PRIMERO.-La Procuradora de los Tribunales DOÑA TERESA BILBAO HOYOS, actuando en representación de la ASOCIACIÓN DIANOVA ESPAÑA, impugna en este proceso la resolución de fecha de 10 de abril de 2019 dictada por la Secretaría de Estado de Migraciones, por la que se acuerda el reintegro por parte de dicha recurrente de la subvención percibida para la realización del proyecto "Protección internacional PPI Dianova-España".
SEGUNDO.-A los efectos de dictar la presente resolución, interesa recoger los antecedentes de hecho que resultan relevantes, para lo cual seguiremos en lo sustancial la glosa de la propia resolución recurrida; y que son:
a) Mediante Orden ESS/1423/2012, de 29 de junio, se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en el área de integración de los inmigrantes, solicitantes y beneficiarios de protección internacional, apátrida y protección temporal.
b) Al amparo de la citada Orden ESS/1423/2012, se dictó Resolución de fecha 20 de mayo de 2015, de la Dirección General de Migraciones, convocando subvenciones para la integración de 6 personas inmigrantes.
c) En ejecución de la citada convocatoria, a través de Resolución de 27 de noviembre de 2015 le fue concedida a la Asociación Dianova España una subvención por un importe de 526.233,90 €, para la realización del proyecto "Protección Internacional PPI DIANOVA España",ES/2016/PR/1605, la cual fue hecha efectiva mediante pago anticipado del 100% el día 30 de diciembre de 2015.
d) La Intervención General de la Administración del Estado (IGAE), como Autoridad de Auditoria del Fondo de Asilo, Migración e Integración (FAMI), en cumplimiento del artículo 29 del Reglamento (UE) nº 514/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, por el que se establecen las disposiciones generales aplicables al FAMI, y los artículos 14,3 y 14.4 del Reglamento Delegado (UE) 1042/2014 de la Comisión, de 25 de julio de 2014, por el que se completa el Reglamento anterior, acordó la realización de los controles pertinentes sobre el proyecto indicado, a incluir en la Cuenta FAMI 2017.
e) Con fecha 27 de abril de 2018, la IGAE a través de la Intervención Delegada del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, emitió el Informe definitivo de control financiero realizado a dicho proyecto en el que, al apreciarse la existencia de diversas irregularidades, se venía a proponer el inicio del procedimiento de reintegro a la entidad DIANOVA por la totalidad del importe de la subvención ejecutada, esto es, 525.527,07 €.
f) El 18 de mayo de 2018 el Director General de Migraciones dictó el Acuerdo de Inicio del Expediente de Reintegro, solicitando la suma total de 526.233,90 € por el importe de la subvención concedida, por las causas que en el mismo se señalan y con la indicación a la entidad de que en el plazo de 15 días podía comparecer en el expediente, tomar audiencia y vista del mismo, proponer pruebas y alegar cuanto tuviera por conveniente para la defensa de los derechos que pudieran corresponderle. Se acompañaba al citado acuerdo la copia del anterior Informe de Control Financiero.
g) Mediante escrito con fecha de entrada 12 de junio de 2018, la referida entidad presenta escrito de alegaciones, manifestando su oposición al reintegro de la subvención.
h) Efectuadas las anteriores alegaciones, la Secretaría de Estado de Migraciones dicta Resolución de reintegro de fecha de 10 de abril de 2019, con la siguiente parte dispositiva:
"1º.- Que como consecuencia de las obligaciones incumplidas puestas de manifiesto, Asociación DIANOVA ESPAÑA debe reintegrar un importe de 526.333,90 €T correspondientes a la subvención percibida para el proyecto "Protección Internacional PPI Dianova-España", más un importe de 64.733,97€ en concepto de intereses de demora, resultando una cuantía total a reintegrar de 590.967,87 €.
2º.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , serán responsables subsidiarios de la obligación de reintegro acordada en el apartado anterior los administradores de las personas jurídicas que no realicen los actos necesarios que fueren de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptaren acuerdos que hicieren posibles los incumplimientos o consintieren el de quienes de ellos dependan.
Asimismo, los que ostenten la representación legal de las personas jurídicas, de acuerdo con las disposiciones legales que les resulten de aplicación, que hayan cesado en sus actividades, responderán subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones de reintegro y sanciones pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades.
En el caso de sociedades o entidades disueltas y liquidadas, sus obligaciones de reintegro y sanciones pendientes se transmitirán a los socios o participes en el capital, que responderán de ellas solidariamente y hasta el límite del valor de la cuota de liquidación que se les hubiere adjudicado.
3º.- El pago de la cantidad adeudada por principal e intereses deberá efectuarse en la correspondiente Agencia Local Tributaria, en los plazos siguientes:
a) Si la notificación de la Resolución tiene lugar entre los días 1 y 15 de cada mes, desde la fecha de recepción de la notificación hasta el día 20 del mes posterior o, si este no fuera hábil, hasta el inmediato hábil siguiente.
b) Si la notificación de la liquidación tiene lugar entre los días 16 y último de cada mes, desde la fecha de recepción de la notificación hasta el día cinco del segundo mes posterior o, si este no fuera hábil, hasta el inmediato hábil siguiente.
El vencimiento del plazo de ingreso en período voluntario sin haberse hecho efectiva la deuda determinará el inicio del procedimiento de apremio, el devengo de los intereses de demora y de los recargos del periodo ejecutivo en los términos previstos en el artículo 161 y concordantes de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .
4º.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 425 de la Ley 38/2003, de 17 de Noviembre, General de Subvenciones , la presente resolución pone fin a la vía administrativa, y contra la misma podrá interponerse, potestativamente, recurso de reposición ante la Ministra de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del Procedimiento Administrativo Común de tas Administraciones Públicas, o directamente recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, conforme a lo previsto en los artículos 11 , 45 y 48 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en el plazo de dos meses a contar desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, sin perjuicio de que pueda interponerse cualquier otro recurso que estime oportuno. La interposición del recurso no suspende la obligación de ingresar el importe reclamado y la ejecución de la resolución de reintegro.
5º.- Notificar la presente resolución a la Asociación DIANOVA ESPAÑA."
h) La anterior resolución constituye el objeto de este recurso jurisdiccional.
TERCERO.-En la pretensión ejercitada en el actual proceso, pretende la recurrente la declaración de nulidad de pleno derecho de la Resolución recurrida, así como la procedencia de la devolución de la cantidad reintegrada, más los intereses legales que correspondan.
Los motivos que aduce en pro de la misma en el extenso escrito de demanda, se sintetizan en su fundamento de derecho sexto donde se establecen las siguientes conclusiones:
" Que debe declarase la nulidad de pleno derecho y con efectos ex tunc de la resolución de la Secretaría de Estado de Migraciones de 10 de abril de 2019 y, por ende, del procedimiento de reintegro, por haberse dictado la misma prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.
Que debe declararse la nulidad de pleno derecho del de la resolución de la Secretaría de Estado de Migraciones de 10 de abril de 2019, de conformidad con el artículo 47.1. a) y e) de la LPACAP, al haberse lesionado derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, al no tener en cuenta las alegaciones/documentos formuladas/aportados y no hacer mención expresa en el procedimiento de reintegro qué gastos se consideran elegibles y cuáles no.
Que la Secretaría de Estado de Migraciones de 10 de abril de 2019, debió tener en cuenta la documentación obrante en su poder, para pronunciarse acerca de todas las alegaciones formuladas, generando indefensión a esta parte.
Que los fondos recibidos por DIANOVA en virtud de la concesión de la subvención han sido destinados en todo momento a ejecutar el proyecto presentado (Proyecto de Protección Internacional PPI DIANOVA España) y a hacer efectivas las condiciones que determinaron su otorgamiento.
En todo momento estaba llevando a cabo la ejecución del programa objeto de la subvención y cumpliendo con la finalidad que persigue el Fondo de Asilo Migración e Integración con sus financiaciones, esto es, facilitar la acogida y atención de personas solicitantes y beneficiarias de protección internacional, del estatuto de apátrida y aquellas personas acogidas al régimen de protección temporal en España, fomentando su integración en España y desarrollando estrategias de retorno equitativas y eficaces en la lucha contra la inmigración ilegal; con independencia de que haya tenido lugar en el presente caso una discrepancia (entre las partes implicadas: DIANOVA, AR e IGAE) al respecto de la justificación entre los gastos que deben consideras elegibles y cuáles no."
Por lo tanto, en lo concerniente a los dos primeros motivos, la nulidad de pleno derecho se sustenta en que se ha prescindido totalmente del procedimiento legalmente establecido, y ello porque: (i) falta el informe de reintegro y la propuesta de resolución; (ii) no se han tenido en cuenta las alegaciones y documentos aportados en relación al borrador del informe de control financiero y al acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro; y (iii) la innecesaridad de aportar la documentación que ya obraba en poder de la Administración.
CUARTO.-En el primero de los motivos, como hemos visto, se plantea la concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 47.1 a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, porque a juicio de la demandante se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, alegando, a los efectos de los artículos 98.2, 99.1 y 100.1 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (en adelante, "RGS"), que se han cometido las siguientes infracciones de carácter procedimental: falta de la opinión del órgano gestor; ausencia del nuevo examen por parte del órgano de control que ha emitido el informe de control financiero; del informe de reintegro -que deberá ser emitido en el plazo de un mes desde la recepción completa de la documentación y tomará como punto de partida el citado informe de control financiero o la resolución de la discrepancia manifestada, valorando también las alegaciones y el parecer del órgano gestor-; de la propuesta de resolución -que deberá trasladar el contenido del Informe de reintegro-, y cuando el órgano gestor no compartiese el criterio recogido en el informe de reintegro, con carácter previo a la resolución tramitará la discrepancia en los términos establecidos en el artículo 155 de la Ley General Presupuestaria.
Pues bien, de entrada la Sala no puede apreciar que la anteriores infracciones constituyan un supuesto de nulidad radical, en tanto las omisiones procedimentales que se alegan no equivalen a la ausencia total y absoluta del procedimiento, o del propio procedimiento de reintegro que nos ocupa, así como tampoco consta que se hubiese tramitado un procedimiento distinto.
En este orden de consideraciones, no estará de más recordar la jurisprudencia sobre la interpretación restrictiva de las causas de nulidad de pleno derecho; así y en relación al supuesto previsto en la letra e) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, que predica la nulidad de los actos "dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido",la jurisprudencia, aplicando el citado concepto restrictivo que caracteriza a la nulidad de pleno derecho como sanción excepcional en el ámbito administrativo, establece que sólo cabe apreciar esta causa cuando bien la infracción denunciada suponga que se ha tramitado un procedimiento diferente, bien porque falta toda tramitación procedimental para alcanzar el resultado del acto administrativo.
En este sentido, la STS de 27 de noviembre de 2014 dictada en el recurso 419272012, nos enseña:
"Y en lo que atañe al segundo motivo de nulidad denunciado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido especialmente restrictiva en cuanto a su tratamiento, al señalar que la consistencia de los defectos formales necesarios para aplicar esta nulidad deben ser de tal magnitud que "es preciso que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites y resulta necesario ponderar en cada caso las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada, la falta de defensa que realmente haya originado, y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de haberse observado el trámite omitido"( SSTS de 17 de octubre de 1991 y 31 de mayo de 2000 ). En tal sentido se ha señalado que para que se dé el motivo de nulidad consistente en haberse dictado el acto prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello, no basta que se haya incurrido en la omisión de un trámite del procedimiento, por esencial y trascendental que sea, sino que es necesario que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, lo que se produce en dos supuestos, cuando se prescinde de todo trámite, es decir, se produce el acto sin la instrucción previa de procedimiento alguno y cuando se haya seguido un procedimiento legalmente previsto para un objeto distinto, sin que ninguno de los dos casos se hayan producido en los hechos examinados en el presente recurso. Por otro lado, el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que la infracción ha de ser clara, manifiesta y ostensible,lo que supone que dentro del supuesto legal de nulidad se comprendan los casos de ausencia total del procedimiento o de seguir un procedimiento distinto."
Ahora bien, el hecho de que no apreciemos la referida nulidad de pleno derecho, no supone, dadas las circunstancias concurrentes, que haya que restar relevancia a las infracciones alegadas, en tanto integran claramente un supuesto de anulabilidad en los términos establecidos en el artículo 48 de la Ley 39/2015, esto es, "cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados", sobre lo que ya adelantamos esta Sala va a dar una respuesta favorable a los intereses de la demandante si bien no con el alcance que pretende.
QUINTO.-La segunda causa de nulidad de pleno derecho alegada consiste en la vulneración de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, prevista en la letra a) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015; aduciéndose al respecto que la Administración no ha tenido en cuenta las alegaciones efectuadas en la vía administrativa respecto al borrador del informe de control financiero y al acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro, considerándose vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución en relación con el derecho a formular alegaciones en el procedimiento administrativo, así como el derecho a que tales alegaciones sean tenidas en cuenta, e infringiéndose asimismo los artículos 53.e) y 76 de aquel texto legal. Y relacionado con esta causa, se plantea asimismo la infracción del artículo 28.1 de la Ley 39/2015, que dispensa a los interesados de la obligación de aportar documentación que ya obrasen en poder de la Administración.
En cuanto a esto último, ya adelantamos que incluso si se hubiese ignorado este precepto exigiéndose la aportación de documentación que estaba en poder de la Administración, ello por sí mismo no supondría una infracción esencial del procedimiento, como tampoco del derecho de defensa de la interesada, ni sería susceptible en principio de integrar ninguna de las causas de nulidad de pleno derecho.
Por esta razón, el hecho de que alguna de la documentación requerida obrase en poder de la Administración también carecerá de relevancia a los efectos que la demandante propugna. Nótese además que ella misma, en algún momento durante el curso del procedimiento, reconoce el carácter incompleto de la documentación; así lo dijo, por ejemplo, en sus alegaciones efectuadas el 19 de marzo de 2018: "Dicho oficio nos emplazaba a presentar las oportunas alegaciones en relación a los resultados reflejados en el mencionado borrador de informe. Queremos transmitirles nuestras disculpas por no haber aportado, según se refleja en el borrador de informe, la documentación con la pertinencia y exactitud necesaria en los distintos requerimientos notificados a lo largo del control financiero. La lectura detallada del borrador de informe nos ha permitido una comprensión más completa del contenido y forma de la documentación a presentar, y en ese sentido, hemos preparado las alegaciones adjuntas a este escrito".
Recordemos además que conforme a lo establecido en el artículo 14 b) y c) de la Ley 38/2003, como en la misma resolución se advierte, entre las obligaciones que incumben al beneficiario se encuentran:
"b) Justificar ante el órgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, el cumplimiento de los requisitos y condiciones, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención.
c) Someterse a las actuaciones de comprobación, a efectuar por el órgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, así como cualesquiera otras de comprobación y control financiero que puedan realizar los órganos de control competentes, tanto nacionales como comunitarios, aportando cuanta información le sea requerida en el ejercicio de las actuaciones anteriores."
No obstante, nuestro análisis sobre este punto no sería completo si no hiciésemos una breve referencia a las consecuencias jurídicas que según la jurisprudencia pueden derivarse de la falta del cuestionado trámite de audiencia, que por lo general será la anulabilidad del acto recurrido, no la nulidad de pleno derecho salvo que se trate de un procedimiento sancionador y dependiendo en todo caso de las particulares circunstancias concurrentes.
Entre otras muchas, podemos citar la STS de 9 de junio de 2011 dictada en el recurso 5481/2008, citada en la contestación a la demanda y que dice:
"En efecto, la jurisprudencia de esta Sala es reiterada y unánime en el sentido de que la falta de audiencia del interesado es determinante de anulabilidad, salvo concurrencia de indefensión material y, por tanto, con relevancia constitucional (o que se trate de un procedimiento sancionador).
Así, en la Sentencia de 30 de mayo de 2003 se dijo: "En este orden de ideas, no ha de olvidarse: Que los defectos de forma sólo determinan la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, y que esta regla, de relativización de los vicios de forma, que no determinan per se la anulabilidad, sino sólo cuando al vicio se anuda alguna de esas consecuencias, es también predicable, al menos en procedimientos de naturaleza no sancionadora como el que ahora nos ocupa, cuando el vicio o defecto consiste en la omisión del trámite de audiencia. Si el no oído dispone de posibilidades de defensa de eficacia equivalente, la omisión de la audiencia será o deberá calificarse como una irregularidad no invalidante.En otras palabras, los vicios de forma adquieren relevancia cuando su existencia ha supuesto una disminución efectiva y real de garantías. La indefensión es así un concepto material, que no surge de la sola omisión de cualquier trámite. De la omisión procedimental ha de derivarse para el interesado una indefensión real y efectiva,es decir, una limitación de los medios de alegación, prueba y, en suma, de defensa de los propios derechos e intereses. Limitación que, por lo expuesto, no cabe apreciar en el supuesto enjuiciado. En fin, el principio de economía procesal refuerza lo dicho, pues si lo susceptible de debate, y en realidad no debatido, es una estricta cuestión jurídica, cuya decisión no depende de elementos de prueba cuya disponibilidad se vea afectada por el paso del tiempo, sería contrario a aquel principio retrotraer las actuaciones para que la Administración volviera a adoptar la decisión que adoptó y que defiende como correcta en este proceso."
En el mismo sentido, en la Sentencia de 11 de julio de 2003 se señaló: "La falta de audiencia en un procedimiento no sancionador no es, por si propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquellos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa.
Así, ninguna de las causas de nulidad contempladas en el art. 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP -PAC) resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo -aun con cierta flexibilidad- de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional. Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por si misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2.000 -recurso de casación 5.697/1.995 -), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJAP -PAC. (...)
Lo anterior tampoco supone que la simple existencia de recurso administrativo o jurisdiccional posterior subsane de manera automática la falta de audiencia anterior al acto administrativo, puesto que las circunstancias específicas de cada caso pueden determinar que estos recursos no hayan posibilitado, por la razón que sea, dicha defensa eficaz de los intereses del ciudadano afectado, lo que habría de determinar en última instancia la nulidad de aquél acto por haberse producido una indefensión real y efectiva determinante de nulidad en los términos del art. 63.2 de la Ley 30/1992 ."
Sin embargo, la respuesta a este motivo ha de correr la misma suerte que el anterior, teniendo las infracciones alegadas relevancia suficiente como para provocar la anulación de la resolución de reintegro aquí impugnada, tal y como vamos a explicar a continuación.
SEXTO.-De scendiendo a lo concreto, la recurrente hace en su escrito de demanda y en sus conclusiones una extensa glosa de los acontecimientos que resultan relevantes, de los cuales, sin perjuicio de los ya consignados en el segundo fundamento jurídico, interesa ahora recoger:
1º.- Con fecha 6 de septiembre de 2017 la IGAE, como Autoridad de Auditoría del Fondo de Asilo, Migración e Integración, acuerda realizar el control de varios proyectos, entre ellos el de DIANOVA a quien se requiere la aportación de una serie de documentación, lo que fue oportunamente cumplimentado.
2º.- La IGAE hizo en ese procedimiento hasta siete requerimientos de aportación de documentación, que a su vez fueron contestados.
3º.- El 3 de marzo de 2018 se emite el Borrador del Informe de Control Financiero, donde se indica que han existido deficiencias en la ejecución del proyecto y que el mismo no cumple completamente con la normativa nacional y comunitaria.
4º.- Recibido por DIANOVA el meritado borrador, la misma presenta escrito de alegaciones el 19 de marzo de 2018, al que se adjuntaba la documentación que en teoría no habría aportado y a la vez aclaraba los aspectos que habían sido requeridos.
5º.- El 27 de abril de 2018 la IGAE emite el Informe Definitivo de control Financiero, señalando que la documentación aportada junto a las alegaciones implicaría la realización de comprobaciones adicionales y la solicitud de documentación complementaria para la acreditación de su veracidad; en consecuencia, se procede a copiar el Borrador anterior, sin analizarse las alegaciones formuladas ni la nueva documentación aportada, proponiéndose el inicio de un expediente de reintegro por la totalidad del importe de la subvención percibida.
6º.- El 18 de mayo de 2018 la Secretaría General de Inmigración y Emigración emite resolución en la que se acuerda el inicio del expediente de reintegro, concediendo a DIANOVA un plazo de quince días para formular alegaciones.
7º.- El 11 de junio de 2018 y con fecha de entrada 12 de junio fue presentado escrito de alegaciones al referido acuerdo de inicio del expediente de reintegro.
8º.- El día 11 de abril de 2019, se dictó "Resolución del Procedimiento de Reintegro del expediente: 09/2015 de la Asociación DIANOVA España", mediante la cual se acuerda el reintegro/devolución del importe de la subvención ascendente a una cuantía de 526.333,90 €, más 64.733,97 € en concepto de intereses de demora.
8º.- No consta que hubiera tenido lugar, entre las alegaciones y la resolución del expediente, la celebración de los trámites previstos en los artículos 98.2, 99.1 y 100.1 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
9º.- DIANOVA devolvió el importe total indicado.
Pues bien, en base a la anterior relación de hechos, mantiene la parte recurrente en su escrito rector, y reitera en sus conclusiones, que se han omitido trámites que resultan esenciales dentro del específico procedimiento de reintegro que nos ocupa, cuales son (i) la opinión del gestor -art. 98.1 RGS-, (ii) el informe de reintegro -art. 99 RGS- y (iii) la propuesta de resolución -art. 100 RGS-; todo lo cual le ha causado una merma en sus derechos irrogándosele con ello una efectiva indefensión.
Considera, en resumen, que el procedimiento de reintegro seguido no es el adecuado ni el normativamente previsto, pues tras el acuerdo de inicio se dicta el acuerdo de resolución del procedimiento, lo que en la práctica se hace de una manera como si no se hubiesen formulado alegaciones. En este sentido, los trámites omitidos resultan imprescindibles, dado que el órgano gestor debe emitir su opinión, la cual debe ser evaluada junto con las alegaciones del interesado por el órgano de control financiero, dando lugar a la emisión del Informe de reintegro. Además, en este caso la IGAE y la Dirección General de Migraciones (Autoridad Responsable) discrepan en sus conclusiones y en los gastos que se consideran elegibles de los justificados, entendiendo DIANOVA que están bien documentados y justificados los gastos por un importe de 368.913,06 €, mientras que la IGAE reconoce como gastos elegibles 77.247,80 €; y asimismo se discrepa tanto de lo considerado por la AR como del Informe de Control Definitivo.
En el escrito de conclusiones, saliéndose al paso de la alegación de la demandada consistente en que no habría variado el sentido de la resolución si se hubiese seguido el procedimiento adecuado, afirma que ello no es así, reparando en el hecho de que ni siquiera la propia Administración mantiene un criterio unánime, y podría darse el caso de que el órgano gestor no compartiese la opinión reflejada en el informe de reintegro, en cuyo supuesto habría que tramitar la discrepancia en los términos del artículo 155 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, tal y como establece el artículo 100.2 RGS.
También se sorprende dicha parte de que la resolución recurrida haya sido dictada justo un mes antes de transcurrir el plazo de 12 meses previsto en el artículo 42.4 de la LGS para la finalización del procedimiento y por tanto para que pudiese operar la caducidad (el acuerdo de inicio es de mayo de 2018 y la resolución de abril de 2019), considerando que quizás esta pudiera ser la causa por la que no se siguió el procedimiento legalmente establecido en sus trámites esenciales, ello pese que en virtud del artículo 22 LPAC la Administración pudo suspender el procedimiento iniciado cuando son preceptivos informes de la misma u otra administración.
En definitiva, reprocha que en la resolución recurrida no se hayan tenido en cuenta sus alegaciones presentadas en relación al Borrador del Informe y al Acuerdo de Inicio, lo que entiende supone una vulneración del artículo 24 de la Constitución; así: respecto al Informe Definitivo de Control Financiero, simplemente se alude, para evitar analizar sus alegaciones, a motivos de calendario, lo que claramente ya apuntaba a que sus alegaciones no iban a ser atendidas por falta de tiempo, que por tanto desestima de forma categórica y genérica sin explicar el por qué; y en cuanto a las alegaciones frente al acuerdo de inicio del expediente de reintegro, en las cuales se ponía de manifiesto la vulneración de sus derechos precisamente al no tenerse en cuenta las alegaciones formuladas a aquel Borrador del Informe, fueron nuevamente ignoradas.
Ello a su juicio supone que la Secretaría de Estado de Migraciones ha cercenado en la práctica su derecho a formular alegaciones.
A lo anterior se une que ni la IGAE ni la Secretaría de Estado se pronuncian acerca de los gastos y demás elementos, limitándose a exponer que algunas de las alegaciones/justificaciones no se entienden estimadas, como si lo hizo en su momento la Autoridad Responsable cuando admitió como elegibles 368.906,63 € del total de la subvención (así en el borrador del informe de la IGAE obrante al folio nº 3165 del expediente administrativo); y lo que también afecta a su derecho de defensa, pues en ningún momento se indica qué gastos se consideran justificados y cuáles no.
Por último, en relación a la supuesta extemporaneidad a la que se alude en la resolución recurrida con base en el art. 97 RGS ("No se tendrán en cuenta en el procedimiento hechos, documentos o alegaciones presentados por el sujeto controlado cuando, habiendo podido aportarlos en el control financiero, no lo haya hecho"),advierte -lo que acepta la Sala- que sus alegaciones efectuadas frente al acuerdo de inicio ya fueron formuladas en su momento respecto del Borrador del Informe de Control Financiero, aportándose ya entonces los documentos y atendiéndose debidamente a todos los requerimientos, mas sin que gran parte de estas alegaciones fueran tenidas en cuenta.
SÉPTIMO.-La sentencia de esta Audiencia Nacional de fecha 7 de octubre de 2009, que cita la parte demandante en su escrito rector, señala en relación a la necesidad de cumplimentar el trámite de alegaciones que: "Este trámite viene exigido con especial intensidad en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre EDL 2003/120317, General de Subvenciones, cuyo artículo 42, al regular el Procedimiento de reintegro, después de proclamar en su apartado 1 , que el procedimiento de reintegro de subvenciones se regirá por las disposiciones generales sobre procedimientos administrativos contenidas en el título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común EDL 1992/17271, sin perjuicio de las especialidades que se establecen en esta ley y en sus disposiciones de desarrollo, expresamente, en su apartado 3, dispone: "En la tramitación del procedimiento se garantizará, en todo caso, el derecho del interesado a la audiencia".[...]
En este mismo sentido, esta Sección. en su sentencia de fecha 8 de julio de 2009 dictada en el recurso 1283/2008, afirmaba: "El Tribunal Supremo considera, por ello, que la falta del trámite de audiencia vicia el acto recurrido, aunque no se haya dictado en un procedimiento de naturaleza sancionadora, donde la audiencia del interesado alcanza el valor de trámite esencial, y hace al procedimiento inválido, en virtud de lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 EDL 1992/17271, al tratarse de un vicio de forma que origina una efectiva indefensión ( STS de 20 de octubre de 2004 ). De manera que, constando la omisión del trámite de audiencia, la consecuencia debe ser reponer las actuaciones administrativas al momento en que se omitió el trámite, para que se subsane su inobservancia( STS de 14 de diciembre de 2004 )".-Por lo tanto, se está contemplando como un supuesto de anulabilidad.
Es verdad que el trámite cuestionado formalmente ha sido cumplimentado, sin embargo, como ella misma mantiene y como vamos a explicar enseguida, lo cierto es que ha sido meramente ilusorio y rituario, reconociendo la propia resolución que las alegaciones no se tienen en cuenta y que su análisis se ha excluido; ello cuando el Tribunal Supremo tiene declarado, en su sentencia de 15 de marzo de 2012, que "[...] para tener por cumplido el trámite de audiencia no basta con haber abierto el trámite sino que es preciso tomar en consideración las alegaciones".
Igualmente, la sentencia de dicho Alto Tribunal de 18 de junio del año 2012 ( STS 4779/2012 - ECU: ES: TS: 2012:4779), también recogida en la demanda y que nos enseña:
"Y consideramos que también en este procedimiento especial debe prosperar, no ya por el motivo anterior de ausencia de culpa, sino porque la actora tenía derecho a que se le diera una respuesta motivada, aunque fuere denegatoria a las alegaciones presentadassobre la ausencia de culpa, y que conste que no nos estamos pronunciando sobre si debía o no pagar la liquidación tributaria en este momento, y no despachar el escrito de alegaciones de 18-3-2009 (folios 34 a 41) con simpleza, manifestando "que dichas alegaciones no desvirtúan los hechos y fundamentos de derecho de la propuesta". En definitiva, la ausencia de motivación de la resolución sancionadora incide en el ámbito del artículo 24 de la CE en cuanto se vulneró su derecho de defensa como integrante del derecho"."
OCTAVO.-Vo lviendo al caso que nos ocupa, en la medida que cabe distinguir entre el procedimiento de control financiero de subvenciones -que se sustancia ante la Intervención General de la Administración del Estado- y el procedimiento de reintegro -iniciado precisamente a propuesta de la IGAE tras emitir el informe de control financiero- y que ha dado lugar a la resolución impugnada en este proceso, y toda vez que en el escrito rector del proceso se plantean las infracciones procedimentales a que se ha hecho reiterada referencia, conviene detenernos en primer lugar en la descripción del régimen jurídico que resulta de aplicación a estos supuestos, el cual se encuentra recogido en el Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones; en concreto dentro de la Sección 2.ª del Capítulo II de su Título III y bajo la rúbrica "Procedimiento de reintegro a propuesta de la Intervención General de la Administración del Estado";para de esta manera poder determinar los efectos que tales infracciones y omisiones procedimentales pueden tener en orden a la anulación o no del acto impugnado.
Así, en el artículo 96, se aborda el "Inicio del procedimiento de reintegro a propuesta de la Intervención General de la Administración del Estado", y en su apartado 1 establece: "Cuando en el informe emitido por la Intervención General de la Administración del Estado, en el ejercicio del control financiero de subvenciones, se hubiera puesto de manifiesto la concurrencia de alguna de las causas de reintegro previstas en el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones , y se hubiera propuesto el inicio del procedimiento de reintegro en los términos establecidos en el artículo 51 de la citada Ley , el órgano gestor deberá acordar el inicio del procedimiento de reintegro o manifestar la discrepancia con su incoación, en los términos establecidos en la normativa reguladora del control financiero de subvenciones."
Añade en su apartado 3 que "El acuerdo será notificado al beneficiario o a la entidad colaboradora. Igualmente, el acuerdo de inicio deberá ser comunicado a la Intervención General de la Administración del Estado."
El artículo 97 regula el trámite de alegaciones, disponiendo: "1. Recibida la notificación del inicio del procedimiento de reintegro, el interesado podrá presentar las alegaciones y documentación que considere oportunas, respecto de los hechos puestos de manifiesto en el informe de control financiero que motivaron el inicio del procedimiento.2. No se tendrán en cuenta en el procedimiento hechos, documentos o alegaciones presentados por el sujeto controlado cuando, habiendo podido aportarlos en el control financiero, no lo haya hecho....".
A continuación, el artículo 98 trata sobre la forma en que ha de efectuarse la valoración de tales alegaciones:
"1. Si el beneficiario o el sujeto controlado no presentara alegaciones,el órgano competente podrá, sin más trámite, resolver el procedimiento de reintegro, en los mismos términos contenidos en el acuerdo de inicio del procedimiento y sin necesidad de dar traslado a la Intervención General de la Administración del Estado para informe de reintegro, al que se hace referencia en el siguiente artículo.
2. En caso de presentación de alegaciones, el órgano gestor deberá expresar su opinión,indicando cuál es a su parecer el importe exigible de reintegro, y señalando las causas por las que se separa, en su caso, del importe inicialmente exigido."
El hito siguiente, a tenor del artículo 99, es que "Las alegaciones presentadas por el beneficiario y el parecer del órgano gestor, serán examinados por el órgano de control que ha emitido el informe de control financiero de subvenciones y darán lugar a la emisión del Informe de reintegro. El informe, que deberá ser emitido en el plazo de un mes desde la recepción completa de la documentación, tomará como punto de partida el informe de control financiero o, en su caso, la resolución de la discrepancia manifestada, valorará las alegaciones y el parecer del órgano gestor y concluirá concretando el importe de reintegro a exigir."
Por otro lado, en el artículo 100 se regula la propuesta de resolución de procedimiento de reintegro, disponiéndose: "1. La propuesta de resolución deberá trasladar el contenido del Informe de reintegro. 2. Cuando el órgano gestor no comparta el criterio recogido en el informe de reintegro,con carácter previo a la resolución, tramitará la discrepancia en los términos establecidos en el artículo 155 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria ."
Por último, el artículo 101 se refiere al régimen de la resolución del procedimiento de reintegro.
Lo importante a los efectos que nos ocupan, partiendo de las alegaciones aducidas por la demandante en relación con esos preceptos, es que fácilmente se colige, y aun cuando no haya habido una ausencia absoluta de procedimiento legalmente previsto, que se han obviado trámites esenciales del específico "Procedimiento de reintegro a propuesta de la Intervención General de la Administración del Estado",lo que a la postre ha supuesto que se hayan desconfigurado sus propias características y que, por ende, se haya irrogado indefensión a la parte recurrente.
En particular, sin necesidad de entrar en el problema de la falta de contestación a las alegaciones presentadas en el informe definitivo de control financiero, pues se trata de un procedimiento distinto del que ahora es objeto de enjuiciamiento, lo cierto es que consta que una vez iniciado el procedimiento de reintegro se han producido prácticamente todas las infracciones denunciadas, ya que se ha inobservado: (i) el trámite previsto en el artículo 8.2 consistente en que el órgano gestor exprese su opiniónsobre las alegaciones presentadas y los demás aspectos que en dicho precepto se indica; (ii) el nuevo examen previsto en el artículo 99 por parte del órgano de control que ha emitido el informe de control financiero de subvenciones,en el cual han de tenerse en cuenta las alegaciones y el parecer del órgano gestor; (iii) la emisión del Informe de reintegro,que tomará como punto de partida ese informe de control financiero o, en su caso, la resolución de la discrepancia manifestada, además de tener que valorar las alegaciones y el parecer del órgano gestor, concluyendo concretando el importe de reintegro a exigir; (iv) la propuesta de resolución,regulada en el artículo 100 del Reglamento de Subvenciones, a través de la que debe trasladarse el contenido del citado Informe de reintegro; y (v) si el órgano gestor no lo compartiese, con carácter previo a la resolución habrá de tramitarse la discrepanciaen los términos establecidos en el artículo 155 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.
Todas estas omisiones, y dadas las singularidades del procedimiento que nos ocupa, ponen muy a las claras, no sólo el hecho de que el trámite de alegaciones ha resultado ilusorio y por tanto ineficaz, lo que veremos con más determinando después, sino que no ha quedado garantizado, precisamente como consecuencia de esas omisiones de trámites -las opiniones e informes que se indican-, el acierto de la decisión adoptada en el acto administrativo recurrido, lo que ha supuesto, a su vez, que se haya decantado la voluntad administrativa en un sentido ya prejuzgado de antemano.
Probablemente esas omisiones procedimentales tuvieran la finalidad de evitar que el procedimiento caducase, pero sin llegar a hacerse uso de la posibilidad de suspender los plazos cuando mediaba la necesidad de solicitar informes preceptivos, conforme a lo establecido en el artículo 22 de la LPA, mas sin que ello pudiera justificar que se prescinda de aquellos hitos que gozan de un significado propio y que claramente están encaminados a garantizar el acierto de la decisión que se adopte.
NOVENO.-En cuanto a si la Administración ha eludido valorar las alegaciones y la documentación aportada, tanto en el procedimiento de control financiero como en el de reintegro, y aun reconociéndose que no es necesario contestar de manera agotadora a todos los aspecto pues puede bastar una contestación de conjunto, asiste de nuevo la razón a la parte actora.
Afirma la misma en la página 28 de su demanda:
" Como se ha puesto de manifiesto en el Hecho Vigésimo, en las Observaciones del Informe Definitivo de Control Financiero respecto de las Alegaciones realizadas por esta parte al Borrador del Informe(páginas 78 y siguientes del Informe) (folios número 5.353 a 5.370 del Expediente Administrativo) se establece que la documentación aportada por DIANOVA en sus alegaciones presentadas implicaría la realización de comprobaciones adicionales, y la solicitud de documentación complementaria para la acreditación de su veracidad (ES DECIR, NO DICE QUE NO SEA VERAZ; SINO QUE, SIMPLEMENTE, AFIRMA QUE NO VA A ENTRAR A VALORARLA), cuestión que según dicho informe no se realiza debido al calendario para la emisión de informes, es decir, debido a no tener el tiempo necesario para los mismos. Así se refleja en el presente extracto de dichas observaciones a las alegaciones: "hay parte de lo aportado que no es susceptible de inclusión en el informe por cuanto supondría la práctica apertura de un nuevo proceso auditor e implicaría la realización de comprobaciones adicionales, circularizaciones y la solicitud de documentación complementaria para la acreditación de su veracidad, actuaciones no compatibles con el calendario de emisión de informes de fondos comunitarios FAMI Plan 2017. La naturaleza de lo aportado ahora altera, o modifica sustancialmente, el contenido de toda la justificación de la Subvención presentada por la entidad en su día, premisa sobre la que se efectuó la auditoría".
Añade que algo similar ocurre con las alegaciones presentadas al acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro. Así, en la resolución de reintegro se señala en fundamento de derecho cuarto, y en línea con el citado informe definitivo de control financiero, que: "Este derecho ha quedado garantizado por este órgano gestor quien ha valorado todas sus alegaciones en el apartado precedente, sin perjuicio de que no puedan aceptarse por los motivos expuestos.
No obstante, la entidad considera que se ha vulnerado este derecho al indicar el informe Final del Control Financiero sobre Operaciones con cargo al FAMI, Cuenta 2017 en sus "Observaciones a las alegaciones" que 'hay parte de lo aportado que no es susceptible de inclusión en el informe por cuanto supondría la practica apertura de un nuevo proceso auditor e implicaría la realización de comprobaciones adicionales, circularizaciones y solicitud de documentación completarla para la acreditación de su veracidad, actuaciones no compatibles con el calendario de emisión de informes de fondos comunitarios FAMI Plan 2017".
La alegación presentada por la entidad no se estima, ya que la presentación de nueva documentación "altera o modifica sustancialmente" el contenido de toda la justificación de la subvención presentada por la entidad y eso altera el propio objeto de la auditoria como es verificar que se hizo bien la justificación de la subvención, y no la apertura de un nuevo periodo de justificación como pretende la entidad."
La Administración niega que en el informe definitivo del control financiero de la Intervención o en la resolución de reintegro no se valorasen las alegaciones y la documentación aportada por la beneficiaria de la subvención; sin embargo a la vez afirma que no cabe su inclusión en el informe y en la resolución porque "altera, o modifica sustancialmente, el contenido de toda la justificación de la Subvención presentada por la entidad en su día, premisa sobre la que se efectuó la auditoría".Mas ello es ya demostrativo, conforme a la jurisprudencia antes recogida, de que sus alegaciones no han sido tomadas en consideración, excluyéndose en la práctica y por completo su análisis, de modo que el referido trámite ha quedado frustrado resultando totalmente ineficaz.
Así las cosas, esta vulneración, en la medida en que ha irrogado efectiva indefensión a la parte recurrente, unida de nuevo a la omisión de los trámites esenciales a los que se ha hecho referencia en el precedente fundamento jurídico, conduce necesariamente a la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo; con la consecuencia de que habrá de anularse la resolución impugnada por la que se acuerda el reintegro de la subvención y ordenarse a la vez la retroacción de las actuaciones al momento anterior al trámite previsto en el artículo el artículo 98.2 del RS, debiendo observarse a continuación el resto de trámites previstos en los sucesivos preceptos; sin que sea necesario abordar el resto de motivos de la demanda.
De esta manera, como consecuencia de esa retroacción del procedimiento administrativo y dada la presentación de alegaciones en el procedimiento de reintegro, el órgano gestor deberá expresar su opinión en los términos que se indican en el citado artículo 98.2, señalando, en su caso, las causas por las que se separa del importe inicialmente exigido; observando seguidamente el trámite previsto en el artículo 99, de modo que las alegaciones presentadas por el beneficiario y ese parecer del órgano gestor sean examinados por el órgano de control que ha emitido el informe de control financiero de subvenciones; dando luego lugar a la emisión del correspondiente Informe de reintegro, que tomará como punto de partida aquel informe de control financiero o, en su caso, la resolución de la discrepancia manifestada, valorando además las alegaciones y el parecer del órgano gestor; para tras ello emitirse la propuesta de resolución del procedimiento de reintegro según el artículo 100, la cual deberá trasladar el contenido del citado Informe de reintegro; cuando el órgano gestor no comparta su criterio, con carácter previo a la resolución tramitará la discrepancia en los términos establecidos en el artículo 155 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria ; y para al final dictar la resolución correspondiente del procedimiento de reintegro, prevista en el artículo 101, cuyo contenido no puede ahora prejuzgarse.
DÉCIMO.-En atención a las razones expresadas en los precedentes fundamentos jurídicos procederá, en fin, estimar parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo, debiendo anularse la resolución de reintegro aquí recurrida y, al mismo tiempo, ordenarse la retratación de actuaciones del procedimiento administrativo al momento anterior a emitirse por el órgano gestor su "opinión"en los términos que se indican en el artículo 98.2 del RS, continuando después con la tramitación del procedimiento en la forma señalada en el último apartado del precedente fundamento jurídico.
En lo que hace al pronunciamiento sobre las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LRJCA y dado dicho pronunciamiento, no procederá hacer especial imposición de las mismas a ninguna de las partes.
VISTOSlos preceptos constitucionales y legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,
