Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 64/2024 de 18 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Se impugna en apelación la sentencia de 9 de julio de 2024, dictada en el PO 12/2023 del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 1.

El fallo de la sentencia impugnada dice:

1º) Inadmito el recurso contencioso interpuesto por la mercantil ACTUA INFRAESTRUCTURAS, SL APIMOSA, SL, Unión Temporal de Empresas, Ley 18/198 representada por el procurador Don Rafael Núñez Pagan y defendida por el letrado Don Rafael Martin García contra la contestación de fecha 26 de enero de 2023 de la Subdirectora de Gestión Económico-Administrativa y Tecnologías de la Información de TURESPAÑA al escrito presentada por la actora el 23 de enero de 2023, siendo parte recurrida Instituto de Turismo de España representado y defendido por la Abogacía del Estado, con imposición de costas a la parte actora.

En esencia, la sentencia consideró que la contestación de TURESPAÑA a la solicitud de pago de la certificación final (dejamos al margen otra certificación ya satisfecha y no controvertida) no constituía actividad administrativa impugnable y que no podía deducirse el recurso contra ella, sino que, en la medida en que lo pretendido era el pago de la cantidad adeudada por la certificación final de obra, debió haber planteado el recurso contra la inactividad de la administración por falta de cumplimiento de la obligación de pago derivada de una acto o contrato conforme disponen los arts. 199 y 198.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCPS), en relación con el art. 29 de la LJCA.

Se razona además, que el verdadero acto impugnable es la RESOLUCIÓN DE IMPOSICIÓN DE PENALIDADES EN EL CONTRATO "ACTUACIONES ANTIHUMEDADES EN EL EDIFICIO DE BÓVEDAS DEL PARADOR DE TURISMO `HOTEL LA MURALLA DE CEUTA Ž" (EXPEDIENTE 030020I00016), en el cual se dispone lo siguiente:

"tras haberse infringido el artículo 192 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014., se resuelve abonar a la UTE HOTEL LA MURALLA CEUTA un importe de 37.664,31 euros, resultante de la diferencia entre los 82.688,96 de la factura pendiente y la tasa de 45.024,65 euros (cantidad deducida en concepto de penalidad, puesto que debió haber abonado el contratista), todo ello en virtud del artículo 194.2 de la citada norma ."

De este modo, frente a este acto debe plantearse "si existe la obligación de pago de dicha cantidad reclamada en la presente, por no existir la obligación contractual de abonar la tasa litigiosa derivada del contrato suscrito entre las partes, pues, olvida la recurrente que la demandada no solo debe cumplir los plazos para el pago a cuenta, debe cumplir plazos para efectuar la liquidación del contrato".

SEGUNDO.-As iste la razón a la apelante cuando sostiene que la llamada comunicación de TURESPAÑA de 23 de enero de 2023 constituye un acto administrativo susceptible de impugnación y no simplemente, como en definitiva viene a sostenerse en la sentencia apelada, la omisión de toda respuesta a la solicitud de abono de certificaciones de obra formulada por el contratista.

En efecto, tal como recoge la sentencia impugnada, el art. 198 de la LCPS establece que "la Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra",y para el caso de no hacerlo, el art. 199 dispone lo siguiente:

Artículo 199. Procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas.

Transcurrido el plazo a que se refiere el apartado 4 del artículo 198 de esta Ley, los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro.

El artículo acabado de transcribir atribuye al contratista un medio vigoroso para acudir a la jurisdicción frente al impago irrazonado (sin contestación) de certificaciones de obra emitidas y no pagadas. Es, en definitiva una garantía adicional del contratista frente a la inactividad de la Administración bajo ciertos presupuestos.

Ahora bien, esto no es lo que ha ocurrido en el presente supuesto, razón por la cual no puede reprocharse al demandante no haber acudido al recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración que en el precepto transcrito se prevé y que se completa con la regulación procesal de la LJCA.

Basta observar a tal efecto que la Administración dio respuesta a la solicitud del contratista oponiendo el incumplimiento del contrato como causa obstativa al cumplimiento de su propia obligación recíproca de pago. El incumplimiento contractual esgrimido por la Administración fue que el contratista no había satisfecho la tasa urbanística debida en razón de la obra objeto del contrato, siendo así que su pago constituía una de las obligaciones asumidas de acuerdo con el Pliego de Condiciones aplicable.

De esta manera no puede decirse que la Administración no diera respuesta a la solicitud de pago, supuesto contemplado en el citado art. 199 LCPS, sino que, antes al contrario, dio una respuesta expresa y negativa a la solicitud de pago que puede ser impugnada ante esta jurisdicción

Consiguientemente, más allá de la utilización del término "contestación", la respuesta negativa a la solicitud de pago no puede asimilarse a la falta de respuesta que abre la posibilidad a la utilización del recurso frente a la inactividad cuya falta de empleo reprocha la juez a quo.

TERCERO.-De cidida la admisibilidad del recurso interpuesto contra la resolución de 26 de enero de 2023 (superemos ya el término contestación que hemos mantenido por claridad expositiva), hemos de adentrarnos en su resolución tal como dispone el art. 85.10 LJCA y nos solicita al entidad apelante en su escrito de apelación.

Ahora bien, la apelante se extiende en combatir la posterior resolución (notificada el 7 de noviembre de 2023) por la que se impone una penalidad (el importe de la tasa pendiente de pago) que disminuye el pago de la cantidad debida. Y ello pese a que la propia entidad razona que esta resolución no fue objeto del recurso ni podía serlo, toda vez que, debido a que contra ella cabía interponer recurso administrativo, no cabía ampliar a ella el objeto del recurso. Desconocemos si la entidad ha interpuesto un recurso contencioso-administrativo contra esta resolución de imposición de penalidad.

Así, se razona ampliamente sobre la incongruencia alegatoria en la que habría incurrido el Abogado del Estado al oponer primero la inadmisibilidad del recurso por falta de actividad administrativa impugnable y luego aducir satisfacción extraprocesal sobre la base de un acto administrativo de contrario signo al recurrido. Añadiendo después lo improcedente de la aplicación de una penalidad sin respetar el procedimiento esgrimido al efecto.

Sin embargo, el apelante no nos esgrime aquí y ahora -en el recurso de apelación- motivo alguno por el cual, tal como hace la Administración demandada, frente a la reclamación de pago de la certificación final de obra no quepa oponer un incumplimiento contractual como la falta de pago de la tasa que la contratista resultaba obligada a realizar según los pliegos, siendo como es la liquidación final una liquidación a cuenta. Toda su argumentación se dirige frente a la resolución por la que se impone una penalidad, resolución que no era, como se ha dicho, objeto del recurso y que desconocemos si ha sido impugnada con posterioridad.

CUARTO.-En materia de costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 139.1 de la LRJCA, la estimación del recurso de apelación determina que cada parte pague las costas del recurso de apelación.

Por su parte, la inadmisión del recurso por la juez a quoevidencia las dudas de derecho que la cuestión suscitaba, razón por la cual tampoco procede la condena en constas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. El Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación española,