Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 30/2024 de 17 de diciembre del 2025

PR IMERO.-Se impugna en el presente recurso de apelación la Sentencia de fecha 19 de febrero de 2024 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 9 en el Procedimiento Abreviado núm. 113/2023, por la que se declara la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo que había promovido el Procurador de los Tribunales Don José María Rico Maeso, actuando en representación de Don Donato, frente al Ministerio de Asuntos Exteriores y contra la vía de hecho derivada de su negativa a la supresión de "un expediente, informe, ficha o archivo, relativo al recurrente y que fue redactado por el Cónsul General de España en Orán, cuando aquel se encontraba destinado allí y en el que se le desprestigiaba, acusaba y menospreciaba, indebidamente y faltando a la verdad, prueba de ello, es que no se ha llevado a cabo actuación alguna, ni en vía administrativa, ni en vía jurisdiccional, con relación a los hechos que se reflejan en el citado expediente, informe, ficha o archivo".

SEGUNDO.-La citada sentencia, tras exponer las posiciones de las partes, considera que las pretensiones de la actora no pueden prosperar y declara la inadmisibilidad del recurso al amparo del artículo 69 de la LJCA, lo que hace en base a las siguientes razones:

" - La Abogacía del Estado, alega la concurrencia de una causa de inadmisibilidad del artículo 69 de la LJCA , por ausencia de actividad administrativa impugnable. En concreto, manifiesta que se impugna una actuación que la parte recurrente califica de vía de hecho, pero que no es tal vía de hecho.

- El objeto del presunte recurso, es la negativa del Ministerio de Asuntos Exteriores a eliminar un informe calumnioso e injurioso, que existe sobre el actor.

- Nuestro ordenamiento admite la posibilidad de impugnar la vía de hecho, esto es, una actuación administrativa realizada sin competencia o prescindiendo totalmente del procedimiento legalmente establecido, configurándose como un remedio excepcional, que no precisa el agotamiento de la vía administrativa.

- Señala el Tribunal Supremo que, la elección de un procedimiento u otro, no es una cuestión baladí, puesto que tiene importantes consecuencias jurídicas y así, cuando se acude a la impugnación de una vía de hecho, es preciso llevar a cabo un doble juicio, por un lado, determinar si ha existido o no vía de hecho y sólo en el caso de que la respuesta sea positiva, entrar en el fondo, porque de no obrar de esta manera, se estaría privilegiando al recurrente que utiliza esta vía, frente al que agota la vía administrativa para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa.En definitiva, el Tribunal Supremo estima, que, en los supuestos de la vía de hecho, ha de llevarse una cognición limitada y encaminada al cese de actuaciones jurídicamente ilegítimas.

- En el caso de autos, se comparte en este punto, lo manifestado por la Abogacía del Estado, con relación a la inexistencia de vía de hecho, porque precisamente lo que se "denuncia" en el recurso, es un comportamiento omisivo por parte del Ministerio de Asuntos Exteriores, que se niega a suprimir un expediente, mientras que la vía de hecho, se define como una actuación material que lleva a cabo la Administración sin cobertura legal alguna y que lesiona derechos e intereses legítimos.

- El Tribunal Supremo, alude a la vía de hecho como una actuación material, que lleva a cabo la Administración, sin tener poder para ello, o sin observar el procedimiento legalmente establecido. Por lo tanto, la vía de hecho, implicaría una conducta positiva, hacer algo, sin cobertura jurídica.

- Se habla en la demanda de vía de hecho, cuando, sin embargo, lo que se imputa a la Administración, es precisamente un no hacer algo, en este caso, eliminar un informe.

- La vía de hecho, como hacer algo sin cobertura jurídica, o con una cobertura viciada, no es equiparable a un comportamiento omisivo, como el que es objeto de esta litis.

- Es más, la interpretación anterior, es coherente con lo dispuesto en el artículo 32 de la LJCA , cuando dice que, "si el recurso tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, el demandante podrá pretender que se declare contraria a derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso las demás medidas previstas en el artículo 31.2".

- También esta interpretación resulta acorde con lo establecido en la LJCA, cuando distingue como posible objeto del recurso contencioso administrativo y dice en su artículo 25.2, que, "También es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta ley .". De dicho precepto resulta que la Ley, distingue dentro de la actividad administrativa impugnable, claramente los supuestos de inactividad, de los constitutivos de vía de hecho, encajando el caso de autos, más en el primero, al tratarse en definitiva, de un no hacer, de un comportamiento omisivo, al negarse la Administración a eliminar este informe sobre el recurrente.

- El Tribunal Supremo, ha indicado que será la inactividad, el medio más adecuado para fiscalizar la ilegalidad de un comportamiento omisivo de la Administración, que es lo que se pretende, como queda claramente expuesto en el suplico de la demanda.

- En el presente caso, nos encontramos ante un acto expreso, como es el informe elaborado por el ex Cónsul de España en Orán y debió ser este informe, el que debió ser impugnado, ya directamente, o indirectamente a través de las resoluciones en que se hizo uso del mismo.

- En segundo lugar, la Abogacía del Estado, alega una segunda causa de inadmisibilidad, por desviación procesal, porque la parte actora, además de pedir la eliminación del informe, interesa la nulidad del mismo y de las resoluciones que se hayan dictado haciendo uso de él,lo cual, no procedería en un procedimiento, en lo que se impugna es una vía de hecho y esta juzgadora, no puede estar más de acuerdo."

Tras ello termina concluyendo con la procedencia de declarar la mencionada inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo; ahora bien, la Juzgadora no deja pasar la ocasión para manifestar "su asombro" por el modo de proceder del Ministerio de Asuntos Exteriores, ya que: "los hechos reflejados en el tantas veces citado informe, son de extrema gravedad y no le consta a esta juzgadora, que se haya abierto investigación alguna, ni en vía administrativa, ni en vía penal. Se está imputando por el ex Cónsul General de España en Orán, conductas gravísimas, que no han tenido ningún recorrido, ni en el ámbito disciplinario, ni en el penal y al parecer, lo único que se ha hecho, es un informe muy calumnioso, que circula por el Ministerio, como reconoció la propia testigo que depuso en el acto de la vista. Evidentemente, no parece que deba ser este, el modo más adecuado de actuar, si un funcionario público y sus superiores, son conocedores de conductas supuestamente reprochables, cometidas por otro funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, tienen la obligación de actuar y en tanto no hagan nada al respecto, toda persona, incluidos los funcionarios públicos, tienen derecho a que se presuma su inocencia."

TERCERO.-En el actual recurso de apelación se plantean unas alegaciones similares a las que se adujeron en el escrito de demanda, combatiéndose los fundamentos de la sentencia en cuanto las rechaza.

Y en síntesis se esgrimen ahora los siguientes motivos en sustento de dicha apelación:

a) La sentencia de instancia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución Española, pues pese a que reconoce los hechos consistentes en la emisión de un informe falso que contiene afirmaciones que atentan contra el honor y el prestigio del funcionario recurrente y su derecho a la presunción de inocencia, con el consiguiente perjuicio que le conlleva para poder acceder a nuevos destinos pues ha visto frustrado el destino en la Habana y otros semejantes como miembro de seguridad de una legación española, a la hora de la verdad elude su enjuiciamiento con el argumento de que la vía de hecho es inexistente.

b) Al contrario de lo que afirma, lo cierto es que sí que existe una vía de hecho, ya que ha tenido lugar una conducta totalmente al margen de la ley respecto a derechos fundamentales infringidos, como son los derechos a la integridad física y moral ( art. 15), al honor y a la propia imagen ( art. 18) y a la presunción de inocencia ( art. 24), todos de la Constitución Española.

Se repara al respecto en el contenido del citado informe, en el cual se tacha al demandante de "delincuente, camorrista, violento, déspota, racista, xenófobo, y mal compañero entre otras cosas",términos que evidentemente lo desacreditan, pese a lo cual la Administración manifiesta que no lo va a eliminar mientras no lo ordene un Juez; postulándose por ello en el proceso su retirada o supresión (doc. 13 de la demanda).

En este sentido, no se comparte el argumento de la sentencia para rechazar la existencia de la vía de hecho en base a que "se denuncia... un comportamiento omisivo por parte del Ministerio de Asuntos Exteriores, que se niega a suprimir el expediente",toda vez que no se trata tanto de una omisión o inacción en tanto a día de hoy persiste la ofensa mientras el funcionario está en activo; pudiendo así afirmarse que nos encontramos ante una "acción"constitutiva de vía de hecho, o al menos de una acción por omisión en la que se proyecta hacia el exterior una imagen negativa del mismo.

La vía de hecho consiste en la negativa del Ministerio de Exteriores a la supresión de un expediente, informe o ficha tras el destino del recurrente en el Consultado de Orán, en que claramente se le desprestigia y menosprecia desde la Unidad de Coordinación de Cooperación Internacional de la Policía; tratándose además de datos falsos, según lo que manifestó por escrito el Subdirector General de la Oficialía Mayor y que obran desde su estancia en el Consulado General de Orán (documento que se adjunta doc. nº 13 de 10-12-2018).

Ello se relaciona con lo manifestado por la testigo diplomática en el acto de la vista, cuando afirma que a los funcionarios designados para los equipos de seguridad de las embajadas se les ha de dar el "plácet" del Ministerio, no habiéndose dado en este caso conformidad para el destino en la Habana precisamente como consecuencia del contenido del reiterado informe.

Esto es, en el presente supuesto existe en la base de datos un informe al margen de la legalidad que se sigue utilizando.

Se recuerda que a la luz de la sentencia del Tribunal Constitucional 160/1991, la «vía de derecho» es «una pura actuación material, no amparada ni siquiera aparentemente por una cobertura jurídica»;trayéndose también a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2011 sobre el concepto de vía de hecho.

c) Infracción del artículo 30 de la Ley 29/1998, que establece que "En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso- administrativo".

Es así que en el presente caso resulta del expediente que la Administración demandada anotó en su día determinadas características del funcionario recurrente durante el periodo en que estuvo destinado en Oran, en lo que se excedió el Cónsul General por la animadversión que le tenía debido a que él había "destapado"una red clandestina en el propio consulado que concluyó con la entrada en prisión de dos personas, tal y como se deduce de las prueba documental adjuntada a la demanda. Sin embargo, pese a la notoria falsedad del informe, las ofensas se perpetúan aun mediando múltiples requerimientos, pretendiéndose a través del ejercicio de esta acción la cesación de una actividad material de la Administración que constituye una vía de hecho.

Se destaca que en el presente supuesto la primera solicitud de cesación de la actuación material se formuló el 10-09-2018 ante la Subdirección General de la Oficialía Mayor del Ministerio de Asuntos Exteriores (doc. nº 1); y tras conocerse que dicho informe había frustrado su destino a La Habana, se reiteraron los requerimientos sin que el Sr. Ministro haya respondido a ninguno de ellos. Se advierte al respecto que se ha cumplido el plazo para recurrir la vía de hecho cuando media requerimiento previo ( STS de 1/10/2021 (RC 2374/2020): "...ante una actuación de la Administración aparentemente realizada en vía de hecho, consistente en la ocupación ilegal de una propiedad privada, el interesado podrá reiterar sus requerimientos de cese en dicha ocupación mientras ésta persista, con la consecuencia de que, con cada requerimiento "inatendido" por la Administración, se abrirá una nueva posibilidad de interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo, comenzando a computarse de nuevo el plazo para ello".

Y del propio precepto deriva que el demandante puede pretender, entre otras cuestiones, «que se ordene el cese de dicha actuación»,pues como afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 2 de abril de 2008 (rec. 3865/2004): «convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material, ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto, a cuyo efecto dispone el art. 30 de la Ley Jurisdiccional que, en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante intimando su cesación. Si dicha reclamación no hubiera sido formulada o no fuera atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente al recurso contencioso-administrativo. Es decir, la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración».

d) No cabe negar la vía de hecho cuando está reconocido que la Administración "almacena, archiva o guarda sin conocimiento del interesado un determinado informe, difundiendo datos inexactos, falsos, no contrastados, injuriosos o calumniosos de un funcionario que luego divulga a medios de comunicación",cuando lo cierto es que tiene el deber de guardar secreto, haciéndolo además sin llegar a comprobar la veracidad de tales hechos. Esto es, "realmente no actúa, sino que atropella y por eso queda privada de las prerrogativas y potestades",no siendo aplicable por ello la presunción de validez y de ejecutoriedad propia de los actos expresos y exteriorizados ( arts. 39.1 y 99 Ley 39/2015, STS de 21 de marzo de 2013, rec. 2408/2012). De este modo, cuando la Administración recibió el requerimiento para cesar en la vía de hecho, razones de prudencia debieron llevar a que dispusiera su paralización iniciando el procedimiento correspondiente.

CUARTO.-Pues bien, antes de abordar las cuestiones debatidas hemos de detenernos en la jurisprudencia sobre la vía de hecho, que han traído a colación tanto las partes del proceso.

Así, según la sentencia del Tribunal Constitucional 160/1991, la «vía de derecho» es «una pura actuación material, no amparada ni siquiera aparentemente por una cobertura jurídica».

En la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2011, sobre el referido concepto de vía de hecho señala: "se trata de una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico, como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico,se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC (actual artículo 97 de la Ley 39/2015 ); y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC (actual artículo 39 de la Ley 39/2015 ).

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo;de ahí que la vía de hecho o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.

Igualmente, la sentencia también del TS de 7 de febrero de 2007 señala que "la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración". En definitiva, la vía de hecho "se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho".

QUINTO.-Analizando ya las cuestiones suscitadas en la actual apelación, ya se adelanta que dicho recurso no podrá prosperar, ello pese a que la propia Juzgadora haya mostrado en su sentencia, aun desestimando la pretensión, "su asombro por el modo de proceder del Ministerio de Asuntos Exteriores"aludiendo a la existencia de "un informe muy calumnioso que circula por el Ministerio".

En efecto, nótese que la desestimación del recurso en realidad se ha basado, no tanto en que la actuación administrativa se haya ajustado al ordenamiento jurídico, sino en circunstancias de carácter procedimental que han dado lugar a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso, habiendo acogido la Juzgadora, concretamente, la inexistencia de actividad administrativa impugnable conforme al artículo 69 de la LJCA y la desviación procesal.

Así, en cuanto a la primera causa de inadmisión, la Juzgadora considera inadecuado emplear el procedimiento contra la vía de hecho dirigido a impugnar una actuación de carácter material sin cobertura legal, tal y como se deriva de lo dispuesto en el artículo 32.2 de la LJCA cuando se refiere al recurso que "tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho";en tanto aquí se denuncia un comportamiento omisivo -un no hacer por parte del Ministerio que tenía que desplegar determinada conducta consistente en eliminar un informe negativo para el recurrente-, por lo que entiende que lo que lo más procedente sería dirigirlo contra la inactividad conforme al apartado 1º de dicho precepto.

Conclusión ésta que ahora hacemos nuestra si bien don dos advertencias:

La primera, que en el caso de que se tratase de una vía de hecho, el actor no ha acreditado el cumplimiento el plazo para el ejercicio del recurso contencioso, que conforme a lo que establece el artículo 46.3 de la LJCA será el de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30, precepto éste que prevé el mismo plazo de diez días para formular el requerimiento intimando la cesación de la actuación material, que si no es atendido en el meritado plazo podrá deducirse directamente recurso contencioso-administrativo. Nótese que el actor sólo alude a una primera solicitud formulada el 10-09-2018 ante la Subdirección General de la Oficialía Mayor del Ministerio de Asuntos Exteriores, señalando que desde entonces no se ha cesado en la solicitud, pero no refiere fechas concretas en las que hubiese sido reiterado el requerimiento y que no hubiese sido atendido dentro del plazo indicado de diez días, transcurrido el cual se tendrían otros diez días para ejercitar directamente el recurso contencioso-administrativo.

Y la segunda, que el procedimiento contra la inactividad, vía que la Juzgadora de instancia considera como la más apropiada, sólo podría tener lugar, en su caso, si concurriesen los presupuestos previstos en el artículo 29 de dicho texto legal, mas lo que no impide articular los procedimientos ordinarios a que hubiera lugar.

Por otro lado, respecto a la desviación procesal, que constituye la segunda causa de inadmisión, recordemos que la sentencia la aprecia porque el recurrente en su demanda no se limita a postular la eliminación del informe negativo y su declaración de nulidad, sino que también solicita la nulidad de las resoluciones que hayan sido dictadas haciendo uso del mismo, lo que evidentemente tampoco podría pretenderse a través de la impugnación de una vía de hecho, conclusión que asimismo este Tribunal considera totalmente acertada.

No obstante, advertimos que el acogimiento de esta causa no ha sido objeto de impugnación en el recurso de apelación, por lo que en el caso de que se acogiese alguno de los motivos referidos a la existencia de vía de hecho, tampoco permitiría estimar la pretensión de fondo deducida en el escrito rector pues quedaría incólume esta segunda causa de inadmisibilidad.

SEXTO.-Aun cuando lo antes expuesto es ya suficiente para sustentar el rechazo del recurso de apelación, abordaremos a continuación los particulares motivos que en el mismo se esgrimen.

Así, en relación a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, que la apelante sustenta en que "la sentencia recurrida no puede dejar pasar esta oportunidad de enjuiciamiento y de hacer justicia con el argumento de la inexistencia de una falta de vía de hecho",el argumento se desvanece una que vez que este derecho puede verse satisfecho mediante una resolución de inadmisión siempre que se fundamente en una causa legal que lo justifique y su aplicación esté debidamente motivada.

A este respecto el Tribunal Constitucional tiene declarado, por todas en la Sentencia núm. 201/2001, de 15 de octubre, y que cita la Administración demandada en su escrito de oposición a la apelación, que "al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, que no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan la tutela judicial garantizada constitucionalmente ( STC 185/1987, de 18 de noviembre )."

Y si bien los órganos judiciales están obligados a aplicar las normas que regulan los requisitos procesales teniendo presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos del acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24.1 de la Constitución Española, sucede que "simultáneamente, los órganos judiciales deben evitar que el criterio antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos procesales establecidos por las leyes, que ordenan el proceso y los recursos en garantía de los derechos de todas las partes, tanto los de la parte recurrente, como los de la recurrida"( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 64/1992, de 29 de abril).

De este modo, siendo un presupuesto procesal necesario para el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa, ex artículos 1 y 25 de la LJCA, la existencia de una actuación administrativa susceptible de impugnación, su ausencia, de conformidad con los artículos 1 y 25 de la LJCA, dará lugar a la declaración de inadmisión del recurso, que es lo que ha hecho la sentencia de instancia motivando correctamente las razones por las que aprecia las dos causas de inadmisibilidad aludidas.

SÉPTIMO.-En lo que hace al cuestión de si era o no adecuada la utilización del procedimiento de impugnación contra la vía de hecho, y sin perjuicio de reiterar lo explicado en el fundamento de derecho quinto, recordar que el mismo es un cauce que tiene unas características particulares que lo convierten en un remedio excepcional, en el que se dispensa al administrado de acudir previamente a la vía administrativa.

En este sentido, Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 14 de noviembre de 2016 (Recurso de casación núm. 1932/2015) nos enseña que la vía de hecho "configura un remedio procesal específico para obtener la cesación de actuaciones administrativas completamente desprovistas de base jurídica o realizadas eludiendo el procedimiento; es decir, viene a situarse en el mismo lugar tradicionalmente ocupado por la tutela interdictal frente a la Administración. Pero la existencia de un remedio procesal específico para obtener la cesación de la vía de hecho no significa que ésta no tenga consecuencias jurídicas a otros efectos, como es señaladamente el de determinar la nulidad del acto administrativo adoptado en tales circunstancias; y esa nulidad puede ser declarada por el cauce procesal ordinario. Téngase en cuenta, a este respecto, que mediante el art. 30 LJCA (RCL 1998, 1741) sólo puede pedirse la cesación de la vía de hecho, no un enjuiciamiento sobre la validez o invalidez de actos administrativos. Así, si no cupiese la impugnación por el cauce ordinario de actos administrativos en cuya elaboración ha mediado una vía de hecho, este vicio -tan grave que frente al mismo siempre se ha admitido excepcionalmente la tutela interdictal- resultaría beneficiado en comparación con otros vicios menos graves de los actos administrativos. Véase, en esta línea, la sentencia de esta Sala de 26 de junio de 2001 (RJ 2001, 8235)».

La misma jurisprudencia establece que en estos casos es preciso efectuar un doble enjuiciamiento, donde el primero determine si se produce o no tal vía de hecho y, solo en el caso de que la respuesta sea positiva, procederá entrar a valorar la adecuación o no a Derecho de la actuación material impugnada. Y ya hemos dicho que la Sala acepta la conclusión que sienta la sentencia apelada acerca de que no existe en este caso una verdadera actuación material constitutiva de vía de hecho, por lo que aprecia la concurrencia de la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69.c) en relación con el artículo 51.1.c) y 51.3, todos de la LJCA.

En efecto, del propio concepto de vía de hecho y de la interpretación que del mismo realiza la jurisprudencia resulta necesario, como presupuesto prácticamente ontológico, el despliegue por parte de la Administración de una actuación de carácter material que de por sí suponga una conducta positiva, o, en palabras del Tribunal Supremo, "el uso de un poder"carente de la suficiente cobertura jurídica, que es un comportamiento que no se compadece con una actuación negativa o un "no hacer".

Esta conclusión se ve corroborada por los artículos 30 y 32.2 de la LJCA, cuando hacen referencia, respectivamente, a la intimación de la cesación de la actuación material y a la posibilidad de pretender, en un recurso que tenga por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, la ordenación a la Administración del cese de dicha actuación y la adopción, en su caso, de las demás medidas previstas en el artículo 31.2. Y como bien argumenta el Abogado del Estado, este cese supone una condena negativa de "dejar de hacer"y no de hacer respecto de una actuación igualmente negativa que en este caso consiste en "no suprimir un determinado documento".

Es especialmente significativo a estos efectos que el propio actor ha identificado el objeto del recurso jurisdiccional, precisamente, con la conducta omisiva consistente en no suprimir un informe, pretendiendo la declaración de nulidad de tal actuación, suprimiendo en todos los archivos y bases de datos el citado informe que había elaborado por un diplomático tras su estancia en Orán -por lo tanto se postula una condena a realizar una prestación-; y además que se ordene al Ministerio que deje sin efecto en todas y cada una de las ocasiones en que el mismo se ha hecho valer para negar el "plácet" a los destinos para los que había sido propuesto, queriendo así la anulación de distintos actos recaídos en otros tantos procedimientos que tienen sus propias vías impugnatorias.

Por lo tanto, según resulta del artículo 25 de la LJCA, resulta improcedente la reconducción de este conjunto de pretensiones a la impugnación de una vía de hecho, lo que a la postre supone una mutación del propio objeto del proceso a la hora de calificar la actividad administrativa impugnada.

Item más, incluso si admitiéramos que concurre una conducta activa por parte de la Administración, que según el recurrente/apelante se produciría por el hecho de emitir, utilizar y divulgar el informe contenido en el fax núm. NUM000 redactado por el Cónsul General de España en Orán, entonces se trataría -el citado informe- de un acto expreso susceptible de impugnación, si no directamente a través de los actos que lo tengan en cuenta (por ejemplo en el año 2017 cuando se declara su falta de idoneidad para ocupar el puesto de Jefe de Seguridad en la Embajada de España en la Habana). Pero de nuevo ello impide, a su vez, acudir al cauce de la vía de hecho; y al igual que tampoco cabe la impugnación por esta vía de una futura utilización del reiterado informe en otros actos administrativos, en tanto contravendría el carácter revisor que se predica de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Esto es, cuando existe un acto expreso, concurre la causa de inadmisibilidad prevista en el apartado c) del artículo 69 en relación con las previsiones del artículo 30, a tenor de la cual el recurso contencioso-administrativo es inadmisible cuando tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación, siendo así improcedente la vía referida del artículo 30.

Así se deduce también de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2016 (Recurso de casación núm. 1923/2015), asimismo citada en el escrito de oposición a la apelación y en la que tras señalarse que la vía de hecho constituye un remedio procesal específico, se advierte "si no cupiese la impugnación por el cauce ordinario de actos administrativos en cuya elaboración ha mediado una vía de hecho, este vicio -tan grave que frente al mismo siempre se ha admitido excepcionalmente la tutela interdictal- resultaría beneficiado en comparación con otros vicios menos graves de los actos administrativos. Véase, en esta línea, la sentencia de esta Sala de 26 de junio de 2001 (RJ 2001, 8235)".

OCTAVO.-A lo expuesto en los precedentes fundamentos jurídicos, que como se ha visto llevan necesariamente a desestimar la actual apelación, añadiremos, a mayor abundamiento, tres consideraciones más.

La primera, que el actor no acredita el cumplimiento de los plazos previstos en el artículo 46.3 de la LJCA, que en los casos de vía de hecho es el de diez días para interponer el recurso contencioso a contar desde el día siguiente a la terminación del previsto en el artículo 30, que a su vez contempla también el de diez días para atender el requerimiento de cesación de la actuación material, a partir del cual podrá deducirse directamente el recurso contencioso-administrativo. Y ya ha quedado señalado que el apelante sólo alude a la solicitud se formuló el 10-09-2018 ante la Subdirección General de la Oficialía Mayor del Ministerio de Asuntos Exteriores, no refiriendo cuándo habría sido reiterado desde cuyo momento pudiera contarse el plazo para entender desatendida la petición, para luego deducir el recurso contencioso dentro del plazo legal.

En segundo lugar, recordemos que en la apelación no se combate el acogimiento de la desviación procesal como causa de inadmisibilidad, por lo que aunque se acogiesen los motivos del recurso sobre la vía de hecho no sería tampoco posible estimar la pretensión de fondo.

Y por último, la Sala pone de manifiesto que su conocimiento se sujeta a los términos del debate, que nos han llevado a desestimar el presente recurso de apelación por cuanto no era procedente la impugnación de una vía de hecho; no obstante, deja a salvo la posibilidad de impugnar el reiterado informe interesando, en su caso, su revocación con ocasión de reaccionar contra las distintas resoluciones, expresas o presuntas, que pudieran dictarse en el seno de los respectivos procedimientos y en los que el mismo hubiese sido tenido en cuenta, pero no mediante la impugnación de una vía de hecho como ahora se pretende.

NOVENO.-Así las cosas, la conclusión de lo precedentemente razonado no puede ser sino la de desestimar el actual recurso de apelación.

En lo que hace al pronunciamiento sobre las costas procesales, aún con dicho pronunciamiento desestimatorio y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la LJCA, la Sala excepciona la aplicación del principio del vencimiento objetivo al apreciar la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, las cuales fueron ya expresadas en el segundo fundamento de derecho de la sentencia de instancia.

Vistoslos preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,