suministro se llevará a cabo por la empresa distribuidora y se comunicará a la Administración competente, haciéndolo por escrito o por cualquier otro medio aceptado entre las partes.

De no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer".

No es objeto de discrepancia la facturación realizada por la recurrente con arreglo a los parámetros establecidos en este precepto. Lo que se discute es si las cantidades así facturadas deben o no ser incorporadas a las liquidaciones de las actividades reguladas del sector eléctrico.

La resolución impugnada pone de manifiesto que la configuración del sistema eléctrico español determina que las pérdidas en las redes las soporten los comercializadores. Éstos deben comprar, además de la energía demandada por sus clientes, un porcentaje de energía adicional por las pérdidas. Ese mayor coste total de la energía adquirida por las empresas comercializadoras se traslada a los consumidores, incrementando el precio de la energía consumida por los mismos.

Por otro lado, el RD 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, establece un incentivo a las empresas distribuidoras para lograr una disminución del fraude de energía, puesto que son estas empresas las titulares de las redes y las encargadas de la lectura, pero no soportan ningún coste derivado de la existencia de pérdidas y por lo tanto, no tenían incentivo para reducir las mismas.

Así, el artículo 40.3 del mencionado RD se recoge:

"La empresa distribuidora i percibirá en la retribución del año n el 20 por ciento de los peajes declarados e ingresados en el sistema en concepto de peajes defraudados al sistema en el año n-2, de acuerdo con lo establecido en el real decreto en el que se regulan las condiciones de contratación y suministro de energía eléctrica".

Siendo este el marco general, la conclusión de la Inspección a este respecto es que la detección del fraude es obligación de las empresas distribuidoras y este debe ser oportunamente denunciado y evitado, no obstante si la empresa distribuidora consigue algún ingreso por este concepto, este ingreso debe ser incluido en las liquidaciones reguladas en el RD 2017/1997 de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa de los gastos permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento.

En el caso que nos ocupa, al facturar el distribuidor el fraude detectado y no incorporarlo a las liquidaciones del sistema, el distribuidor está recibiendo ingresos que deberían destinarse a sufragar los costes de las pérdidas del sistema derivadas de dicho fraude, para de esta forma reducir el precio de la energía pagada por los consumidores finales.

De otra forma, se estaría desvirtuando completamente el objetivo de la regulación. La empresa distribuidora recibirá ingresos por esos fraudes, en la práctica se habrán reducido las pérdidas del sistema, pero al no informarse de esta detección del fraude en el sistema de liquidaciones no redundará en un precio menor de la energía adquirida por los consumidores, siendo la única beneficiaria la empresa distribuidora, que, como antes hemos señalado, no soporta los costes derivados de la compra de la energía que suponen las pérdidas.

DECIMOTERCERO.-La parte recurrente no da un argumento convincente para desvirtuar el razonamiento de la CNMC, que la Sala comparte, pues las cantidades facturadas por la denominada "MERCADO LIBERALIZADO (no va a CNSE), ya se refieran a un enganche directo con o sin contrato han de ser integradas en la base de facturación del sistema de liquidaciones como ingreso liquidable del sistema.

La recurrente reconoce que en los casos de enganche directo sin contrato previo al no existir tarifa oficial aprobada para estas situaciones, ha calculado la facturación al consumidor aplicando por analogía las tarifas de acceso vigentes para suministros que se consideran de la misma tipología que el que viniera realizando el defraudador y, en concepto de energía, aplicando el precio resultante del promedio de las ofertas a precio fijo de los comercializadores de referencia, publicado anualmente por esa CNMC.

En definitiva y en ausencia de regulación, se calculan los importes defraudados con arreglo a un procedimiento regulado para otra situación con la que guarda similitud, de modo que si se han facturado tarifas de acceso estas deben ser declaradas e ingresadas en el sistema como ingresos liquidables, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Real Decreto 2017/1997, tal y como ha apreciado la resolución impugnada.

DÉCIMOCUARTO.-De acuerdo con todo lo expuesto, procede desestimar el recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LRJCA.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo